Transcriptul dezbaterii

Ovidiu Ioan Dumitru: Bună seara! Numele meu este Ovidiu Ioan Dumitru. Sunt aici în calitate de moderator și Președinte al Asociației Europene de Dreptul Construcțiilor. Avem o temă interesantă pentru această dezbatere – dezbaterea cu nr. 222 – și anume: ”Controverse legislative privind proiectele de infrastructură”. Este un titlu interesant și, sperăm noi, provocator pentru invitații din seara aceasta. O avem alături de noi pe doamna Florentina Drăgan, cadru didactic asociat la Facultatea de Drept a Universității din București, în cadrul Masteratului de Achiziții Publice. De asemenea, îl avem alături de noi pe domnul Bazil Oglindă, Vicepreședinte al Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României și Managing Partner OGLINDĂ & ASOCIAȚII.

Bazil Oglindă: Bună seara!

Ovidiu Ioan Dumitru: Domnul avocat Silviu Munteanu, cadru asociat la Facultatea de Drept a Universității din București.

Silviu Munteanu: Bună seara! Vă mulțumesc pentru invitație!

Ovidiu Ioan Dumitru: Și domnul Cătălin Șomode, adjudecator cu foarte mare experiență, în special din partea beneficiarului, în proiectul de infrastructură.

Cătălin Șomode: Bună seara!

Ovidiu Ioan Dumitru: O temă interesantă care provoacă destul de multe controverse zilele acestea și în ultima perioadă, în special datorită modificărilor legislative care fie anul acesta, fie anul trecut, au născut discuții în cadrul proiectelor publice. Desigur, toată lumea se gândește la ”drumurile noastre toate”, deci la proiecte de infrastructură, și aș vrea să începem prin a îi da cuvântul doamnei Drăgan, pentru a face o trecere în revistă a acestor modificări legislative din cadrul achizițiilor publice și cred că, în special, pe Ordonanța de Urgență nr. 45/2018, partea a doua, unde în privat există opinii diverse și contradictorii și sigur că influențează activitatea în cadrul acestor proiecte. Doamna Drăgan, vă ascultăm.

Florentina Drăgan: Bună seara și vă mulțumesc pentru invitație! Da, este foarte adevărat, în mai puțin de 6 luni pachetul legislativ a suferit două modificări imoportante. Este vorba de Ordonanța nr. 107 din decembrie 2017 și de Ordonanța nr. 45 din 2018, din vara acestui an. Pot să vă spun că legea de aprobare a Ordonanței nr. 45/2018 este în Parlament acum. Așteptăm, probabil, noi modificări. Eu consider că prin ambele ordonanțe au apărut modificări importante. Prin Ordonanța nr. 45/2018 s-au reglat anumite neconcordanțe, s-au făcut modificări bune, cel puțin pe parte de contestații. Nu toate, dar parte sunt bune. Mă refer la faptul că am scăpat de notificarea prealabilă care nu și-a produs efectul deloc. Eu cred că era de așteptat să nu își producă efectul dorit de legiuitor. Prin urmare, după aproape doi ani, au eliminat această notificare, iar în locul ei au introdus constituirea unei cauțiuni. Nu știu dacă își va produce efectele dorite de legiuitor, nu știu dacă a prevăzut exact cum se va constitui, ce se va întâmpla în viitor, pentru că în primă fază, da, putem să privim această cauțiune ca având rolul de a împiedica depunerea unor contestații. Aceasta este prima reacție. Dar cred că ar trebui să privim puțin în viitor, pentru că operatorii economici, în momentul în care își vor bloca anumite sume de bani, se vor gândi de două ori: ”Ce voi contesta? Contest procedura aceasta mică? Îmi blochez o sumă mică de bani sau aștept o eventuală procedură?” Și mă gândesc că alegând la care procedură să participe, cred că efectele se vor vedea în piață, prin depunerea de oferte mai puține, iar cei care vor depune probabil că vor veni cu prețuri puțin mai mari, încât să acopere și această cauțiune. Este foarte adevărat, ea se restituie operatorului, nu rămâne blocată, dar se restituie după o perioadă destul de lungă de timp. Și atunci nu cred că operatorii vor fi foarte încântați să își țină banii blocați într-un cont, care nici nu produce dobândă, nu este purtărtor de dobândă. Da, este adevărat, textul nu este scris tocmai bine. De aceea se aplică și foarte greu. Probabil că ați constatat pe site-ul Consiliului că practica noastră nu este unitară, cel puțin pe parte de restituire cauțiuni. Încercăm să aplicăm legea cât putem de bine, dar coroborându-se cu Codul de procedură civilă, este un pic dificil. Un alt element care a fost modificat de Ordonanța nr. 45/2018 ar fi prețul cel mai scăzut, criteriul de atribuire. Legiuitorul ne obligă să folosim acest criteriu doar pentru procedurile cu valoare mică, sub pragurile de JOUE. Poate să fie un lucru bun pentru procedurile mari, pentru că vom obliga autoritățile contractante să folosească criteriul de atribuire costul cel mai scăzut sau raportul calitate – preț, raportul calitate – cost. Mă scuzați.

Ovidiu Ioan Dumitru: Ați spus mai devreme de partea de contestații. A fost o reacție din partea operatorilor imediată.

Florentina Drăgan: Nu. Pot să vă spun că numărul de contestații a scăzut undeva până în 15%. Nu a fost o reacție imediată. De exemplu, la garanția de bună conduită, în 2014, dacă vă aduceți aminte, reacția a fost mult mai evidentă. Deci, au scăzut atunci undeva 40%, poate și mai mult. Operatorii erau cumva obișnuiți. Da, este adevărat, sunt diferențe majore. Garanția de bună conduită avea și un prag maximal mai mic, era maxim 100.000 de euro, acum ajungem până la 880.000 de lei, undeva la vreo 147.000-150.000 de euro maxim. Și cu pragul acesta este o discuție. De ce? Pentru că legiuitorul folosește două noțiuni. O dată valoarea estimată, pe care o știm, este pubicată în SEAP, în SICAP, în anunț, dar, pe de altă parte, legiuitorul îmi vorbește și de o valoare stabilită, pe care nu mi-o definește, astfel că pot să vă spun că au fost operatori care au spus: ”Noi considerăm că valoarea stabilită este valoarea ofertată de noi, pentru că noi contestăm, iar dacă vom câștiga și vom încheia contractul, îl vom încheia cu valoarea ofertată de noi.” Alți operatori au spus: ”Nu, noi considerăm că valoarea stabilită este valoarea ofertantului declarat câștigător în raportul procedurii.” Dar, pe de altă parte, acel ofertant declarat câștigător nu ai garanția că va și încheia contractul la final, pentru că există posibilitatea ca, până la încheiere contractului, să se depună o eventuală contestație și dacă ar exista posibilitatea să fie admisă respectiva contestație acel operator economic câștigător ar deveni operator perdant și cel de pe locul doi sau altcineva ar fi declarat câștigător. Evident, alte contestații raportate la alte valori. Am făcut o adresă la legiuitor și ne-au răspuns că ei consideră că valoarea stabiltă este valoarea ofertantului declarat câștigător în raportul procedurii. Sperăm, totuși, pentru o claritate  a textului, ca în Legea de aprobare a Ordonanței nr. 45/2018, fie să definească valoarea stabilită, fie să menționeze în mod expres că este valoarea ofertantului declarat câștigător în raport, pentru că aici dacă ar fi să mergem un pic pe istoric veți constata că prevederile art. 161 indice 1, care reglementează cauțiunea, sunt identice cu cele ale fostului art. 33 din aceeași Lege, care îmi stabilea cauțiunea în situația în care un operator economic solicita suspendarea procedurii în fața instanței. Fie în primă instanță, dacă mergea pe art. 49, fie dacă formula plângere împotriva deciziei Consiliului. Evident, acest art. 33 se aplica și în litigiile în care aveau ca obiect soluționarea, fie pe parte de anulare contracte, reziliere contracte, executare necorespunzătoare, despăgubiri. În momentul în care s-a abrogat art. 33 și s-a preluat cu un copy paste în art. 161 indice 1, legiuitorul, în preambulul articolului, a făcut trimitere strictă la prevederile art. 8 care reglementează contestația în fața Consiliului pe cale administrativ-jurisdicțională și la prevederile art. 49 care reglementează contestația în fața instanței. Fără să facă trimitere și la prevederile art. 53 și 58 care reglementează litigiile, după încheierea contractului, tot în baza Legii nr. 101. Prin urmare, o să vedem care o să fie voința legiuitorului. Fie modifică art. 61 în preambul și spune că se aplică și în situația litigiilor în care avem litigii pe parte de executare contractuală, fie rămân art. 8 și art. 49 și atunci se va raporta strict la soluționarea contestațiilor înainte de încheierea contractului, când nu avem o valoare clară a contractului. Și atunci să găsească o soluție să definească, fie în Legea nr. 101, fie în actele normative în domeniu, în 89, 99, 100. Depinde. Nu știm exact ce o să se întâmple, noi am făcut propuneri, am vorbit cu legiuitorul și sperăm să se regleze cumva. Până atunci, aplicăm legea cum putem.

