Participarea insolvenților la achiziții publice (ediția 221). VIDEO+Transcript

Participarea insolvenților la achiziții publice

Societatea de Științe Juridice (SSJ)
București 3, str. Turturelelor 50, et. 4

Luni, 15 octombrie 2018, ora 19:30

Invitați (ordine alfabetică)
Av. Dan Barbu, Managing Partner BARBU & ASOCIAȚII SPARL
C.j. Ioana Ciobotă, specialist achiziții publice
Viorel Pârvu, membru al Colegiului de Conducere CNSC
Moderator
Ec. Ecaterina Milica Dobrotă, specialist achiziții publice

Participarea în sală este rezervată membrilor și invitaților.

Extras VIDEO: 22′. VIDEO integral, pentru membri: 79′

[restrict]

VIDEO integral, pentru membri: 79′

Transcriptul dezbaterii

Ecaterina Milica Dobrotă: Bună seara! Ne aflăm la o nouă emisiune de dezbateri, organizată de Societatea de Științe Juridice și Baroul București. În această seară, vom dezbate o altă problemă spinoasă din domeniul achizițiilor publice, și anume participarea firmelor aflate în insolvență la achizițiile publice. În această seară, echipa pentru dezbateri este compusă din trei invitați. Avem un veteran și, în premieră, alte două persoane. Începem cu domnul Dan Barbu, veteran al emisiunilor dezbateri JURIDICE.ro, bună seara! Bine ați venit!

Dan Barbu: Bună seara!

Ecaterina Milica Dobrotă: Avocat titular la BARBU & ASOCIAȚII. Din 2001, sunteți practician în insolvență și, în prezent, sunteți membru în Consiliul de Conducere al Institutului Național pentru Pregătirea Practicienilor în Insolvență. Mulțumim pentru că ați răspuns invitației. În zona premierelor la dezbaterile JURIDICE.ro se află doamna Ioana Ciobotă, consilier juridic la o firmă privată.

Ioana Ciobotă: Bună seara! Mulțumesc pentru invitație!

Ecaterina Milica Dobrotă: Și o altă premieră, domnul Viorel Pârvu, consilier de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice din cadrul CNSC-ului, membru în Colegiul de Conducere al acestei instituții.

Viorel Pârvu: Mulțumesc pentru invitație și mulțumesc pentru prezentare! Bună seara! Mă bucur că Consiliul a fost invitat să participe la astfel de dezbateri. Sper să nu fie ultima.

Ecaterina Milica Dobrotă: Mulțumim că ați răspuns invitației. Pentru a derula această dezbatere, avem nevoie și susținere. Luăm o scurtă pauză de publicitate și vom reveni. Am revenit după pauza publicitară și începem dezbaterea acestei probleme a participării unei firme în insolvență la partea de achiziții publice. După cum știm cu toții, situația economică precară financiară a unei firme o poate conduce spre insolvență. În momentul în care o firmă se află în această situație, beneficiarii contractelor se sperie de situația firmei respective și își pun întrebarea dacă mai continuă cu ea sau nu mai continua. O primă întrebare ar fi: insolvența reprezintă moartea unui operator economic? Domnule avocat, puteți să ne răspundeți?

Dan Barbu: Da. Ca principiu, insolvența nu ar trebui să reprezinte moartea unui operator economic, pentru că ea este privită și ar trebui să fie o modalitate de redresare a situației. De aceasta există în Codul insolvenței un întreg capitol referitor la concordatul preventiv, care se referă la posibilitatea de depășire a acestei situații de greutăți financiare, printr-un acord cu creditorii, fără a se intra concret în insolvență. De asemenea, legea prevede trei etape în care o societate cu probleme financiare, de cash flow în principal, intră. Intră într-o perioadă de observație în care se stabilește soarta societății. Ulterior, poate intra în reorganizare sau în faliment și, dacă se încheie cu succes reorganizarea, se întoarce în mediul economic și acționează mai departe. Dacă eșuează reorganizarea, se duce către faliment. Deci, acestea ar fi etapele pe care le-a prevăzut legiuitorul. Avem mai multe șanse ca o societate cu probleme să se redreseze, să rămână un actor economic important, care nu generează rău în jurul lui, să zicem. Adică, ai concordatul preventiv, ai perioada de observație în care se stabilește ce se întâmplă cu societatea și, ulterior, ai posibilitatea reorganizării. Din păcate, această opinie pe care o au co-contractanții, partenerii de afaceri ai insolventului, să spunem așa, că este o problemă odată intrată în insolvență și că s-ar putea să îi afecteze și pe ei, este valabilă în aproximativ 95% din cazuri, pentru că undeva la 5% din societățile intrate în insolvență ajung să se și reorganizeze cu succes. Este important să fie cu succes, pentru că de încercat, încearcă mai mulți. Este o temere bazată pe o statistică, de fapt, care nu ne ajută. Pe de altă parte, însă, trebuie evaluat de la caz la caz și nu poți să stabilești pentru toată lumea aceeași modalitate de tratament, pentru că, la aprecierea acestei situații, ar trebui să ne uităm puțin la principiile Legii insolvenței și după aceea să le raportăm și pe acestea la legile speciale din domeniul achizițiilor publice. O să enumăr două, trei articole, ca să vedem de unde plecăm, pentru că realitatea economică este una – și aceea se poate analiza pe cifre -, dar, în același timp, avem și o realitate juridică, pe care trebuie să o aplicăm la situația de fapt. Și atunci avem art. 2, care ne spune încă de la începutul legii, că ”scopul prezentei legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului – ceea ce este firesc – cu acordarea atunci când este posibil a șansei de redresare a activității acestuia.” Și acesta este întărit în capitolul următor, care se cheamă chiar ”Principii”, unde avem acordarea unei șanse debitorilor de ”redresare eficientă și efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenței, fie prin procedura de reorganizare judiciară.” Legiuitorul a prevăzut nu numai posibilitatea, ci și prioritatea unei a doua șanse – așa se cheamă și în regulile internaționale – pentru debitorul ajuns în procedură de insolvență. Prin prisma acestor principii, cumva ar fi firesc ca partenerii de afaceri ai celui ajuns în insolvență să continue activitatea și relațiile de afaceri cu acesta și să îi fie permisă inclusiv participarea la proceduri de achiziție, atâta vreme cât este în perioada de observație sau în reorganizare și cât, evident, îndeplinește și niște condiționări suplimentare de care putem vorbi în continuare. Deci, una peste alta, cred că fiecare autoritate sau partener de afaceri care are o legătură cu o firmă în insolvență ar trebui să se uite, în primul rând, la ce vrea să facă firma aceea, ce istoric are, cine o susține și ce face, mai ales în perioada de observație și, ulterior, ce presupune planul de reorganizare și cum îl implementează. Și pot să detaliez puțin mai târziu ce cred eu că ar trebui să se evalueze. Dar am vrut, la nivel de principiu, să amintesc aceste două prevederi de la începutul legii care ne arată că, da, firma în insolvență este încă un actor posibil viabil pe piață și ar trebui să i se dea o șansă să meargă mai departe. Acolo sunt salariați, este o organizare, sunt contracte în derulare pe care ar fi bine să le mențină debitorul.

Ecaterina Milica Dobrotă: Directiva 24/2016 privind achizițiile publice transpusă în Legea nr. 98/2016 prevede și ea o a doua șansă pentru un astfel de operator economic. La art. 167 se vorbește despre un motiv de excludere, că autoritatea exclude operatorul economic aflat în insolvență, dar la un alineat următor, alin. (2), se spune că, prin excepție, dacă face dovada în perioada de observare cu măsurile adoptate, iar în perioada de reorganizare are un plan de reorganizare.

Dan Barbu: Da. Acesta a fost transpus în art. 180 din Legea noastră nr. 99/2016.

Ecaterina Milica Dobrotă: Deci există și o a doua șansă în zona aceasta de achiziții, dar autoritățile contractante – deci trecem la clientul ”stat”, care până la urmă este clientul cel mai bun, dar plătește-l…

Dan Barbu: Sunt mulți care v-ar contrazice că este un client bun, în sensul că, da, o să îți iei banii la un moment dat, dar toți pot să vă spună că îți iei banii la un moment dat, nu când scrie în contract.

Ecaterina Milica Dobrotă: Și perioada de timp, cumva, poate chiar îl duce în insolvență.

Dan Barbu: Mulți acuză. Mulți dintre cei care ajung în insolvență și au multe afaceri cu statul acuză această plată cu întârziere a facturilor sau încheierea cu întârziere a proceselor-verbale de finalizare sau eliberare a garanțiilor cu întârziere. Mă rog, fiecare cu motivele lui. Nu am stat să analizez, dar de multe ori este acuzată această situație și este indicat inclusiv în rapoartele administratorului judiciar ca motiv pentru care s-a ajuns în insolvență. Mai vreau să mai citesc doar punctul 6 din art. 77, tot din Codul insolvenței, care zice textual că ”debitorul aflat în procedura insolvenței nu poate fi împiedicat să participe la licitații publice – deci chiar se referă la această situație – pentru motivul deschiderii procedurii”. Deci nu poate fi obligat, pentru că nu face față, nu îndeplinește punctajul. Alte motive, nu doar: ”Ești în insolvență, nu mai participi!” De aceea, cred că legea noastră a preluat această posibilitate ca inclusiv societățile în insolvență să participe la achiziții publice, evident cu niște condiționări suplimentare pe care le-ați citat dumneavoastră chiar din Directivă.

Ecaterina Milica Dobrotă: Punând în paralel Legea nr. 98/2016 cu Directiva, vom observa că legiuitorul român a fost mai drastic. A adăugat la Directivă și se pare că această adăugare conduce spre o restrângere a concurenței. În tabelul comparativ, avem o dată Legea nr. 98/2016 și Directiva 24, am pus prevederile similare. Legiuitorul european a înțeles ca la alin. (4) lit. b) din art. 57 să spună doar atât: că în pofida primului alineat, operatorul economic în cauză trebuie să fie ”capabil să execute contractul, ținând cont de normele naționale aplicabile și de măsurile privind continuarea activității”. Aceasta înseamnă că, dacă un operator economic participă la o procedură de achiziții publice, el trebuie să facă dovada că poate să îndeplinească contractul, că are capacitățile necesare pentru derularea lui. În legislația românească a fost adăugată o teză, că dovedirea acestei capacități presupune ca respectivul operator economic să fie în faza de observație și a adopta măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare, deci nu avem un plan de reorganizare, doar adoptă niște măsuri sau este în cadrul fazei de reorganizare judiciară și respectă integral graficul de implementare a planului de reorganizare.

Dan Barbu: Da, este firească opțiunea legiuitorului, pentru că noi avem o fază de observație, care poate dura și un an. Legal vorbind, faza de observație se poate duce la un an. În practică, se întâmplă să fie și mai mult dacă sunt contestații la tabelul preliminar. Și atunci, în anul acesta, nu poți să îl omori, că s-a dus reorganizarea, nu mai poți să faci nimic după aceea. În anul acesta el lucrează. Iar lucrul acesta presupune să activeze conform contractelor încheiate și să-și respecte obligațiile, respectiv să solicite respectarea drepturilor sale. Și atunci este firesc ca, în această perioadă de fază de observație, când nu am un plan de reorganizare la care să mă raportez, ci am doar o continuare a activității până la votarea unui plan de reorganizare, legiuitorul să îmi dea câteva criterii. A spus-o destul de larg. A adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare și urmează să detaliem ce ar însemna aceste măsuri necesare.

Ecaterina Milica Dobrotă: Aici este problema. Cum face dovada un operator economic – aflat în faza de observație – că a adoptat măsurile necesare, ca să poată fi primit în procedura de achiziții. Cum ați vedea dumneavoastră, doamna Ciobotă Ioana?

Ioana Ciobotă: În continuarea celor precizate de domnul Barbu, nu cred că poate fi dat un răspuns anume, ca și regulă. Trebuie făcută o analiză pe fiecare operator economic în parte și în funcție de obiectul de activitate sau de contractul care se atribuie, se poate face o estimare, de către autoritatea contractantă cu privire la respectivul caracter al măsurilor în a fi concrete, de exemplu. Și ar putea duce către demonstrarea unei credibilități. Din păcate, în momentul de față, în felul în care este prezentat cadrul legal pe parte de achiziții publice, să zicem, sub aspectul excluderii pe motivul insolvenței, nu regăsim ceva concret, care ar putea da o unitate de măsură acestor măsuri stabilite prin lege. Și este bine, din partea operatorului economic, de exemplu, la momentul la care dorește să participe la o procedură, în situația de insolvență în care se află, să facă o analiză de început, încă de la debutul inițierii procedurii, de la nivel de documentație, să vadă în ce fel își poate croi oferta, în așa fel încât autoritatea contractantă să poată, la rândul ei, să-l întrebe, să-i adreseze niște solicitări de clarificare pertinente în scopul de a-și demonstra încadrarea pe excepția de la excludere. Respectiv, în măsura în care se află în perioada de observație, să i se adreseze întrebări de către o autoritate în acest sens sau în măsura în care este în reorganizare să primească un alt gen de solicitări de clarificare.

Ecaterina Milica Dobrotă: Cu privire la prima fază a insolvenței, de observație, și cu adoptarea măsurilor, ar fi autoritatea contractantă capabilă să înțeleagă acele măsuri și să spună: ”Da, ai adoptat măsuri, ești capabil.”? Nu este o muncă destul de dificilă?

Dan Barbu: Este dificilă, dar cred că dacă sunt mai multe situații, poate fi făcută deja un soi de procedură. Eu mi-am notat câteva – nu sunt multe, sunt 7 sau 8 – chestiuni pe care, dacă aș fi în situația în care aș fi administratorul judiciar într-o astfel de procedură și ar participa debitorul meu la o procedură de achiziții publice, s-ar pune problema de a fi înlăturat de la o procedură unde este deja implicat. Ce ar însemna aceste măsuri necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil? În primul rând, trebuie să îmi continui activitatea. Mi se pare o chestiune elementară. Aceasta înseamnă să îmi respect la virgulă plățile din perioada respectivă, să prestez serviciile sau să livrez produsele la care m-am angajat. Deci este continuarea activității. Mi-am continuat activitatea de când am intrat în insolvență, partenerii mei de afaceri – ceilalți, nu statul – au încredere, salariații nu s-au speriat și au plecat. Țin lucrurile în mână și controlez situația, se cheamă că deja am niște bile albe. Merg mai departe. Am contracte încheiate, le respect, plătesc utilitățile, plătesc furnizorii, nu sunt un factor generator de blocaj financiar. Iarăși, am niște bile albe. Acumulez datorii? Și am zis mai devreme, nu acumulez, reușesc să plătesc. Poate chiar găsesc o bancă să mă finanțeze sau acționarii aduc niște bani de acasă. Acesta este un semn foarte bun întotdeauna, înseamnă că acționarii care cunosc cel mai bine procedura respectivă au încredere că societatea va supraviețui și vin cu niște bani suplimentari și îi bagă în procedura aceasta. Acesta este un lucru la care eu mă uit și când evaluez capacitatea lor spun: ”Este în regulă.” Apoi, eu am niște chestiuni obiective. În momentul în care se deschide procedura, administratorul judiciar este obligat să facă un raport, pe continuarea perioadei de observație sau pe trecerea la faliment. Am raportul făcut, este făcut serios, nu de două rânduri, și rezultă din acte. Și-a asumat răspunderea un administrator judiciar pe ceea ce a scris acolo și arată seriozitate raportul întocmit. Acesta este un element pe care, dacă îmi zice administratorul judiciar că trebuie să se ducă în faliment, evident că nu pot să îl mai primesc, că nu mai îndeplinește condițiile. Dar deja suntem la al patrulea sau al cincilea punct în care, dacă tot e cu plus, ce pot să mai fac? Pot să cer opinia creditorilor. Ei sunt cei care vor vota planul de reorganizare. Adică, cer tabelul preliminar și mă uit pe categorii. Pot să fie două, trei, patru categorii. Văd dacă a acumulat datorii imense la stat, care sunt condițiile, pentru că statul de obicei nu prea votează planurile de reorganizare, cel puțin pe forma anterioară a legii. Am acordul creditorilor garantați și a salariaților. Măcar am două categorii care și-au exprimat deja intenția de a vota și susțin un astfel de plan. Iată, încă am niște argumente să consider că va deveni treaba serioasă. Și dacă toate aceste lucruri, plus felul în care se prezintă situația, deci oamenii lucrează, își respectă contractele, sunt implicați economic, mai vin și cu bani de acasă, eventual, am categorii, salariații nu au dat bir cu fugiții și nu au rămas trei oameni să păzească acolo, să stingă lumina, mie toate acestea îmi arată că lucrurile sunt serioase. Și atunci pot să îmi asum răspunderea ca autoritate contractantă să spun: ”Ok, ați depășit această fază, nu vă exclud pe motivul că sunteți în observație în insolvență, dar haideți să vedem celelalte condiții.” Pe lângă depășirea acestei condiții, că a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, trebuie, evident, să puncteze și la toate celelalte chestiuni. Dacă au trecut prin lista aceasta rapidă, așa cum am făcut-o eu, înainte de întâlnire – cu siguranță mai sunt și altele și că autoritatea poate să vină și cu alte solicitări de informații și întrebări – cred că nu greșește nimeni să îi lase să participe la procedură.