Ovidiu Ioan Dumitru: Da, cu o anumită interpretare. Și aici aș face o legătură cu alte controverse care au apărut și în momentul în care noile modele de contracte – după lungi dezbateri și după diverse negocieri – au apărut și, de asemenea, în momentul acela au fost diverse reacții, în special în partea privată, dar cred că nici instituțiile publice nu au fost foarte deschise către aceste modele care, în momentul acesta, nasc foarte multe interpretări, așa cum au produs și modificările legislative ale Legii achizițiilor publice. Și continuăm cu aceste interpretări și i-aș da cuvântul domnului Munteanu să ne spună puțin cum vede mediul privat, în calitate de avocat, modificările legislative în domeniul achizițiilor publice, dar și aceste modele de contract pe care va trebui să lucrăm de acum înainte.

Silviu Munteanu: Vă mulțumesc! Într-adevăr, cred că cuvântul care ar defini cadrul legislativ actual este impredictibilitatea. Investitorii privați, cel puțin la acest moment, având în vedere modificările legislative, dar și introducerea acestor noi contracte naționale, abandonând modelul contractelor FIDIC care, în opinia mea, era un model care prezenta o mai mare încredere pentru investitorii privați, cel puțin investitorii din afara granițelor, astfel consider că aceste modificări legislative nu fac altceva decât să împiedice dezvoltarea a ceea ce ne dorim cu toții: a infrastructurii, în principal, și a proiectelor finanțate din fonduri publice. Într-adevăr, Hotărârea Guvernului nr. 1/2018, prin care au fost adoptate noile modele de contracte naționale a creat o controversă atât la nivel național, cât și la nivel internațional. Experți din afara țării și-au exprimat opinia cu privire la aceste contracte, neînțelegând, pe de o parte, abordarea Guvernului României, iar, pe de altă parte, neînțelegând necesitarea adoptării unor astfel de contracte atunci când Guvernul României ar fi avut la dispoziție niște contracte testate de-a lungul timpului – contracte de tip FIDIC -, contracte în care investitorii au încredere și care prezintă o garanție pentru aceștia că proiectul respectiv va ajunge la final. Modelele de contracte naționale, deși sunt autentice, ele sunt puternic influențate de modele contractelor FIDIC, respectiv Cartea roșie și Cartea galbenă, edițiile din 1999. Cu o lună de zile înainte de luarea Hotărârii Guvernului nr. 1/2018, FIDIC a lansat noile ediții ale Cărților galbene, respectiv roșii, care au fost extrem de mult îmbunătățite, dar și extrem de criticate de unii specialiști. Prima critică adusă acestor noi modele de contracte FIDIC a constat în faptul că sunt foarte detaliate, lucru care, la o primă vedere, ar putea trage niște semnale de alarmă cu privire la poziția unor organisme internaționale care se preocupă cu pregătirea unor standarde, unor modele contractuale menite să vină în întâmpinarea atât a statelor – adică a investitorilor privați – cât și a investitorilor instituționali. Cu toate acestea, Hotărârea de Guvern nr. 1/2018, deși preia foarte multe prevederi sau mecanisme din contractele FIDIC, ediția din 1999, aș spune că este o tentativă nereușită a Guvernului român de a furniza mediului privat în special, pentru că mediul privat ar fi cel care ar beneficia de aceste contracte, chiar dacă proiectele sunt finanțate din fonduri publice, pentru că investitorii – contractorii mai ales – sunt, de regulă, companii private. Lipsa de încredere a acestor companii, nu știu dacă va avea ceva de spus în următorii ani. Cred că testarea acestor contracte va fi efectuată abia în 2-3 ani, după ce anumite proiecte fie vor ajunge la final, fie vor ajunge în instanță. Dezechilibrul contractual din aceste contracte vine în totală contradicție cu optica internațională. Atât Banca Mondială, cât și Comisia Europeană și inclusiv Guvernul României când a adoptat Strategia națională privind achizițiile publice și-a asumat implementarea contracte care să fie echilibrate, alocarea riscurilor să fie echilibrate. Din punctul meu de vedere, și nu știu dacă ne permite timpul să intrăm în detaliu cu privire la aceste aspecte, însă consider că contractele naționale sunt extrem de dezechilibrate. Sigurul și principalul semnal de alarmă ar fi o chestiune de ordin cantitativ. Numărul clauzelor și paginilor aferente obligațiilor antreprenorului este mult superior numărului de articole aferent obligațiilor beneficiarului. Consider că principalul dezavantaj al noilor contracte naiționale este reprezentat de lipsa unei comisii de adjudecare a disputelor sau conform noilor contracte FIDIC, a unei comisii de adjudecare și prevenire a disputelor. Însă cred că aici colegii mei mai…

Ovidiu Ioan Dumitru: Da, a făcut această comparație destul de des cu contractele FIDIC, care știm că au fost foarte prezente în infrastructură. În același timp, în celelalte proiecte publice, de cele mai multe ori, aveam – consider eu – tot un model de contract administrativ destul de dezechilibrat și înainte de această hotărâre. I-aș da cuvântul domnului Oglindă, tocmai pe partea aceasta de comparație și mai ales pe partea de arbitrabilitate, pentru că totuși avem unele clauze, cel puțin pe proiectele de infrastructură, proiectele mari, care pot să ne aducă în cazul litigiului într-un anumit echilibru. Dacă ne puteți spune cum vedeți noile contracte, cum vedeți arbitrabilitatea acestora și, desigur, în cazul în care puteți să veniți cu opinia Curții, cam care ar fi viitorul în cadrul acestor proiecte?