Viorel Pârvu: Deși experiența nu este atât de bogată în privința unor cauze care ar rezulta din nemulțumirea unor astfel de insolvenți excluși din procedură, pentru că au recunoscut că activitatea aceasta este: soluționarea acestor tipuri de nemulțumiri, de excluderi. În speța noastră, având în vedere că este, totuși, un motiv de excludere care pare la îndemâna autorității publice achizitoare, tocmai pentru că se numește motiv de excludere atât de drastic. Aparent, pare că autoritatea contractantă are așa un alibi. Este un motiv de excludere. Parcă are mai puțină valoare acea clauză de excepție de la alin. (2) al articolului care privește motivul de excludere pentru insolvență. Și uitându-mă comparativ în textul Directivei și al Legii, aș opina chiar că legiuitorul român a vrut să fie puțin mai explicit adăugând, în sensul că, spre deosebire de Directivă, care făcea referire la orice altă situație de tipul celor anterioare, a vrut să enumere o astfel de situație și a adus la îndemâna autorităților contractante, mai curând, și nu a operatorilor economici, un obiect de comparație sau un reper pentru situația în care ar putea să nu excludă un mod obligatoriu. Pentru că până la aplicarea excepției, pare mai curând ca regula excluderii să fie ușor de luat. Dar, așa cum ați început și dumneavoastră și apoi a continuat și colega dumneavoastră de studio, trebuie, totuși, să ne raportăm la cauze în mod particular. Adică diferențierea între situațiile în care autoritatea contractantă poate să ia, fără să aibă dubii, o măsură de excludere, dintr-un contract de furnizare, care este un contract uno ictu, transmite imediat produsul, dacă este un produs care nu are folosință îndelungată – adică, poate se consumă la prima utilizare – probleme de garanție nu sunt, pare că nici nu ar putea să fie foarte interesat de situația economică viitoare pe următorii doi ani, trei ani ai acelui operator economic. Însă dacă este vorba de un contract mare, cu execuție îndelungată – de lucrări în principal sau servicii – atunci este evident că are motive serioase să analizeze mai drastic situația operatorului economic respectiv. Ce presupune aceasta? Evident că ar trebui să aibă și capabilitatea, de asemenea, să evalueze dacă acele măsuri de redresare sunt suficiente pentru a asigura certitudinea unei continuități a activității operatorului economic respectiv. Am văzut în unele proceduri, de pildă, că operatorii economici – în mod voluntar, nu neapărat la solicitarea autorității contractante – au adus dovezi că, chiar în cursul procedurii în care era pusă în discuție participarea lor, aveau niște contracte serioase încheiate cu beneficiari privați sau publici și acestea dădeau niște garanții, să spunem, de seriozitate, de solvabilitate. Contractele respective puteau face dovada certă a faptului că ei ar putea să continue un viitor contract de achiziție, dacă li se atribuie. Nu trebuie neapărat să fie apreciați, la prima vedere, ca și carne de tun pentru procedura de atribuire respectivă.

Dan Barbu: Da. Resimplificarea procedurii de achiziție.

Viorel Pârvu: O simplificare, să zicem, uneori automat dată și de comoditatea în analiza ofertelor. Nu trebuie scăpat din vedere faptul că specificitatea unei proceduri de achiziții, mai ales după noile reglementări, ar trebui să conducă totuși la reducerea numărului unor astfel de excluderi automate doar pe înscrisurile preliminare. Adică, pe baza unei declarații cum că sunt în insolvență, imediat autoritatea contractantă să se oprească doar asupra acestui fapt și să nu aștepte până când vede dacă acel operator economic totuși are o ofertă serioasă, adică are propunere tehnică și financiară bună. Nu este obligatoriu să facă o astfel de excludere imediat ce vede informația în documentul unic european, ci așa cum impun regulile actuale în toate procedurile deschise aceste documente doveditoare ale inclusiv faptului că, un operator economic aflat într-o astfel de dificultate temporară, ar putea să nu execute contractul doar în cazul în care se află pe locul I sau următorul în clasamentul ofertelor admisibile. Nu trebuie neapărat să fie omorât, pentru că legea îi dă două garanții – la șansa a doua – Legea cu privire la insolvență, dar și Legea achizițiilor publice. Ele nu trebuie să fie privite separat, ci împreună.

Dan Barbu: Nu trebuie să-l omorâm pe cel care are greutăți, pentru că a început să pășească.

Viorel Pârvu: Da. Aici statul, de fapt, are dublu rol. În afară de faptul că are rolul acelui client care câteodată este și el vinovat de starea insolvență, are și rolul de reglementator, iar reglementarea are tocmai scopul de a menține în competiție operatorii economici. Și, în același timp, adoptarea politicilor la nivel comunitar, în sensul de a crește competitivitatea pe piață și nu de a o restrânge.

Dan Barbu: Când o restrângi ai mai puțini agenți economici, atunci presiunea pe prețuri este mai mică și pe calitate. Ați spus un lucru foarte important. Probabil că ar trebui și aceste evaluări ale situațiilor să plece de la ceea ce spuneați, ceva uno ictu. Vine și îmi furnizează ceva pe care îl are eventual în stoc. Ce motiv aș avea eu să-l elimin când are produsele în stoc și mi le poate livra? Ar fi caz-școală. Nu ai ce să faci în situația aceasta. Și situația cealaltă, în care vrei să faci o cale ferată și cineva trebuie să lucreze 7 sau 8 ani la calea aceea ferată.

Ecaterina Milica Dobrotă: Dar să luăm situația contractelor de furnizare, unde pe stoc poate am uniforme, am personal, am tot ce îmi trebuie, dar, în primul rând, am uniformele pe stoc. Nu mă oprește nimeni, din contră. Le livrezi imediat, dar autoritatea contractantă vede starea de insolvență și se gândește: ”Ce să fac?” Legea îmi arată foarte clar dacă ai adoptat sau nu ai adoptat măsuri de remediere. Și spun: ”Le-am adoptat. Am marfa pe stoc, am personal ș.a.m.d.” Sau la serviciile de curățenie, serviciile de pază, unde am personalul angajat, am toate materialele, am tot ce am nevoie, am dotarea, am experiență. Am tot ce îmi trebuie pentru a derula acele contracte.

Dan Barbu: Chiar a fost un val de societăți de pază care au intrat în insolvență după ce au început controalele mai serioase pe plata taxelor și pe angajările la negru. A fost o problemă și erau multe dintre ele implicate în contracte cu diverse autorități.

Ecaterina Milica Dobrotă: Să luăm cazul unei societăți care își derulează activitatea, plătind la timp toate datoriile.

Dan Barbu: După aceea, au început și ei să plătească.

Ecaterina Milica Dobrotă: Da, dar eu la partea aceasta mă refer.

Dan Barbu: În această situație, cred că autoritatea contractantă chiar nu ar avea motive, raportat și la prevederea legală să înlăture cu totul o astfel de firmă și dă bătaie de cap, după aceea, și la soluționarea contestațiilor, că trebuie să ajungă acolo și, după aceea și curții de apel sau unde ajung. Și toată lumea stă blocată, iar dacă ai și o achiziție de genul acesta în care chiar trebuie să iei uniforme, se ajunge la anul viitor până iei uniformele sau să tipărești manuale sau mai știu eu ce se poate întâmpla. Aveți multe situații în care sunt invocate și insolvențele?

Viorel Pârvu: Nu. Aceasta spuneam că practica noastră nu relevă neapărat o multitudine de cazuri, însă există o paletă de cazuri diverse, adică o tipologie deosebită. Cele mai frecvente, să spun, cazuri în care se aduce în discuție posibila stare de insolvență sau certa stare de insolvență sunt cele ce rezultă din lipsa de diligență a chiar operatorului economic care, fie nu recunoaște că se află în insolvență și atunci autoritatea contractantă devine și mai suspicioasă, fie deși recunoaște că este în stare de insolvență, nu aduce niciun document, niciun sprijin în favoarea participării sale. Nu ajută Comisia de evaluare să ia o decizie de a-l proteja în procedură și atunci oricât de diligentă ar fi autoritatea contractantă, într-o astfel de situație, pare că relația lor a pornit cu un pas înapoi, nu cu un pas înainte.

Dan Barbu: Aici este o problemă, pentru că avem, pe de o parte, operatorul economic care este în insolvență în perioada de observație sau de reorganizare care participă și care vrea să fie admis, dar, evident, îi avem pe ceilalți, care vor contesta că a fost primit, pentru că era în insolvență. Pentru că interesele pot să fie și pe partea celorlalți.

Viorel Pârvu: Și acesta este un tip în care ceilalți reclamă participarea unui insolvent și nu doar a contractantului principal. Poate să fie sub-contractantului sau poate să fie a terțului și susține cum că au fost avantajați prin faptul că nu au fost excluși de îndată.

Dan Barbu: Exact. Și tocmai de aceea ar trebui autoritatea să aibă aceste criterii cât de cât obiective pe care să le pună pe masă fie că ar contesta unii, fie că ar contesta ceilalți. Acestea sunt motivele pentru care am zis că nu mi-a demonstrat că a luat măsurile necesare pentru un plan de reorganizare fezabil.

Viorel Pârvu: Să vă spun o situație paradoxală în care un contractant virtual, câștigător al unui contract de achiziție publică era susținut financiar de o persoană aflată în insolvență de ceva vreme. Aceasta putea să releve faptul că aproape s-a redresat.

Dan Barbu: Da. Deci dacă venea cu banii și îi punea acolo, sigur. Bravo lui, intră la cei 5%.

Ecaterina Milica Dobrotă: În achiziții s-ar traduce că terțul susținător este o firmă în insolvență. Și ce facem cu el? Legea ne spune că dacă avem un terț susținător care nu îndeplinește unul din motive, se află într-o situație de excludere, de fapt, legea spune că autoritatea solicită schimbarea o singură dată a acestui terț susținător. Ce facem în situația aceasta? Și facem următorul scenariu: avem o firmă care participă în asociere, un asociat este în insolvență în zona de observație sau de reorganizare. Deci avem asociatul A cu asociatul B și avem un alt ofertant care a venit cu un terț susținător pe partea financiară, insolvent.

Dan Barbu: Care presupun că face dovada că are cu ce să susțină, că trebuie să vină cu niște dovezi.

Ecaterina Milica Dobrotă: Să spunem că nu are cu ce să susțină, dar legea permite înlocuirea acestui terț susținător o singură dată. Autoritatea contractantă îi cere ofertantului care a venit susținut, și să spunem că este un IMM: ”Înlocuiește terțul susținător”, dar celor două firme asociate Legea nu le permite să înlocuiască asociatul B, aflat în insolvență, cu un altul. Este un tratament egal? Doamna Ioana.

Ioana Ciobotă: Eu nu am înțeles foarte clar ipoteza. Deci este vorba de doi asociați susținuți de un insolvent.

Ecaterina Milica Dobrotă: Nu, doi asociați dintre care doar unul este în insolvență și un alt ofertant care pe partea financiară vine cu un terț susținător insolvent. Terțul, fiind insolvent, Comisia de evaluare apreciază că nu face dovada adoptării unor măsuri pentru a ieși în faza de observație sau nu are un plan de reorganizare fezabil. Autoritatea îi cere înlocuirea terțului. Asociatul B nu face dovada planului de reorganizare fezabilă. Pe unul îl exclud, dar aici cere înlocuirea.

Ioana Ciobotă: Pentru că are, probabil, o portiță legală de a i se furniza prin lege acest drept de a cere o dată înlocuirea.

Ecaterina Milica Dobrotă: Este un tratament egal?

Ioana Ciobotă: Și este mai la îndemână pentru autoritatea contractantă această variantă. Eu cred că nu este un tratament egal, pentru că un asociat în insolvență nu reprezintă neapărat o problemă. Cu atât mai mult un asociat aflat într-o asociere și respectivul asociat nu este în insolvență, poate prezenta partenerul ca și o garanție a obligațiilor asumate împreună, care, prin prisma naturii juridice, sunt solidare și pot fi preluate de către asociat în cazul în care în contractul respectiv se întâmplă cea mai rea variantă dintre toate, și anume aceea a falimentului.

Viorel Pârvu: Eu, dacă aș fi într-o astfel de situație, adică fie mă asociez, fie particip ca sub-contractant în cazul unui contract, aș alege a doua variantă.

Ecaterina Milica Dobrotă: Sub-contractantul?

Viorel Pârvu: Da. Ca să nu pun în pericol tocmai afacerea pe care vreau să o împușc. Vreau în contract să îmi iau toate garanțiile pentru a îmi atinge scopul și știind că autoritățile contractante sunt mai curând formaliste, de ce să risc să mă exclud automat și să mă asociez? Mai bine merg ca sub-contractant și, dacă apreciază că partea mea de sub-contractare nu implică un risc deosebit pe neexecutarea contractului viitor, să mă accepte așa, ducându-i planul meu de reorganizare sau măsurile pe care le-am luat până în planul de reorganizare și autoritatea să fie mulțumită pe această calitate a mea de sub-contractant și să nu ceară neapărat înlocuirea mea, ca sub-contractant. Dar aici ar trebui să intervină, totuși, relația contractuală dintre cei doi operatori economici care doresc să facă un act de comerț. Și cred că sunt suficient de abili să facă comercianții astfel de înțelegeri, în sensul că riscurile pe care și le asumă în orice înțelegere contractuală să fie cât mai mici și nu neapărat cât mai mari către un profit incert. Eu cred că ar fi o situație de tratament diferențiat și disproporționat doar ipotetic, pentru că, în practică, nu cred că s-ar ajunge des într-o astfel de dilemă, cum să rezolv totuși situația mea, în așa fel încât să nu dau ocazia unei autorități contractante achizitoare să mă excludă rapid din procedură.

Ecaterina Milica Dobrotă: Soluția participării la ofertare, de fapt, o luăm de la sancțiunea din lege. Dacă sunt în asociere, am șansa de a dispărea din acea competiție. În schimb, dacă vin ca sub-contractant ori terț îmi dă șansa de a fi înlocuit.

Viorel Pârvu: Aceasta este teoretic, pentru că autoritatea contractantă trebuie să se aplece asupra evaluării situației mele de facto, dinainte de a mă stabili incapabil să execut sau, dimpotrivă, capabil să execut. Pentru că insolvența s-ar putea să mă afecteze, de fapt, în perioada de contractare, de derulare a contractului. Ori, dacă eu sunt insolvent și ulterior dispar din peisaj, pentru că acel contract are o durată lungă, angajamentul de răspundere solidară din partea celuilalt asociat rămâne față de autoritatea contractantă, care are la îndemână toate mijloacele să îl execute pe cel care a rămas în contract, asociatul ce este în continuare solvabil. Iar dacă sunt sub-contractant este iar soluția practică a înlocuirii sub-contractantului care iese din contract cu un sub-contractant nou. Practic, autoritatea contractantă trebuie să evalueze ea riscul ca insolvența respectivă să ducă la probleme în execuția contractului viitor și nu neapărat operatorii economici să fie speriați de această posibilă excludere mai ușoară din partea autorității contractante, deși există tentația mare pentru comisiile de evaluare să excludă astfel de operatori economici, fără să își asume riscuri.

Ecaterina Milica Dobrotă: Autoritatea contractantă să treacă de partea aceasta de dovedire a capacității de executare. Partea de calificare și să se ducă, de fapt, în zona de propunere tehnică, să vadă ce se întâmplă în execuție, să depășească partea juridică.

Viorel Pârvu: Partea de calificare este, de fapt, ultima dintr-o procedură de atribuire.

Ecaterina Milica Dobrotă: Da, noi mergem pe pașii…

Ioana Ciobotă: În acest sens prevede și Directiva, întrucât se face mențiune clară la operatorul ce va fi capabil să execute. De aici, s-ar putea înțelege că nu trebuie să ne oprim la momentul la care ea a depus DUAE-ul și a bifat că se află în insolvență, în oricare din etape. Trebuie trecut un pic peste, în măsura în care și Legea achizițiilor ne permite să evaluăm…

Ecaterina Milica Dobrotă: Legea ne permite, dar comisiile de evaluare sunt reticente…

Ioana Ciobotă: Comisiile de evaluare, când întâlnesc acest motiv, au tendința în primă fază de a solicita la momentul respectiv: ”Sunteți în insolvență, prezentați documente care să dovedească.” Ar fi mai util zic eu, atât pentru ofertant să își prezinte de la momentul întocmirii DUAE-ului, să completeze un pic mai mult de o bifă insolvență, să detalieze respectiv etapa de observație sau reorganizare și un scurt istoric al stadiului procedurii, în așa fel încât o autoritate contractantă care ar avea capacitatea sau disponibilitatea de a interpreta anumite documente, să înțeleagă și să îi ofere o a doua șansă în spre a evolua întreaga ofertă și în situația în care norocul face să fie desemnat câștigător, atunci să i se ceară documentele. Mi se pare varianta cea mai bună și se pliază și pe ce a zis domnul Barbu la început, pentru că aceasta este. Trebuie să-l analizezi din mai multe puncte de vedere, nu doar că este insolvent și atât.