Bazil Oglindă: Așa este. Noul model de contract a născut deja foarte multe discuții și controverse. Nu am să mă refer atât la fond, pentru că colegul nostru Silviu a punctat mai devreme câteva chestiuni absolut corecte și din punctul meu de vedere și interesante altele. O să mă refer mai mult la aspectele de procedură și la o eventuală prezență a arbitrajului, într-adevăr, în cazul acestor contracte. Evident, este vorba despre clauza nr. 70, legată de dispute și de arbitraj. Este o clauză în conformitate cu care pentru aceste proiecte a căror valoare depășește suma de 5 milioane de euro, competența de soluționare va aparține Curții de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României. Evident, față de ceea ce s-a întâmplat la nivel de reglementare, prin Ordinul din anul 2017, când toate proiectele de infrastructură merg la instanțele de contencios administrativ. Eu ca arbitru, ca avocat și aș îndrăzni să spun ca specialist în zona aceasta a dreptului construcțiilor nu pot decât să mă bucur față de ceea ce s-a întâmplat prin Hotărârea Guvernului nr. 1/2018, pentru că cred că avem șansa ca măcar aceste proiecte să fie arbitrabile, chiar dacă sunt de acord cu colegul meu că lipsa unei comsii de adjudecare a disputelor, ca procedură prealabilă, este un indiscutabil regres cu care arbitrajul, în schimb, preconizez că va avea o bataie de cap supliementară în cadrul procedurii. Mă refer la acele litigii complexe. Sunt complexe nu numai din cauza valorii, dar și din cauza problemelor de drept și mai ales a problemelor tehnice pe care le vor ridica acest gen de dispute. Sigur, clauza legată de dispute și de arbitraj vorbește despre o eventuală procedură prealabilă care ar trebui urmată, vorbește de o procedură amiabilă între părți sau alternativ de o mediere. Ce succes o să aibă aceasta și cât de apropiată este spiritului și specificului atât național, cât și al contextului, vom vedea. Nu cred că va avea o mare eficiență, cred că se va ajunge în arbitraj cu dispute de acest tip. S-a scris nu neapărat foarte mult, dar s-au luat deja niște poziții, apropo de faptul dacă este bine sau nu este bine. E clar că a fost criticată reglementarea din toate punctele de vedere și inclusiv din acest unghi al clauzei de arbitraj. Eu spun ceea ce am mai susținut și cu altă ocazie: cred că tipul acesta de dispute este făcut pentru arbitraj, cred că nu este făcut neapărat pentru instanța de contencios administrativ – o spun cu toată responsabilitatea -, cred că și judecătorii de contencios administrativ nu ar fi bucuroși să fie bombardați cu toate disputele, decurgând din contractele FIDIC. Acum discuția este dacă, într-adevăr, Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României ar fi sau nu ar fi cea mai potrivită instituție pentru a soluțina un astfel de tip de dispute. Eu, persoanal, cred că da. Am multe argumente. Cred că există un corp de arbitri care deja este specializat, cred că avem niște reguli, începând tot cu 1 ianuarie 2018, care sunt racordate la cele mai moderne tendințe din arbitrajul internațional. Îndrăznesc să spun, fără a greși, că se află la nivelul regulile ICC Paris și cred că, de fapt, modelul pe care noi l-am urmat când am elaborat aceste reguli a fost, mai degrabă, cel de la Stockholm și Singapore, care sunt printre cele mai moderne  -indiscutabil – reglementări în materie. Avem toate premisele pentru a soluționa dispute de acest tip foarte bine. În problemele de fond cred că nu este cazul acum să intrăm, poate în cadrul Conferinței…

Ovidiu Ioan Dumitru: Desigur. Săptămâna viitoare avem Conferința Europeană de Dreptul Construcțiilor, la care vă invit și îi invit pe toți cei care sunt în acest domeniu, unde avem foarte mulți specialiști și pe partea aceasta de arbitraj, dar și pe celalalte, inclusiv de achziții publice. Partea de achiziții publice fiind, de fapt, tema principală a Conferinței.

Florentina Drăgan: Aș avea două completări de făcut. Art. 53 din Legea nr. 101, cel care reglementează soluționarea litigiilor, a fost modificat în vara aceasta, prin modificările aduse la Legea contenciosului. Și aș mai vrea să subliniez un lucru: pentru proiectele finanțate de fonduri europene a apărut Legea nr. 11/2018 care se aplică ordonatorilor locali, beneficiarilor locali de fond și există posibilitatea ca, în cadrul contractelor, să avem și clauze suspensive și clauze rezolutorii. O să vedem dacă se va extinde și dacă nu cumva procedurile vor fi cumva influențate de aceste clauze, pentru că să inițiezi procedura înainte, să desemnezi un câștigător și, după aceea, autoritatea beneficiară de proiect să facă dermersuri pentru obținerea fondurilor, s-ar putea să fie un risc pentru ofertant și, practic, să nu cumva să transformăm caracterul contractului de achiziție publică într-unul aleatoriu. O să vedem.

Ovidiu Ioan Dumitru: Da. Multe întrebări, mai puține răspunsuri în prezent, dar cu siguranță putem utiliza trecutul și experienața noastră, tocmai ca să prevenim și să avem o interpretare cât mai adaptată, pentru a salva proiectele – cel puțin cele de infrastructură – de care ne tot plângem. I-aș da cuvântul domnului Șomode, tocmai având în vedere experiența dânsului în proiectele FIDIC, pentru a ne oferi o viziune a beneficiarului în viitor, că tot ne punem atât de multe întrebări.

Cătălin Șomode: Și din trecut și din prezent.

Ovidiu Ioan Dumitru: Utilizăm trecutul, poate, pentru viitor.

Cătălin Șomode: Este bun. Da. S-a discutat de la început problema legată de acest HG nr. 1/2018 care a apărut. Îmi doresc să vă spun că HG nr. 1/2018 nu a fost creat numai de beneficiar, a fost creat împreună și cu experții de la Comisia Europeană și Banca Mondială.

Bazil Oglindă: Noi am participat la o consultare pe clauza de arbitraj, am avut discuții înainte de adoptare, exact pe ideea aceasta. Se pare că am fost destul de convingători.

Cătălin Șomode: Beneficiarul când a lucrat pe acest proiect, proiectul acesta a durat cam – nu exagerez – cred că mai bine de 3-4 luni de zile până când clauzele au fost așezate în ordinea în care a fost creionată și dată spre aprobare, în final. Modelul acesta de contract, când a fost creat, a fost creat pe baza experienței în special a celor mai mari beneficiari pe domenii de infrastructură. Vorbim aici de actualul CNAIR, fost CNADNR, vorbim de CFR, care au participat efectiv la întocmirea acestui contract. Pot să vă spun, de exemplu, că CNADNR-ul lucrează pe contracte FIDIC începând din anii 1990. Cu primele versiuni FIDIC 87, 92 și după aceea FIDIC 99 galben și roșu, după caz. Deci, beneficiarul nu a fost niciodată străin de cauze sau de echilibrul dintre părți. Să nu uităm un lucru foarte important: scopul principal al beneficiarului este de protejare a banului public. Una dintre problemele care s-a creat legat de adjudecător. Am susținut, la vremea respectivă, următorul aspect: legislația noastră nu a reglementat decizia pe care a dat-o un adjudecător și beneficiarul tot timpul s-a temut să pună în aplicare o decizie dată de un adjudecător. Fie că vorbim de un adjudecător național sau fie că vorbim de un adjudecător nominalizat de către FIDIC direct, neputând să ia în calcul, s-a mers la etapa următoare și, până la urmă, indiferent care a fost decizia…

Bazil Oglindă: Vă referiți la lipsa caracterului executoriu…

Cătălin Șomodea: Exact, în acel moment. Și să nu uităm că un beneficiar care funcționează pe bani, fie de la bugetul de stat, fie pe fonduri externe rambursabile sau nerambursabile, indiferent de situație, nu poate să dea curs, să plătească – atunci când vorbim de proiectele mari de infrastructură, vorbim de valori ce depășesc 10, 20, 30, până la chiar sute de milioane de lei sau, după caz, de euro.

Bazil Oglindă: Dacă îmi permiteți să intervin aici, pentru că mi se pare o chestiune interesantă și nu am terminat-o, dar ați adus-o mai bine în discuție. A dispărut, într-adevăr, DAB-ul și acum ne întrebăm ce face arbitrajul fără DAB. Mi se pare un subiect foarte interesant și aporpo și de noile reguli. Eu cred că este nevoie de expertiza acestor oameni și cred că, față de cum este reglementată și expertiza în actualele reguli, față de faptul că există premisa numirii unor experți din afara listelor de experți judiciari pe aceea ce înseamnă noile reguli de procedură, există premisa ca părțile să opteze pentru rapoarte de expertiză făcute fiecare de către expertul lor. Cred că acești experți FIDIC ar putea să contribuie, pentru că fără un astfel de punct de vedere tehnic, tipul acesta de dosare nu poate fi soluționat. Iar actualmente, cu maximă onestitate vă spun că cea mai mare problemă pe care eu o văd din practica Curții de Arbitraj, în genul acesta de dosare, este lipsa experților judiciari. Ori, atâta timp cât există beneficiari – unii dintre ei pe care i-ați menționat – care există pe expertiză de tip judiciar, atunci rezultatele uneori la ceea ce se întâmplă la expertizele tehnice nu sunt de multe ori cele dorite și cele presupun aducerea unei lumini, a unei adevărate expertize a cuiva care să înțeleagă fenomenul contractual, alături de cel tehnic. De aceea, eu cred că persoanele care făceau DAB înainte se vor transforma, într-un mod natural, pe cel puțin pe această fizionomie, pe care nu o comentez acum, dacă este bine, dacă nu este bine. Cert este că pe actuala formulă, eu îi văd experți în diferite procese arbitrale.