Dan Barbu: Bine, înțeleg că pentru autoritate ar fi mai simplu ca insolventul să nu fie liderul de consorțiu sau cel care își asumă, în primul rând, ci un sub-contractor care poate fi înlocuit în cazul care chiar se întâmplă ceva sau acel terț susținător. Ce aș vrea să precizez, ca să nu scape și să rămână cumva neclar, toată discuția noastră pe cum faci proba, că ai luat măsurile necesare are sens în perioada de observație. Pentru că, altfel, legea în perioada de reorganizare ne dă un criteriu mult mai clar. De ce? Nu exclude. Și, după aceea, la teza finală, este în cazul procesului de reorganizare judiciară și respectă integral graficul de implementare a planului. Deci, în momentul acela, nu trebuie să mai vin cu alte argumente, pentru că legea îmi dă acest criteriu unic. Am reorganizarea votată, respect planul și îmi fac toate plățile, nu mai ai tu, autoritate contractantă, niciun argument, că nu mai este la aprecierea ta. Îmi spune aici ”nu exclude” și după aceea îmi definește că este în cadrul planului de reorganizare și că respectă programul de plăți. Deci, din momentul acela, dacă vine o firmă în reorganizare, eu nu văd niciun argument juridic. Dincolo, la perioada de observație este o apreciere de oportunitate, bazată pe niște argumente pe care autoritatea le poate accepta sau nu. Când ești deja în reorganizare, ai o chestiune foarte obiectivă. A respectat planul de reorganizare, programul de plăți este respectat? Da. Și atunci poate acești contractanți care vor să participe la proceduri ar trebui să se grăbească un pic, să-și voteze planul de reorganizare. Problema practică este, însă, că marea majoritate își votează un plan de reorganizare în care încep să facă plăți din anul 2 sau 3. Și atunci tu, autoritate, zici: ”Da, își respectă planul, pentru că nu a avut nicio plată de făcut până acum. Și ce mă fac?” Numai că nu mai ai argumentul legal să îi îndepărtezi de la procedură și, cumva, ești obligat să mergi mai departe și vezi și dacă trec de partea tehnică, economică și celelalte. Am crezut că este importantă distincția aceasta, pentru că ea rezultă chiar din text. Ai partea de organizare, unde aprecierea este pe argumente, cumva o apreciere cu elemente subiective a autorității, unde cearta și discuțiile vor fi mai complicate după aceea și la soluționarea contestațiilor pe care administrativă, dar și ulterior în instanță, dar și cealaltă parte obiectivă, în care singurul criteriu este că ai un plan confirmat de judecător, te ții de plăți. Ok, am depășit această etapă, hai să trecem la partea tehnică.

Viorel Pârvu: Cu adăugarea că, de pildă, așa cum rezultă chiar din alin. (2) al textului, prima teză a textului face referire la nevoia de a aduce dovezi, documente din care să rezulte că, pe baza informațiilor prezentate, operatorul economic în cauză are capacitatea de a executa contractul. Adică, simpla prezentare a graficului de implementare a planului sau aprobării planului de reorganizare nu este suficientă. Sunt în reorganizare, am planul de reorganizare aprobat. Acesta este primul pas. El ar putea să aducă în mod voluntar și alte documente din care să rezulte că el susține…

Dan Barbu: Dar din economia texului eu aceasta înțeleg, că aceste documente și susțineri se referă la perioada generală a insolvenței, este perioada de observație. Ulterior, teza a doua este referitoare la reorganizare, unde nu se mai explică toate aceste solicitări. Aceasta înțeleg eu din economia textului. Este un text destul de lung și are multe fraze și completări, dar eu așa înțeleg. Aceasta este interpretarea mea a acestui text, că sunt două teze. Teza în care ești în observație, și atunci trebuie să aduci toate acestea și teza în care ești în reorganizare și trebuie să demonstrezi confirmarea planului și plățile. Viața urmează să ne arate.

Ecaterina Milica Dobrotă: Prima parte a celei de-a doua teze, aceasta cu partea de observație și măsurile este scurtă, dar pe o perioadă de 2-3 ani, câteodată.

Dan Barbu: Teoretic este maxim un an, practic, da, poate dura mai mult.

Ecaterina Milica Dobrotă: Sunt situații și de 2 ani în care operatorul economic tot încearcă să dovedească într-o procedură că el a adoptat niște măsuri. Aduce, de exemplu, niște rapoarte întocmite de administratorul judiciar. Pot fi ele infirmate de către autoritatea contractantă? Are comisia de evaluare capacitatea de a analiza și de a spune: ”Nu sunt măsuri suficiente.”

Dan Barbu: Nu au o valoare de hotărâre judecătorească rapoartele practicianului. Pot să fie o probă, alături de toate celelalte. Este o opinie a unui practician poate în favoarea…

Ecaterina Milica Dobrotă: Dar mai bine decât practicianul în insolvență și operatorul economic care își gestionează afacerea nu ar putea veni cineva din afară să spună: ”Măsura nu este corectă. Măsura nu este bună”.

Dan Barbu: Judecătorul sindic are posibilitatea, când are îndoieli cu privire la cât de fezabil este un plan de reorganizare, să numească un specialist independent care să îi facă lui o opinie, separat de cei care au fost implicați în elaborare planului și, implicit, poate sunt subiectivi, că țin la munca lor. Poate că și autoritatea, dacă este pusă în această situație, poate apela la un expert, eventual practician în insolvență, care a văzut multe proceduri și știe să se uite și să aprecieze ce anume este real în tot planul și ce este ficțiune. Oricum, cei implicați în astfel de proceduri cu siguranță se vor duce și vor veni cu scrisori sau opinii ale unor reputați experți în insolvență care să le susțină punctul de vedere. Este firesc, eu așa aș face. Nu poți să ajungi să pretinzi că îndeplinești aceste condiții care nu sunt enumerative, sunt, mai degrabă exemplificative. Și atunci ce faci? Vii cu opinia unui expert reputat în domeniu care spune: ”Da, s-au luat măsuri adecvate pentru reorganizare”. Și atunci adversarii – că sunt și niște adversari, că presupun că odată ce ai fost exclus și ajungi în instanță or să vină ceilalți care au parcurs și eventual au și câștigat selecția – o să facă o cerere de intervenție pentru a spune: ”Autoritatea a avut dreptate să-i depuncteze.” Și atunci vin și ei cu expertul lor și judecătorul decide. Eu așa aș face în situația aceasta. Aș aduce aceasta pe lângă documente, pentru că nici judecătorul la care se ajunge nu este specialist în insolvență să aprecieze dacă măsurile sunt adecvate sau nu, se duce la contencios administrativ un astfel de litigiu. Și atunci aș veni cu niște opinii legale, probe pe care le poate lua sau nu în considerare instanța, dar care să explice un pic ceea ce deja am susținut eu și fără succes, că am fost eliminat.

Viorel Pârvu: Desigur, aceeași valoare o au documentele acestea și în fața autorității contractante, tot de probă.

Dan Barbu: Și ce spuneați, ar fi foarte bine ca, încă de la început când știu că am o problemă și s-ar putea să fie o problemă care să mă descalifice, să vin și să spun, pe lângă faptul că, da, sunt în perioada de observație și am toate intențiile bune din lume, să vin cu aceste dovezi că îmi respect contractele, că îmi țin lucrurile, că am finanțare, că lucrez și să mai vin și cu opinia unui expert în insolvență, care din analiza activității mele și cum arată cifrele și spre ce se îndreaptă procedura, poată să tragă o concluzie și să îi dea autorității contractante un argument în plus, ca să știe că nu greșește. Până la urmă, acesta este scopul, nu? Nimeni nu vrea să intre într-o procedură de achiziții mai ales pe cele de construcții, unde durează ani de zile și toată procedura și toată bătaia de cap și toată munca să fie incertă, pentru că omul acela are o boală care s-ar putea să fie fatală, că despre aceasta este vorba. Ar trebui și cei care participă să pună un pic mâna pe treabă și să vină cu argumente care să ajute comisiile să ia deciziile corecte, nu doar să bifeze, cum ați spus, și după aceea să aștepte.

Ioana Ciobotă: Dar decizia finală, prima decizie până să se ajungă la instanță, este a comisiei de evaluare, care este un pic reticentă, indiferent de documentele pe care le-ar prezenta. După cum spuneați și dumneavoastră, nu sunt hotărâri, nu au autoritate de lucru judecat, sunt pur și simplu niște înscrisuri pe care ea le poate aproba sau considera credibile sau nu. Și se ajunge în situații de litigiu, timp în care operatorul aflat în insolvență, în perioada de observație, nu reușește să se redreseze. Nesemnând contracte, neavând derulare și activitate curentă, el nu poate ajunge către reorganizare și faptul că o instanță pronunță o hotărâre peste un an sau doi, s-ar putea să fie deja târziu, rămâne la nivel de orgoliu.

Dan Barbu: Nu rămâne numai la nivel de orgoliu.

Ioana Ciobotă: Că nu te mai ajută în procedura respectivă, că tu nu ai semnat contractul. Acesta este scopul: să ajungi să semnezi un contract și demonstrezi că poți să îl faci.