Ovidiu Ioan Dumitru: Din păcate, trecutul și experiența DAB-urilor și inaplicabilitatea acelor decizii bănuiesc că a și condus la forma finală.

Cătălin Șomode: Să nu uităm că înainte de apariția DAB-ului, beneficiarii au lucrat pe acel diary dispute resolution export și au lucrat mult timp cu ei pe contractele vechi FIDIC, dar acele decizii care erau luate, erau anexate la deciziile pe care inginerul, la vremea respectivă, le emitea și avea un caracter mult mai puternic și făceau ca beneficiarul să poată să ia o decizie cât mai optimă. Dar consider, într-adevăr, sunt de acord cu dumneavoastră că DAB-ul ar trebui în continuare să facă parte, dar atâta timp cât avem rădăcina acestiui HG din FIDIC și cât FIDIC-ul a stat și a gândit pentru un model de contract – cât? – 17 ani…

Silviu Munteanu: Din 2008, vreo 9 ani.

Cătălin Șomode: Nu, gândiți-vă că din 1999.

Silviu Munteanu: Din 2008 s-a simțit nevoia…

Cătălin Șomode: Nu. Cred că de la început s-a simțit, încetul cu încetul. Știu că la ultimele discuții cu cei de la FIDIC, într-adevăr, au spus că au lucrat foarte mult ca să obțină un contract. Nici HG-ul nu este perfect, nu spunem aceasta, și nici beneficiarul nu a spus niciodată acest lucru, dar a trebuit să facă un prim pas, mai ales că vechiul HG nr. 1405, dacă nu mă înșel, pe care funcționau toate proiectele de infrastructură și feroiară și rutieră, nu mai era făcut special pentru nevoile pe care le avea piața la vremea aceasta. Deja piața se dezvoltase foarte mult și necesitățile din vremea respectivă s-au schimbat. Și atunci era nevoie ca și beneficiarul să ia o decizie. Nu am spus că Ordinul acela nr. 600 – care a fost intermediar între cele două – a fost cea mai bună soluție. La vremea respectivă, așa s-a decis de către beneficiar. Dar cred că HG nr. 1/2018 este un pas înainte.

Bazil Oglindă: Și eu cred aceasta. Este o soluție mult mai adecvată.

Cătălin Șomode: Și este destul de interesant să vedem că în HG nr. 1/2018 apar și elemente din noile contracte FIDIC. Noi când le-am studiat, știind discuțiile care se poartă pe noile contracte FIDIC, anumite elemente sunt gândite. Și ceea ce a spus colegul nostru, Silviu Munteanu, referitor la dezechilibre, am încercat să echilibrăm mai mult decât era dezechilibrat prin HG nr. 1405, pentru că trebuie să fim conștienți că HG nr. 1405 a avut anumite zone în care nu era tocmai în regulă. HG nr. 1/2018 a încercat, dar atâta timp cât el a fost în dezbatere și cât a cuprins o plajă mult mai largă, mulți mai mulți beneficiari. Fiecare își dorește cât mai bine pentru el. Din ce punct de vedere? Să plătească cât mai puțin, câte mai puține revendicări și anumite lucruri. Pentru că nu fiecare din beneficiari înțelege cu adevărat ce reprezintă un contract FIDIC sau orice alt tip de contract. Pe el îl interesează, de fapt, ce? Ca lucrarea să fie făcută, costurile să fie exact cele pe care el le-a dat și, după aceea, intrăm într-o altă discuție legată de documentație și de alte elemente. Dar acest HG, astfel cum el a fost creat, aceasta a vrut să aducă: să aducă la lumină un echilibru mult mai bine făcut între părțile implicate. Și, în continuare, inginerul să fie ceea ce este declarat, ca un inginer. Inginerul are o putere mult mai mare decât o avea și în FIDIC-ul 99 și în HG nr. 1405. Cel puțin aceasta este opinia mea.

Silviu Munteanu: O precizare aici referitoare la supervizorul din contractele naționale. Aici există o abandonare totală a percepției FIDIC cu privire la rolul pe care ar trebui să îl aibă superviziorul, respectiv inginerul. FIDIC încearcă de foarte mulți ani – și inclusiv prin noile contracte publicate anul trecut – să ofere inginerului o independență. Pe când, în contractele naționale – și este reglementat în mod expres în contractele FIDIC că inginerul acționează în mod independent – evident, supervizorul este un departament din cadrul beneficiarului…

Bazil Oglindă: Poate fi. Și vreau să vă mai spun ceva, apropo de contractele FIDIC. Litigii au fost foarte multe și aici, iarăși ,dumneavoastră puteți confirma, prin prisma experienței pe care o aveți, că a fost o zonă de eșec și cu aceste contracte FIDIC, pentru că la litigii se va ajunge oricum. Adică, nu forma de contract neapărat. Pe de altă parte, cu inginerul în contractele FIDIC, beneficiarul oricum a alterat în multe contracte speciale am văzut eu – și FIDIC roșu și FIDIC galben – cu inginer departament al beneficiarului. Deci, oricum dacă voia beneficiarul să facă, făcea și cu contractul FIDIC, în condiții speciale, exact ce este aici. Că este bine, că nu este bine, aceasta este iarăși o discuție.

Cătălin Șomode: Ca să închid discuția legată de inginer, dacă mi se permite, este doar o opinie personală, FIDIC-ul  a greșit din momentul în care a introdus în 1999, când a creat inginerul, ca parte din echipa beneficiarului. În FIDIC-ul vechi întotdeauna inginerul era imparțial, era o instituție de sine stătătoare. Și dacă întrebați toți experții care au lucrat pe FIDIC 87 și 87-92, în momentul în care spuneau: ”I am the engineer”, era cineva la o parte pus, care avea un rol special. În momentul în care ai venit și ai introdus inginerul ca făcând parte din echipa beneficiarului sau creionându-l într-un fel ca să depindă de beneficiar, atunci lucrurile sunt percepute greșit și, din păcate, multă lume percepe situația astfel: ”Domnule, eu îl plătesc pe inginer”, atunci lucrurile capătă o altă nuanță.

Bazil Oglindă: Ca să fim foarte onești, aici a fost întotdeauna o zonă de fățărnicie. Sigur că inginerul ar trebui să fie echidistant, dar când iei banii dintr-o singură parte, oare cât de echidistant poți să fii?

Ovidiu Ioan Dumitru: Poate că dacă ne rupem puțin de istoria noastră și de tot ceea ce s-a întâmplat și mergem puțin exact în Elveția, avem alături de noi un invitat în direct din Elveția, domnul inginer Radu Ionescu de la PMG specialist FIDIC în analiza întârzierilor și poate dumnealui ne va prezenta mai mult din experiența proiectelor FIDIC, în afara României, în alte state și dacă cumva a reușit să intre într-o analiză a contractelor actuale să ne și ofere opinia dumnealui. Că noi, în momentul acesta, ne ducem foarte mult în comparația aceasta cu FIDIC-ul, pe care l-am avut în proiectele de infrastructură. Domnule Ionescu, ne auziți?