Dan Barbu: Da, situația aceasta este cu siguranță întâlnită, pentru că dacă eu am ca obiect de activitate și lucrez 90% cu statul prin proceduri de achiziții și am intrat în insolvență și sunt eliminat, evident că nu mai am cum să mă mai reorganizez. Adică, este un cerc vicios, clar. Nu am o soluție pentru ieșirea din acest cerc, pentru că e o problemă de credibilitate. De aceea zic, ca să-și crească șansele, trebuie să vină cu toate argumentele pe masă din prima, la comisia de evaluare. Că după aceea degeaba se duc la soluționarea contestațiilor cu argumente în plus, câtă vreme deja răul a fost făcut pentru ei, cel puțin, pentru cei care au mai participat la licitație deja este cealaltă parte a…

Viorel Pârvu: Aici nu mai contează că, într-o astfel de situație de conflict, operatorul economic în cauză ajunge sau nu ajunge câștigătorul contractului respectiv. Este cert că contractul de achiziție publică nu se încheie până când nu se finalizează litigiul. Așa cum spuneam și în primă etapă, adică indiferent că contestația este la tribunal sau la CNSC, este obligatoriu să nu se încheie un astfel de contract în cazul în care este o dispută pe rezultatul procedurii. Dar nici în etapa ulterioară, atunci când există un recurs sau o plângere, depinde de tipul soluției sau a instanței care a soluționat fondul. Toată lumea așteaptă soluția. Acesta este un impediment și pentru derularea achiziției respective, adică inclusiv pentru autoritatea contractantă și ar trebui să fie analizată cu seriozitate situația unui astfel de operator economic și nu să considere cu ușurință că, odată scăpat de el din procedura de atribuire, o să poată să deruleze repede viitorul contract. Iar, în același timp, răul poate să fie și pentru operatorul economic care ar putea să fie privat de exact accesul la resursele financiare pe care le aștepta și poate care erau gura de oxigen necesară lui. Și atunci, cercul vicios de care spuneați este oarecum dublat, nu este doar achiziția publică în sine afectată, este chiar și piața, pentru că și operatorul economic respectiv, în continuare neactivând, poate să priveze piața de o competitivitate reală. Dacă este un operator economic oarecum serios și de notorietate locală, poate chiar să afecteze achizițiile publice pe o perioadă mai lungă pentru toți cei interesați să achiziționeze servicii sau lucrări de la respectivul operator economic. Mai este și acea ștampilă de vinovat pe care, odată aplicată pe un operator economic, este greu să o dai jos.

Dan Barbu: Da, a fost înlăturat de la o procedură, următoarele selecții vor fi așa.

Viorel Pârvu: Ștampila este serioasă, pentru că se emit niște documente în mod obligatoriu cu privire la implicarea sau neimplicarea lui în proceduri și mai este încă una cunoscută doar de către cei implicați în mod direct, ca orice conflict. Și sfârșitul lui, indiferent care este, favorabil sau defavorabil uneia dintre părți – întotdeauna este defavorabil uneia dintre părți – cu siguranță va lăsa sechele.

Dan Barbu: Tuturor participanților.

Viorel Pârvu: Sigur și niciunul nu o să mai aibă încredere în celălalt în viitoarele proceduri. Adică, fiecare o să se aștepte unul pe celălalt, cel puțin aceasta este tentația omenească. De pierdut are, de fapt, mai multă lume, nu doar cele două părți implicate.

Dan Barbu: Și mai este o chestiune. Într-adevăr, în competitivitatea și mediul economic este foarte greu să pui laolaltă competențe, abilități, know-how, să faci anumite lucruri. Acum mă gândesc la lucrări mari de construcții de drumuri sau căi ferate. Să le aduni pe toate într-o firmă care să știe ce are de făcut, are toți oamenii acolo, sunt rulați unii cu alții și este un actor important pe piața respectivă. Participă și atunci când câștigă își duce și treaba până la capăt. Dacă destructurez o astfel de firmă, pentru că o dată nu i-ai dat șansa la prima licitație, la a doua licitație, la a treia licitație ajunge exact în situația spusă de doamna Ciobotă. Tot ce înseamnă know-how-ul acela în firma respectivă. Tot ce înseamnă chestiuni acumulate în ani de zile în bune practici de lucru, se alege praful, pentru că oamenii se vor răspândi în 10 zări și îți dispare un actor. De mâine, dacă ai o lucrare mare de construcții, nu mai ai cu cine să o faci. Îți vin doar două firme sau una și acelea oricum nu știu să facă treaba, pentru că am avut de a face cu acest cerc vicios. Oarecum, ca o concluzie, cred că autoritățile ar trebui, totuși, să evalueze situațiile cât de obiectiv se poate, să se aplece asupra articolului din lege și asupra argumentelor și să-i lase totuși pe acești insolvenți care încă nu sunt faliți, să le dea șansa de a supraviețui și să respecte în felul acesta și principiile pe care le-am enumerat la început din Legea insolvenței că, până la urmă, acesta este scopul: dai o a doua șansă și menții locurile de muncă și know-how-ul acumulat în aceste firme, care altfel sunt pierdute.

Ioana Ciobotă: Acesta este și scopul unei proceduri de atribuire: să finalizezi un obiectiv, să semnezi un contract, nu să îl ții într-o dispută interminabilă pe parte de insolvență sau pe un motiv care ar putea fi clarificat, nu foarte ușor, dar se poate clarifica și dacă se menține discuția la nivelul acesta este o încălcare chiar a celor două principii, inclusiv cele prevăzute de Legea insolvenței sau scopul în sine și cel pe achiziții publice referitor la ștampila pusă ofertantului în insolvență. Mi se pare că o comisie de evaluare dacă ar fi capabilă să facă diferențierea între proceduri, nu ar reprezenta neapărat o problemă, că într-o anumită procedură ai fost exclus. Poate că în respectiva procedură de atribuire te aflai în perioada de observație. Între timp, poate ai ajuns să fii în reorganizare sau, fiind în observație, ești din anul 1, în anul 2 și ai anumite măsuri concrete pe care poți să le prezinți. Adică, nu ar reprezenta neapărat o bilă neagră faptul că ai o excludere la care un contra-candidat de al tău are acces prin vizualizarea pe site-urile unde sunt deciziile publice.

Ecaterina Milica Dobrotă:  Sau putem lua o procedură unde comisia de evaluare nu a înțeles ce se întâmplă cu acele datorii, ce reprezintă datoriile înscrise în tabelul de creanțe, ele fiind parte din insolvență a văzut datorii te exclud, pentru că art. 165 spune că dacă nu ai plătit contribuțiile către stat, atunci te elimin. Dar comisia de evaluare nu a analizat corect, ele fiind deja înscrise în tabel, ele nu mai reprezintă un motiv de excludere. Altfel, legiuitorul nu ar fi venit cu această excepție de la insolvență. Te accept în insolvență, aceste datorii, de fapt, sunt eșalonate, trebuie să respecți un plan de achitare a lor, dar comisia în acea procedură nu a înțeles, nu a contestat. A rămas decizia definitivă. Dar în altă parte ai știut să îți explici ce reprezintă acele datorii înscrise. Nu vorbim de datoriile acumulate după deschiderea insolvenței.

Dan Barbu: Dar și cele de dinainte de deschiderea procedurii pot să aibă diverse surse și, mai ales, poți să ai surse din care să le achiți, pentru că eu pot să am datorii la furnizorii mei, dar, în același timp, am de încasat de la o altă autoritate contractantă unde am terminat lucrarea și mai ai de semnat la procesul-verbal o sumă de două ori mai mare. Este evident că acela va fi un plan de reorganizare de succes. Că am de dat 5 lei și am de încasat 10 lei. Ce poți să îi spui acelui om? Că nu o să ai o reorganizare de succes, când este o chestiune matematică? Marea problemă a acestor chestiuni este cea pe care o avem și noi, avocații, în justiție. Întotdeauna cel mai ușor și mai clar se câștigă sau se pierd procese pe procedură. Este mult mai simplu să bifezi o regulă de procedură că a fost sau nu îndeplinită decât să intri pe fond și să faci aprecieri care inevitabil sunt subiective cu toată experiența și instrumentele pe care ți le dă legea. Și atunci, cumva omenește, înțeleg și autoritățile, că le este mai simplu să scape de o problemă bifând așa, decât să intre în această analiză pe care noi cred că am detaliat-o foarte obiectiv aici și practic. Ce ar putea să facă într-o situație de insolvență și unde ar trebui să se mai uite înainte de a lua decizia dintr-o dată: ”Gata, îl excludem”. Dar, repet, trebuie să ne luptăm cu această realitate, că se rezolvi probleme pe cale de procedură este mult mai simplu decât să intri pe fondul chestiunii.

Ecaterina Milica Dobrotă: Da, problemele sunt multe pe zona aceasta de insolvență, dar mi-am amintit de o întrebare pe care voiam să v-o adresez de la început, legată tot de zona de ofertare. Cine semnează o ofertă a unei firme care se află în insolvență?