Radu Ionescu: Bună seara, doamnă! Bună seară, domnilor! Am ascultat cu multă atenție intervențiile dumneavoastră și am regăsit în ele multe din comentariile pe care le aveam atât asupra regulilor FIDIC roșii și galbene sau al contractelor ce rezultă din Hotărârea nr. 1/2018. Aș dori să abordez, în primul rând ,subiectul DAB-urilor care, în opinia mea, au fost reduse la o formă simplificată, aș spune, de decizie asupra litigiilor care apăreau între părți. Mi se pare o mare nedreptate făcută DAB-urilor. Adevăratul rol al DAB-ului este de a consilia părțile pentru a evita ajungerea în litigiu. De aceea, constituirea unui DAB din trei membri sau dintr-un membru este o activitate foarte delicată, pentru că, în primul rând, ar trebui să țină seama de ce pot aduce acei membri părților, ca să nu se ajungă la un arbitraj. Succesul unui DAB este dat de numărul de litigii soluționate și acceptate de către părți. Este ceea ce până acum a fost de cele mai ori considerat ca un succes. Eu aș spune că succesul unui DAB este ca nici măcar să nu se ajungă să i se supună o decizie. El trebuie să fie prezent pe șantier de la început. El trebuie să fie un sfătuitor al părților. Părțile să vină la el și să întrebe: ”Avem o problemă care riscă să ajungă un litigiu. Ce ne sugerați, domnilor sau doamnelor?” De aceea, este important ca în componența acestor DAB-uri care s-ar putea numi – eventual printr-un alt HG – echipă de consiliere, care să regăsească oameni cu experiență atât contractuală, cât și de șantier. Am avut mai multe cazuri în care un DAB a durat 4-5 ani, era vorba de baraje și în care experiența celor 2 ingineri – era format din 2 ingineri și un jurist – a fost primordială ca să nu se ajungă la arbitraj. Arbitrajul este scump, durează mult, blochează bani. Dacă nici măcar nu se ajunge la o cerere de decizie adresată DAB-ului, consider că este un mare succes, că și-a îndeplinit rolul. Aceasta cu privire la DAB. Pentru mine ceea ce se numea DAB ah-hoc nu este un DAB. Suntem doar obligați să trecem pe acolo, o să vedem ce o să spună, oricum nu o să acceptăm și mergem în arbitraj. Aceasta este experiența pe care din păcate am avut-o. Aș avea acum o întrebare pentru că domnul Oglindă a amintit procedura prealabilă cu mediere, o procedură amiabilă. Nu cunosc destul de bine legislația românească, ca să știu dacă rezultatul unei medieri agreate de părți este enforceable, este acceptabil din punct de vedere legal. Există dispoziții legale în acest sens? Sau, din nou, este așa o situație: ”Haideți să discutăm, să ajungem la o concluzie, că și așa nu o să ajungem. Terminăm în arbitraj.” Este o întrebare pe care v-o pun dumneavoastră, doamnă și domnilor, din punct de vedere legal. Este acceptabilă?

Bazil Oglindă: Dacă este acceptată de ambele părți, este enforceable.

Radu Ionescu: Și CNADNR a avut un caz de mediere care să fie semnat și acceptat, din câte cunoașteți dumneavoastră?

Bazil Oglindă: Nu, eu nu cred aceasta. Deci, eu cred că va fi total ineficace această mediere reglementată în această clauză și voiam să spun că sunt profund de acord cu dumneavoastră față de fondul a tot ceea ce ați spus, dar este vorba de contextul românesc, aș îndrăzni să spun aici, și o cauză a ineficacității DAB-ului. Eu nu cred că, în majoritatea cazurilor, deciziile DAB nu au fost și confirmate de arbitraj, pentru că nu am o statistică, dar am o experiență. De cele mai multe ori, hotărârile pronunțate în arbitraj au coincis, într-o bună măsură, cu ceea ce s-a dat în DAB. Dar cred că altul este motivul și aici domnul Șomode poate să vă spună faptul că nu era enforceable DAB-ul, nu putea crea premisa. Nicio autoritate publică de acest tip nu și-ar fi asumat riscul să execute o astfel de hotărâre.

Ovidiu Ioan Dumitru: Și aș interveni eu pentru a spune că este clar că vorbim despre această frică a autorităților. Dar v-aș întreba dacă, pe viitor, vedeți cumva o anumită schimbare? Este clar că trecutul nu ne avantajează, dar o anumită schimbare în partea aceasta de mediere e o deschidere. Sau, în continuare, partea de control pune presiune și autoritățile vor evita să ajungă să accepte medierea?

Cătălin Șomode: Nu. Beneficiarul nu și-a dorit un control strict asupra contractului. Beneficiarul întotdeauna și-a dorit să lase contractul liber, să se desfășoare între părți. Beneficiarul participă de fiecare dată alături și de consultant sau de inginer – sau de supervizor, cum vrem să îi spunem – și de către antreprenor în tot ceea ce reprezintă conractul per ansamblu. Dar dacă această parte de DAB va putea fi legiferată și scrisă foarte clar cum ar trebui să fie ea, așa cum este numită și cu o listă clară de persoane care ar putea să facă parte din această listă, atunci pentru beneficiari ar fi mult mai simplu  în momentul în care iau decizia respectivă, când apelează la un asemenea expert, să poată să pună decizia în aplicare. Și cred că multe cazuri în asemenea fel nu ar mai ajunge în arbitraj. Aceasta este opinia mea. Pentru că în momentul de față vrem, nu vrem – așa cum a spus și domnul Oglindă – ajungem la experți numiți de către Curte, de obicei pentru cele care sunt în instanță și chiar o parte din acei experți nu înțeleg efectiv cum funcționează un contract FIDIC. O mare parte din experți – cu tot respectul pentru dumnealor, au o vârstă înaintată – nu au lucrat pe aceste tipuri de contracte și atunci este foarte greu să înțeleagă mecanismul contracului dintre părți, cum funcționează fiecare element în parte și le este foarte greu să dea o decizie optimă, benefică și echilibrată pentru ambele părți.

Silviu Munteanu: Și în situația în care DAB-ul nu ar fi enforceable, consider că tot ar fi util, dintr-un punct de vedere. Ar ușura, pe de o parte, munca arbitrilor și, pe de altă parte, când am ajunge în arbitraj, am avea deja o expertiză întocmită de niște oameni care au, într-adevăr…

Bazil Oglindă: Absolut de acord că așa este.

Silviu Munteanu: Adică și din punct de vedere economic cred că ar fi mult mai util să avem o astfel de comisie de adjudecare sau un consilier, cum spunea domnul Ionescu, pentru că în situația în care părțile ajung în mod iremediabil la o dispută, evident acest DAB ar putea să furnizeze Tribunalului Arbitral toate mijloacele tehnice necesare, toate opiniile și expertizele necesare, pentru ca Tribunalul Arbitral să emită o decizie, într-un timp foarte scurt. Dacă am ajunge în arbitraj și nu am avea nicio expertiză, vă dați seama, până numim experții, până realizează expertiza, până eventual se fac contestații sau obiecțiuni la concluziile expertizei, am ajunge ca o procedură arbitrală să dureze cât ar dura și un litigiu în fața instanțelor de drept comun. Pe undeva, cred că indiferent cum am denumi această instituție, ar trebui să avem, totuși, o serie de experți independenți, care să poată emite o eventuală propunere, o eventuală soluție și – în situația în care se ajunge la un litigiu – o eventuală expertiză.

Ovidiu Ioan Dumitru: În același timp, mai devreme, cu toții, în special domnul Șomode și domnul Oglindă au punctat rolul inginerului, preluarea acestuia în actualele contracte, dar și ceea ce s-a întâmplat în trecut, în momentul în care inginerul era pur și simplu partea internă a autorității și este clar că era părtinitor. Întrebarea o adresez în principal domnului Ionescu și celorlalți, după aceea. Dacă nu cumva multe dintre problemele tehnice care într-un final ajung să conducă la litigiu nu ar putea fi soluționate de inginer dacă acesta ar avea un rol mult mai prezent în cadrul proiectului? Domnule Ionescu, cu privire la ceea ce avem noi acum, ca modele, cum estimați rolul acestora și cum le vedeți în viitor?