Dan Barbu: Sunt două variante. Este varianta în care ești în perioada de observație și nu ți s-a ridicat dreptul de a-ți conduce activitatea și ai un administrator special, desemnat de Adunarea Generală și atunci această ofertă o semnează administratorul special, ca reprezentant al debitorului, și o avizează administratorul judiciar. Pentru că, printre atribuțiile administratorului judiciar, este și avizarea contractelor. Evident că intrând avizarea contractelor trebuie să avizezi și ceea ce este înainte de contract, adică oferta de a contracta. Situația este destul de simplă. Ai administratorul special care este desemnat de Adunarea Generală și conduce în tot activitatea și oferta o semnează el și, aceeași ofertă, trebuie avizată de administratorul judiciar și din punctul acesta de vedere, dacă îți cere două semnături acolo, ai procedura făcută. Dacă s-a ridicat dreptul de a-și conduce activitatea pentru debitori și administratorul judiciar exercită și atribuțiile de conducere, atunci o semnează doar el. Nu îți trebuie nici vreo aprobare de la comitetul creditorilor – pe lege cel puțin – sau de la Adunarea Creditorilor să intri într-o astfel de procedură. Evident, dacă vrei să fii mai catolic și deja să preconstitui o poziție mai clară, poți să vii și cu o adunare de creditori în spate care să spună: ”Da, suntem de acord să intrați în această procedură.” Dar nu este necesară și poate fi doar așa, de încă o piesă la dosar. În principiu, semnătura este a administratorului.

Ecaterina Milica Dobrotă: Întrebarea nu am pus-o degeaba, pentru că în zona aceasta de achiziții, probabil ați auzit de acea declarație DUAE, declarație unică în achiziții. Trebuie spus cine sunt reprezentanții firmei tale. Dacă ai un administrator judiciar, în momentul în care depui o ofertă semnată de un administrator judiciar, trebuie să depui și documentele aferente acelui administrator judiciar.

Dan Barbu: Nu este atât de greu să vii cu documentele.

Ecaterina Milica Dobrotă: Am vrut să atrag atenția că ofertanții trebuie să prezinte și pentru administratorul judiciar documente.

Dan Barbu: Evident că autoritatea trebuie să verifice dacă cel care a avizat…

Ecaterina Milica Dobrotă: Trebuie să verifice cazierele pentru administratorul judiciar și tot ce se cere în zona aceasta de achiziții.

Dan Barbu: Ținând cont că angajamentul pe care îl face debitorul este prin semnătura administratorului special, mi se pare că este un pic excesiv să îi pui și pe cei de la administratorul judiciar să prezinte documente, dar poate că este o reticență a mea, că refuz să mă duc cu toate documentele, că în foarte multe situații ni se cer foarte multe documente și sunt reticent din prima, spunând: ”Dar de ce să vin și cu aceasta?”.

Ecaterina Milica Dobrotă: Acestea se cer doar dacă ajunge pe primul loc acel ofertant aflat în insolvență.

Dan Barbu: Atunci toată lumea este fericită și presupun că și administratorul judiciar poate să își bată capul să alerge un pic după caziere. Însă, mă rog, societatea nu ar mai putea să fie administrată dacă din cazier rezultă că administratorul judiciar a săvârșit ceva infracțiuni. Deci presupun că nu ar fi o problemă să vină și cu astfel de informații.

Ecaterina Milica Dobrotă: Am vrut să atrag atenția asupra acestui aspect.

Viorel Pârvu: Procedura de achiziție durează mai mult de un an în evaluare, ar putea să ajungă și în astfel de situații, ipotetic vorbind.

Dan  Barbu: E posibil, numai că, de obicei, la o societate serioasă sunt măcar doi, trei practicieni în insolvență și pot fi substituiți unul cu altul.

Viorel Pârvu: Este de înțeles, însă procedura de achiziție, în general, este o procedură formală datorită caracterului solemn al contractului de achiziție publică. Nu se poate încheia decât urmând etapele obligatorii pe care legea le impune. Și una dintre etape este tocmai aceasta, completarea documentului unic de participare în achiziții…

Dan Barbu: Din nou, revenim la procedură. Nu l-ai completat…

Viorel Pârvu: Exact cu acest subiect voiam să fac legătura. Faptul că este comod pentru orice achizitor să rezolve o dilemă, precum să îl accepte pe acesta în insolvență dacă are la îndemână calea mai ușoară: ”Îl exclud, pentru că nu a completat corect sau complet documentul numit Documentul Unic European pentru participare în achiziții publice.” Inclusiv pentru acest administrator judiciar, dacă este cazul să fie considerat persoană de reprezentare pentru ofertantul respectiv sau pentru administratorul special dacă și lucrul acesta a uitat, tocmai pentru că de curând a intrat în procedura de insolvență operatorul economic și este obișnuit să facă angajamente de tipul acesta doar pe semnătura managerului sau directorului general.

Dan Barbu: Cred că aici, ca să nu fie nicio problemă, cel care semnează – adică, administratorul special – trebuie să își depună toată documentația și, ca o măsură de prudență, și reprezentantul administratorului judiciar să depună același documente care se cer și cine este semnatarul.

Ioana Ciobotă: Și eu sunt de acord, tot ca o măsură de prudență, pentru că…

Dan Barbu: Trebuie. Fără să îmi convină chestiunea aceasta.

Ioana Ciobotă: Atâta timp cât debitorul este în insolvență și nu are dreptul de administrare ridicat, administratorul special are încă toate capacitățile. Poate să conducă în măsura în care a condus și până atunci și să fie doar avizată activitatea lui pe parte financiară în mare parte de către administratorul judiciar. Dar la nivel de DUAE, la momentul la care se completează formal anumite rubrici prevăzute de documentul respectiv, nu știu în ce măsură sau ce capacitate ar avea administratorul judiciar în acest context, să certifice anumite capacități ale debitorului, prin prisma faptului că administratorul judiciar doar vizează. Poate emite anumite puncte de vedere pe parte de operațiuni riscante ale debitorului care ar putea să-l conducă spre a semna contracte păguboase. Eu văd că rolul administratorului judiciar ar putea fi făcut simțit la momentul la care eu vin, ofertant insolvent, și ofertez 50% din valoarea estimată. Atunci administratorul judiciar ar putea fi întrebat sau ar putea avea un punct de vedere în sensul acesta, că este în paguba creditorilor, dar la nivel de DUAE nu știu dacă ar fi o solicitare expresă ca administratorul judiciar să semneze alături de administratorul special.

Dan Barbu: Eu, dacă aș fi administrator judiciar într-o chestiune din aceasta, nu aș semna pur și simplu, aș semna doar: ”Avizez contractul.” Însă avizul acesta nu este obligatoriu. Eu îl dau doar dacă apreciez că acel contract și acea ofertă este în regulă, pentru că eu tot timpul am situația economică a debitorului, că de aceea îl supraveghez, nu înregistrez doar niște cereri. În momentul în care oferta mi se pare că nu este sustenabilă, nu este corectă sau induce în eroare, eu, până la urmă, sunt un filtru, am o oarecare autoritate publică cu care sunt învestit și trebuie să apăr și un interes general, pe lângă cel al creditorilor. Adică, nu pot să avizez niște documente, doar pentru că le-a redactat administratorul special. Le trec prin filtrul propriu și, în funcție de ceea ce am constatat până atunci și de ceea ce se dorește în procedură, că eu am făcut niște rapoarte, am arătat dacă există șanse de reorganizare, am arătat dacă se continuă perioada de observație, am făcut un raport pe cauze în care am identificat de ce anume a ajuns în insolvență. Ori, eu dacă am identificat că a ajuns în insolvență, pentru că a mers pe prețuri de dumping, nu o să merg mai departe să îi avizez o altă ofertă care îl va duce în aceeași situație. Deci, am un filtru, numai că semnătura mea va fi: ”Avizat conform art… din Legea nr. 85/2014”.

Ioana Ciobotă: Este un principiu financiar, adică pe parte financiară, de propunere financiară.

Dan Barbu: De oportunitate și de propunere financiară. Adică, cumva trebuie să înțeleg eu, în primul rând, ce vrea să facă cu procedura și că are șanse să o ducă la capăt, dacă este oferta așa cum a făcut-o, că altfel nu fac decât să avizez o chestiune hazardată. Atât cât pot să înțeleg și eu din procedură, că poate că este o chestiune foarte specializată și nu mă pricep. Și atunci pot să mă uit doar la cifre, la ceea ce mi se prezintă, lucrez cu materialul pus la dispoziție de administratorul special, dar aceasta nu înseamnă că semnez ca primarul, ca să cităm o expresie celebră.