Radu Ionescu: Rolul supervizorului sau al inginerului, atâta vreme cât – așa cum spunea și domnul Oglindă – este remunerat de una din părți, este un rol foarte ingrat. Aș reveni un moment la ceea ce a spus domnul avocat Munteanu, și anume utilitatea unui raport tehnic, expertiză făcută de unul dintre membrii sau de toți membrii unui DAB. În momentul în care i se cere să se pronunțe unui DAB asupra unei situații litigioase create, întrebarea de multe ori este relativ scurtă și simplă. În aceeași întrebare, aceeași situație se găsește adresată expertului în cadrul unui arbitraj, intervin mult mai multe elemente. Părțile au avut timp să își afineze întrebările, poziția juridică. Rareori întrebările puse DAB-ului corespund identic cu întrebările adresate expertului în arbitraj și, de aceea, fiecare ar trebui să își păstreze rolul lui. Mi-ați pus întrebarea în legătură cu supervizorul și v-am spus că este o situație foarte delicată. Ideal ar fi să se revină, așa cum spunea domnul Șomode, la sistemul din 1999. Însă, din păcate, constat că nu există nicio intenție în acest sens, că este în sistemul FIDIC sau sistemul NEX sau sitemul japonez. Nu. Se rămâne pe sistemul inginerului remunerat de către beneficiar. Îmi permit să introduc un subiect care mi se pare foarte important și care mă întreb în ce măsură ar putea fi introdusă într-un nou act normativ, și anume obligativitatea întocmirii și păstrării documentației contemporane. Ca expert, și dumneavoastră, ca avocați, cred că v-ați lovit de foarte multe ori de absența documentelor sau de documente care există – de exemplu procese-verbale -, dar care nu mai au anexele sau scrisori care nu mai au anexele și imposibilitatea de a înțelege ce s-a întâmplat. Ce s-a întâmplat pe șantier, ce s-a întâmplat în relația contractuală, câteodată 5, 6, 7 ani mai târziu. Când persoanele care le-au făcut nu mai există sau nu mai lucrează în acea societate. Aș dori să subliniez opinia tuturor colegilor mei experți care ne-am dori să existe în contracte o obligativitate absolută a părților, să numească, eventual, o terță entitate remunerată de ambele părți care să țină la zi toate documentele produse de una sau de cealaltă dintre părți sau documente emise de administrații locale care privesc derularea contractului. Există vreo intenție de genul acesta să se implementeze un sistem de organizare a documentației?

Ovidiu Ioan Dumitru: Noi avem în legislație, cel puțin în partea de recepție, și avem cartea tehnică pentru orice proiect de construcții și, într-adevăr, în momentul acela avem mai multe părți implicate. Avem proiectantul, avem constructorul, o terță parte care, de fapt, să aibă această obligație, nu știu să existe acum vreo intenție de a legifera modul acesta. Doamna Drăgan dacă știți…

Florentina Drăgan: Dacă îmi permiteți…

Radu Ionescu: Nu, dar procese-verbale sau memoranumuri sau…

Florentina Drăgan: Din punctul meu de vedere, punem carul înaintea boilor, pentru că noi vorbim aici de litigiile din derularea contractului, dar cred că ar trebui să ne gândim înainte. Dacă am iniția o procedură, alta decât licitația deschisă, pentru că sunt și alte tipuri de proceduri. În condițiile în care pot să inițiez o procedură de dialog competitiv sau o negociere competitivă în care să pot preîntâmpina de la început aceste lucruri, nu văd de ce ar trebui să ajung în litigiu. Din păcate, am constatat că ne este frică să inițiem alte tipuri de proceduri. Mergem sub prag pe procedură simplificată, peste prag pe licitație deschisă. Nici măcar o licitație restrânsă nu facem. Este adevărat, sunt mai lungi cele de dialog competitiv, de exemplu. Nu vorbim de parteneriatul pentru inovare și atunci ne mirăm că ajungem cu executarea contractelor în litigiu. Ori, cred că ar trebui să reglăm problema înainte. Adică, să facem o documentație, eventual mergând pe o altă procedură și nu pe o licitație deschisă. Legiuitorul acum ne obligă să nu mai mergem pe prețul cel mai scăzut, să obligăm autoritățile să facă factori de evaluare, raport calitate – preț, cum am spus la început, raport calitate – cost, costul cel mai scăzut. Legea permite chiar să facem o procedură cu cost fix, cu preț fix, iar ofertații să fie aleși în funcție de factori de evaluare privind calitatea, dar nu facem.

Bazil Oglindă: Aveți perfectă dreptate, izvorul majorității litigiilor se găsește în cel puțin două aspecte. În documentația beneficiarului și în lipsa clarificărilor din partea antreprenorilor.

Florentina Drăgan: Exact.

Bazil Oglindă: Sau în clarificările lipsite de relevanță, față de ceea ce ar fi trebuit să facă la acel moment.

Ovidiu Ioan Dumitru: Deci, cumva cauzele în alegerea unei astfel de proceduri oricum nu le găsim doar la beneficiar, s-ar putea să le regăsim și la antreprenori.

Bazil Oglindă: Și la antreprenori, fără discuție.

Cătălin Șomode: Să nu uităm că contractele, când sunt semnate, o mare parte din revendicările pe care antreprenorul le transmite au relevanță în documentația care i-a fost pusă la dispoziție dinainte, când el a spus: ”Domnule, eu nu am timpul necesar să fac toate investigațiile. Am luat documentația ta de bună, am licitat pentru ea și, după aceea, surpriză! Am un deal în față.” De multe ori, toată lumea dă în beneficiar și am simțit aceasta de nenumărate ori. Beneficiarul este de vină, beneficiarul trebuie să facă, benficiarul a greșit, beneficiarul trebuie să plătească, pentră că beneficiarul greșește. Dar atunci când antreprenorul licitează pe baza unei documentații date de către beneficiar și știe că documentația nu este bună și după aceea vine și spune: ”Domnule, am niște compensații pe care trebuie să le primesc, niște bani pe care eu îi voi consuma sau îi consum în momentul de față, pentru că documentația ta nu a fost bună. Dar eu mi-am asumat la vremea respectivă…”

Florentina Drăgan: Toate aceste aspecte, cred că ar trebui sesizate la început. În momentul în care contractul este încheiat, deja regula jocului este cumva făcută, în sensul că documentația de atribuire, caietul de sarcini, propunerea tehnică a ofertantului, propunerea financiară, graficul de execuție, eventualele angajamente de susținere, eventualele contracte de sub-contractare, deja ele fac parte din contractul de achiziție publică și este foarte greu, deși există clauze de modificare are contractului, față de Ordonanța nr. 34, unde modificarea contractului era mult mai rigidă. Acum legiuitorul – și cel comunitar și cel național – a prevăzut clauze de modificare a contractului. Autoritățile contractante sunt foarte rigide și foarte greu acceptă o modificare a contractului. Și de aceea spun că dacă sunt probleme pe parte de caiet de sarcini, de descriere de documentație de atribuire, ele cred că trebuie sesizate la început. După ce s-a încheiat contractul, evident că, da, pot apărea…

Cătălin Șomode: Noi discutăm efectiv de toate modificările care apar după ce se semnează contractul, pe care antreprenorul le descoperă în timpul derulării contractului.

Florentina Drăgan: Aici este problema. Din punctul meu de vedere, licitația deschisă este o procedură simplă, este cea mai simplă, este într-o etapă. Nu îmi oferă foarte multe avantaje pentru mine, autoritate, și nici pentru dumeavoastră, ca ofertanți, pentru că, în general, caietul este obligatoriu. În general, este făcut cum este făcut și vedem la fața locului. Și de aici încep problemele. Dar dacă noi facem o altă procedură, un dialog competitiv, fiecare ofertant vine cu propria soluție și începe și dialoghează. Se poate face dialog competitiv, fie pe parte tehnică, fie pe parte juridică, fie pe parte financiară, o negociere competitivă ,un parteneriat pentru inovare. Din păcate, majoritatea sunt deschise. Se merge pe principiul: ”Am încheiat contractul și vedem.” Și după aceea, în derularea contractului, constatăm că ba nu a fost bine proiectul făcut, ba nu s-au făcut diverse studii de fezabilitate, studii geotop. Sunt noțiuni tehnice, nu mă pricep.