Ioana Ciobotă: Situația neavizării de către administratorul judiciar a unei…

Dan Barbu: Dacă nu este avizată, atunci nu este o ofertă conformă, pentru că nu poate angaja debitorul fără aviz, pentru că sunt două tipuri de avize pe care le poate face administratorul judiciar. O dată sunt cele prealabile, identificate ca atare de lege, inclusiv pentru contracte, deci trebuie înainte de intrarea în vigoare să fie avizat prealabil și altele sunt ulterioare. De exemplu, pe plăți poți să stabilesc niște limite. Plățile de până în 5.000 de euro le faci curent și eu doar le verific ulterior, dar la contracte avizul trebuie să fie prealabil. Și atunci, dacă o astfel de ofertă este pusă fără avizul administratorului judiciar, ea ar trebui să fie înlăturată din start pe motive de procedură, pentru că nu sunt îndeplinite condițiile de asigurare a semnăturilor necesare pentru asumarea ofertei.

Ecaterina Milica Dobrotă: Pentru că trebuie să ne apropiem de finalul emisiunii, două întrebări vă mai lansez. Prima s-ar referi la situația unei oferte depusă de o asociere în care un asociat intră în faliment înainte de semnarea contractului. L-am desemnat câștigător, durează totuși. Poate să dureze. Sunt contestații, poate plângeri și este posibil ca unul dintre cei doi asociați să intre în faliment. Celălalt asociat are capacitatea totală de a executa contractul. În situația aceasta ce se întâmplă? Îi atribui contractul asociatului rămas?

Dan Barbu: O să vă răspund foarte scurt, din perspectiva Legii insolvenței, că eu, odată intrat în faliment, nu pot să mai continui activități, ci trebui doar să pun lacătul și să închid.

Ecaterina Milica Dobrotă: Dumneavoastră ați participat în această ofertă, tocmai pentru șansa de a vă redresa.

Dan Barbu: Am ajuns în faliment, am închis porțile. Deci eu nu pot…

Ecaterina Milica Dobrotă: Contractul, în schimb, poate fi dus la capăt, cu toate capacitățile acelui operator.

Dan Barbu: Din perspectiva mea, eu chiar dacă am mijloacele tehnice, să spunem, odată intrat în faliment, trebuie să închid lucrurile. Evident, am principiul maximizării averii debitorului, dar odată intrat în faliment este clară legea că nu pot să mai continui activități. Trebuie să închid tot controlat, că dacă am un furnal nu opresc focul și îmi explodează, ci o lună, două, trei îmi continui activitatea, dar cam aceasta este limita pe care mi-a dat-o legea. Și atunci, referitor la continuarea cu celălalt asociat cred că sunt mai în măsură colegii mei să spună. Eu am zis doar că, din perspectiva falimentului, trebuie să ies din asociere.

Ecaterina Milica Dobrotă: Dar dacă ați fi avocatul autorității contractante, ce ați sugera?

Dan Barbu: Nu m-am gândit niciodată să fiu avocatul autorității. Aș sugera să continue activitatea, ca să nu o iau de la capăt doi ani, e logic să continui că acela care poate. Acum, poate, sunt niște prevederi speciale în Legea achizițiilor publice pe care eu nu le cunosc și nu aș vrea să mă hazardez cu ceea ce trebuie făcut în situația aceasta.

Ecaterina Milica Dobrotă: Prevedere nu este, dar m-aș duce la o cauză de la Curtea de Justiție a Uniunii Europene, cauza C-396/2014, Højgaard din Danemarca, unde s-a întâmplat exact acest lucru. Unul din asociați a intrat în faliment, liderul de asociere era al treilea operator economic din Danemarca. Mai mult decât atât, a preluat angajații firmei care a intrat în faliment și Curtea de Justiție a Uniunii Europene a spus: ”Da, poți să închei contractul cu acest operator economic, cu singurul existent, că până la urmă mă interesează să salvez și contractul și procedura, de fapt, și are cine să execute”. Avea capacitatea, îndeplinea toate cerințele, dar a luat insolventul în asociere, tocmai ca să îl salveze. Ați vedea altfel?

Viorel Pârvu: Din punct de vedere teoretic, motivele de excludere pot duce chiar la încetarea unui contract. Adică, s-a depășit momentul semnării lui și, pentru că există un motiv de excludere, de care ia cunoștință autoritatea contractantă pe durata derulării, ar putea să conducă acest motiv de excludere, precum falimentul chiar la…

Ecaterina Milica Dobrotă: Este deja în derulare, nu până la semnare.

Viorel Pârvu: Chiar la derulare.

Ecaterina Milica Dobrotă: Aceasta era cea de-a doua întrebare. Ce se întâmplă în derulare dacă intră în faliment?

Viorel Pârvu: Din punct de vedere practic, aș zice că autoritatea contractantă respectivă chiar este ghinionistă. Cum adică să fie pe punctul de a semna contractul și tocmai să ajungă viitorul contractant în această situație? Dar ea trebuie să își asume un risc mare, adică să facă o evaluare dacă…

Dan Barbu: Este chiar mai complicat față de ceea ce am vorbit până acum.

Viorel Pârvu: Da. Ar putea ca acel faliment să o împiedice în derularea viitorului contract, fie complet, fie conform, dacă nu neapărat complet. Și atunci încheierea contractului doar așa cu ochii închiși, fie ce o fi, nu este o soluție tocmai doveditoare de bun management. Chiar dacă este disperată. Eu nu aș încheia un astfel de contract, fără o analiză foarte serioasă asupra capacităților efective de execuție. În cazul pe care l-a analizat Curtea de Justiție a Uniunii Europene, dat ca exemplu de doamna Dobrotă, se pare că , de fapt, falimentul respectiv era un faliment faptic, dar formal în raport cu resursele care s-au transferat către unul dintre cei doi asociați, cel rămas în ființă. Și atunci pare că, deși s-a desființat unul dintre asociați, tot know-how-ul, toate resursele, toate capacitățile au fost absorbite de acel asociat, iar cred că, într-o astfel de situație, tocmai faptul că ei au răspuns solidar pe baza acelor capacități care s-au transferat sau absorbit de către asociatul rămas în viață, o îndreptățea pe autoritatea achizitoare respectivă să aprecieze că viitorul contract ar putea să fie derulat fără probleme. Da, într-o astfel de situație, dacă am certitudinea că pot derula un astfel de contract și dacă contractul respectiv nu ar avea o întindere deosebită în timp care să adauge la riscurile de la momentul încheierii, da, poate ar fi o soluție chiar mai bună decât refuzul încheierii.

Ecaterina Milica Dobrotă: Și a doua întrebare era ce se întâmplă în execuție, dacă unul dintre asociați intră în faliment? Parțial ați răspuns…

Viorel Pârvu: Aceeași situație. Nu aș desființa imediat contractul. Este clar.

Ecaterina Milica Dobrotă: Doamna Ciobotă chiar a amintit din Directivă de considerentul 110, unde se spune că autoritatea contractantă nu trebuie să reia procedura, ci că se poate înlocui în acea asociere operatorul dacă celălalt are capacitatea de a executa contractul. Ne apropiem de final. De fapt, chiar ar trebui să finalizăm. De la ce am pornit? De la un articol scris de doamna Ioana Ciobotă, acum vreo lună de zile, despre acceptarea în procedurile de achiziție a firmelor aflate în insolvență și am ajuns la o dezbatere.

Viorel Pârvu: Nu este epuizat.

Ecaterina Milica Dobrotă: Nu este epuizat, dar putem să tragem niște concluzii la acest moment. Practica va arăta și mai multe probleme. Nu am dezbătut toate problemele, nu am trecut prin toate întrebările, dar ca să închidem această dezbatere, ar trebui să menționăm câteva concluzii din ceea ce s-a discutat aici. Cred că o primă concluzie ar fi că un operator economic aflat în insolvență ar fi bine să participe într-o asociere și nu singur. Fiind singur are toate șansele de a pierde acea competiție. Comisia de evaluare, autoritatea contractantă trebuie să se aplece mult pe analiza documentelor prezentate de către operatorul economic aflat în insolvență. Trebuie să înțeleagă ce se întâmplă în acea ofertă. Și ofertantul, pe de altă parte, nici el nu trebuie să stea în pasivitate. El trebuie să își bată capul, trebuie să prezinte dovezi, nu doar dacă autoritatea contractantă le cere, chiar de la început. Cum a zis și doamna Ciobotă, face o explicație în DUAE, dar el trebuie să aducă și dovezi concrete, să nu lase la înțelegerea autorității contractante în ce fază este și ce se întâmplă cu el în insolvență. Pentru această seară cam atât. Practica, după cum am spus mai înainte, ne va arăta și mai multe situații. Stimați invitați, vă mulțumesc pentru participare! Mulțumim JURIDICE.ro pentru inițierea acestei dezbateri. Seară bună!

</div>

[/restrict]