Silviu Munteanu: Și ajungem iarăși la problema dezechilibrului. Dacă autoritatea contractantă impune anumite condiții contractuale, iar prin HG nr. 1/2018 știm că prin condițiile particulare pot fi modificate doar un anumit număr limitat de clauze. În condițiile în care contractorul este strâns cu patentul de prevederile contractuale și legislative, ne punem întrebarea cât de eficientă ar fi atât pentru beneficiar, cât și pentru contractor, pentru că, până la urmă, scopul încheierii oricărui contract ar trebui să fie acela al realizării proiectului.

Florentina Drăgan: Exact. Nu de a merge în instanță, în arbitraj. Eu chestiunile acestea le-aș vedea ca excepție. Ori, din păcate, am constatat că ele sunt o regulă. Și ar trebui să ne punem întrebarea: ”Unde greșim? Nu greșim, oare, la început, când elaborăm documentația? Când ne stabilim practic necesitatea.” De aici se pleacă. Cred nu știm să ne stabilim corect necesitatea, care se transformă ulterior în caiet de sarcini. Eu cred că de aici de pleacă. Aici se greșește. Mergem pe licitație dechisă, dar nu este singura procedură. Procedurile sunt reglementate în Directivă. Mă gândesc că, în momentul în care a fost elaborată Directiva, s-au gândit de ce inițiem, de ce definim mai multe tipuri de proceduri dacă este suficientă o procedură.

Ovidiu Ioan Dumitru: În același timp, ați adus la masă alți doi actori, cel puțin. Sau unul singur, dacă vorbim de proiectare și execuție sau doar de execuție. Foarte bine ați punctat și, de cele mai multe ori, aceasta este și practica, dar dacă am merge mai departe și fie ambele -adică și autoritatea și contractorul – ar intra într-o analiză la sânge, constatăm că ajungem în contestație și implicit să vedem că acel proiect nu este bine făcut. Iar în momentul acela dacă proiectul – hai să zic că este proiectare și execuție – și-l asumă, avem o problemă cu SF-ul. Nu aș vrea să punctez foarte multe, domnul Șomode cred că a fost mult mai prezent. Și, de cele mai multe ori, ajungem la începuturi, așa cum ați spus, în momentul în care plecăm cu acele studii. V-aș întreba dacă vedeți aici vreo soluție, fiindcă există alte soluții, alte proceduri, dar elaborarea aceasta și analiza aceasta conduce tocmai la o parte tehnică ce ar trebui să existe.

Florentina Drăgan: Tocmai voiam să subliniez o modificare legislativă, de data aceasta, adusă normelor, HG-ului nr. 395, pentru a alege tipul procedurii într-un contract de lucrări sau într-un contract de servicii. Înainte, prevederea din HG spunea să aleg tipul procedurii. Pentru a încheia un contract de lucrări, trebuia să țin cont de: valoarea studiului de fezabilitate, valoarea studiului de prefezabilitate, valoarea proiectului tehnic, DALI, asistență tehnică, execuția lucrării, inclusiv dirigenția de șantier. Din vara anului 2018, legiuitorul a spus că pentru a stabili tipul procedurii pentru a încheia un contract de lucrări sau de servicii, trebuie să țin cont de următoarele. Prin urmare, dacă înainte puteam să încheiem contractele de proiectare cu achiziție directă dacă aveam prag sau cu o simplă procedură simplificată – mă gândesc că intram pe o simplificată – de data aceasta, ca să inițiez o procedură pentru a atribui contractul de servicii, de proiectare, va trebui să iau în considerare toate aceste valori. SF-ul, fezabiliatatea, DALI-ul, PT-ul, lucrările și în funcție de valoarea aceea stabilesc tipul procedurii. Prin urmare, voința legiuitorului român este să nu mai atribuim proiectele în proceduri foarte mici, să ținem cont de valoarea întregii investiții, să facem proceduri mari, să participe cât mai mulți operatori. Probabil că vor fi cu praguri de JOUE, deci atunci le vom publica și în Jurnalul Oficial și probabil că vom avea proiecte mult mai bine făcute și atunci fiind proiectele mult mai bine făcute nu vom intra pe derularea contractului, pe execuția efectivă în litigii. Să sperăm că poate să fie aceasta o variantă. Este o modificare nouă.

Ovidiu Ioan Dumitru: Rămâne ca practica să ne arate dacă vom aloca mai mult timp, așa cum ați indicat mai devreme, necesar, de altfel, pentru a face această analiză, pentru ca ulterior să evităm cât mai multe dintre aceste posibile litigii. Acum să vedem dacă și beneficiarii sunt deschiși și sunt și pregătiți.

Cătălin Șomode: Partea de studiu de fezabilitate, valorile pentru proiectele mari – vorbim de valori mari, de minim 20 de milioane de lei, 30 de milioane de lei, deci nu vorbim de proiecte de 100.000-200.000, acelea sunt lucruri care nu au un impact puternic asupra infrastructurii și pentru proiectele mari de proiectare și execuție care încă mai există și care vor mai exista timpul acordat. Lucrurile pentru beneficiar au schimbat puțin strategia. Dacă înainte era o grabă mai mare, din punct de vedere al perioadei de proiectare de care antreprenorii locali s-au plâns foarte mult, că nu le ajung cele 5-6 luni, acum pentru proiectele mari de infrastructură s-a acordat o perioadă de cred că până la 12 luni de zile pentru partea de proiectare. Adică, s-a extins perioada efectivă, ținând cont de faptul că proiectele care erau făcute pe repede înainte se dovedeau a fi incomplete sau și – real vorbind – ei nu aveau timpul necesar să efectueze toate studiile. Ok, dar problema se pune în felul următor: beneficiarul a greșit în vechea documentație, dar în momentul în care ofertanții la vremea vremea respectivă – și cred că aici s-a și punctat acest lucru – au ofertat, au adus în discuție un lucru foarte important. Singuri au spus: ”Domnule, pot să fac acest proiect în 4 luni.” Și s-au trezit după 2 luni de zile că nu îl pot face. Eu vă spun din experiență că m-am trezit cu proiectanți, cu ofertanți de mare renume care, la jumătatea perioadei, nici măcar nu au depus o mică declarație cu privire la intenția de proiectare, așa-zisa declarație de proiectare, că încă studiau situația. Vorbesc de faptul că ar trebui să existe o conlucrare mult mai bună.

Florentina Drăgan: Este foarte adevărat. Nu vreau să critic pe nimeni și nu vreau să dau vina pe o anumită persoană sau pe o anumită instituție, dar evident că, în ofertă, ofertantul declară orice, ca să obțină contractul, pentru că ulterior spune: ”Lasă, că o să vedem noi”. Dar cred că aici ar trebui membrii comisiei de evaluare care, în momentul în care inițiez o altă procedură în afară de licitație deschisă, trebuie să fie nu bine pregătiți, foarte bine pregătiți. Ei vor trebui să verifice realitatea, fermitatea, corectitudinea fiecărui element din ofertă, pentru că hârtia suportă absolut orice. Din păcate, da, prevedere foarte clară avem pe verificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut, pe verificarea prețului de dumping, pe verificarea prețului neconcurențial. Restul elementelor nu sunt atât de detaliate în lege. Și atunci sunt unele autorități sau unii membri ai comisiei care spun: ”Nu scrie, lasă că…” Dar, în momentul în care membrii comisiei de evaluare ar fi cerut clarificări și au spus: ”Ok, tu ai spus că tu îți asumi ca, în 4 luni de zile, să termini proiectarea – lucrarea sau ce face obiectul contractului respectiv – justifică-mi cu probe, nu cu vorbe.” Din păcate, aceste solicitări de clarificare, aceste solicitări de justificări am constatat că sunt pur formale. Le facem să le bifăm, astfel încât am scăpat. Aruncăm cumva pisica peste gard. Unde? În execuția contractului și nu înainte, pentru că dacă s-ar fi făcut o verificare riguroasă și ar fi cerut clarificări, spunând:  ”Domnule, justifică-mi cum tehnic îl vei face în 4 luni de zile”, poate că atunci membrii comisiei ar fi găsit o scăpare, i-ar fi ridicat un semn de întrebare și ar fi văzut ce are de făcut atunci. Bun, ce facem? Nu a respectat termenul de 4 luni de zile, varianta care este? Anulăm contractul? Nu cred că este cea mai bună variantă să anulăm un contract. Și atunci, autoritatea mai închide ochii. Ce să facă? Ajungem în litigii, dar nu cred că aceasta este soluția. Eu cred că ar trebui să gândim de la început, să ne stabilim clare regulile și, după aceea, să mergem pe repede înainte, ca să încheiem contractele și după aceea constatăm că, la jumătatea lucrării, ba nu se mai poate finaliza, ba apar alte diverse și neprevăzute, care ele nu sunt diverse și neprevăzute, dar le botezăm așa, ca să mai venim cu o modificare.

Silviu Munteanu: Din perspectiva aceasta, există, într-adevăr, o problemă, pentru că antreprenorii de cele mai multe ori acceptă condițiile contractuale impuse de beneficiar, fără să stea prea mult pe gânduri, chiar dacă din punctul lor de vedere, din perspectiva resurselor pe care le au, ei nu pot îndeplini anumite obligații. Cred aici, totuși, că un actor important care ar putea intra mai în amănunt în aceste proceduri de achiziție publice, ar fi chiar Consiliul Concurenței, pentru că în ipoteza în care un ofertant depune o ofertă, dar el nu este capabil să o ducă la îndeplinire și exclude un alt ofertant care ar putea, totuși, pentru un preț eventual mai ridicat, dar având capacitățile necesare să ducă acel contract la îndeplinire, cred că ar trebui reglementată pe de o parte și ar trebui, în opinia mea, făcută o intervenție a Consiliului Concurenței, pentru că într-o mai mică sau mai mare măsură este o denaturare a concurenței, din acest punct de vedere.

Ovidiu Ioan Dumitru: Da. Deja venim cu prea multe propuneri. Cu siguranță avem foarte multe controverse și, având în vedere că deja am trecut peste timpul alocat, aș adresa o ultimă întrebare, lăsând controversele de o parte și uitându-mă, poate, pozitiv către viitor. Întrebarea o adresez tuturor, inclusiv domnului Ionescu. Noi încercăm acum, avem noi proiecte, încercăm să alocăm fonduri europene, deja vorbim din nou de o autostradă pe public-privat, că tot avem o ordonanță în vigoare. Ce estimați sau cum vedeți viitorul, cel puțin în următorii ani, în infrastructura din România? Poate intră mai puțin pe partea tehnică. Domnul Ionescu?

Radu Ionescu: Este greu de spus, atâta vreme cât nu îmi dau seama în ce măsură aceste contracte au fost deja utilizate și s-a început deja construcția. Cred că numai viitorul ne va spune dacă sunt, într-adevăr, adaptate sau dacă va fi nevoie de noi ajustări.

Ovidiu Ioan Dumitru: Noi vă mulțumim pentru opiniile dumneavoastră. Cu siguranță o să mai apelăm și la expertiza dumneavoastră și în viitor, poate la următoarele dezbateri. Aș adresa aceeași întrebare și colegilor din platou, tocmai pentru a încheia dezbaterea de astăzi. În cazul în care opiniile sunt totuși pozitive să încheiem în alt spirit, decât să rămânem în controversele actuale. Doamna Drăgan.

Florentina Dăgan: Eu cred că autoritățile ar trebui să își facă mult mai bine documentația, să aleagă și alte proceduri, să-și asume, să riște, să meargă și pe alte tipuri de proceduri. Și, eventual, să coopteze specialiști începând de la inițierea procedurilor, nu doar pe partea de evaluare și nu doar pe parte de execuție contracte. Avem nevoie de specialiști. Sunt sigură că sunt specialiști, dar, din păcate, nu cred că sunt cooptați. Trebuie să ținem cont și de faptul că legiuitorul mai permite, începând cu noul pachet legislativ și consultarea pieței, înainte de inițierea procedurii. Poate pentru proiectele mari și foarte mari nu ar fi înainte să consultăm piața.

Ovidiu Ioan Dumitru: Domnul Oglindă.

Bazil Oglindă: Mi-aș dori să fiu optimist, însă cred că vor fi foarte multe litigii în următoarea perioadă și nu neapărat din cauza noului contract. Cred că și dacă erau contractele FIDIC în continuare, cauzele profunde sunt cele pe care le-a evocat și doamna Drăgan, cele pe care le-a spus și domnul Șomode și acest stres al autorității publice care nu poate să plătească uneori poate și ceea ce ar datora, pentru că riscă un control din partea altor organe. Este o cauză, de ce să nu o recunoaștem? Și atunci, eu litigii voi prevedea în următorii 20 de ani din aceste proiecte de infrastructură. Sper că nu din toate, nu din cele mai multe, dar vor fi destul de multe litigii cu cauze profunde și, din păcate, dacă am analiza cauze care sunt extrinseci fenomenului construcțiilor și țin de întreaga societate românească și am vedea care sunt acele cauze, numai așa le-am evita. Nu sunt intrinseci multe dintre ele.

Ovidiu Ioan Dumitru: Am înțeles. Poate în partea aceasta domnul Șomode ne poate oferi o altă părere, puțin mai optimistă.

Cătălin Șomode: O să încerc să fiu partea optimistă, de data aceasta. Dacă parteneriatul public – privat va funcționa, să sperăm că de data aceasta cu succes, atunci există o soluție pentru infrastructură. Ce pot să vă spun este că am observat că în ultimii ani piața pe infrastructură s-a filtrat așa într-o zonă, astfel încât s-a păstrat o parte dintre antreprenori care deja au o mai bună cunoaștere a modului în care lucrează autoritățile române și știu efectiv care sunt blocajele și ce au de făcut și cred că soluția ca să avem o infrastructură bună în următorii 20 de ani, cum a zis domnul Oglindă ar fi ca și mediul privat, dar și statul să încerce o colaborare mult mai strânsă. În continuare, când se așează la masă sunt două tabere. Deci, eu nu am mai văzut de cel puțin 10 ani de zile ca un antreprenor să stea la masă cu beneficiarul și să se gândească pozitiv pentru un proiect, ci pur și simplu întotdeauna au fost două tabere. Și inginerul undeva într-un colț.

Ovidiu Ioan Dumitru: În colțul beneficiarului.

Cătălin Șomode: Într-un colț am spus, nu am spus în care. Dar dacă s-ar încerca o colaborare mult mai strânsă și o identificare mult mai clară a problemelor, chiar și pe faza în care avem licitații deschise și avem probleme și dispute în contract, peste 80% din dispute se pot rezolva în timpul execuției, fără probleme grave și fără costuri pentru ambele părți. Restul rămâne aici și DAB, dacă e cazul, sau arbitrajul să le rezolve. Dar s-ar putea obține termene mai scurte de execuție, lucrările se fac în timp util și lucrurile pot evolua.

Ovidiu Ioan Dumitru: Domnule avocat Munteanu, cumva o parte a echipei spune că se poate, posibil din perspectiva contractorului, dacă credeți la fel că o conlucrare mai bună a acestor proiecte, în special cele noi PPP…

Silviu Munteanu: Eu nu voi fi pesimist, însă voi fi un optimist realist. Într-adevăr, există foarte multe probleme legislative și mi se pare că lipsa proiectelor de infrastructură este cauzată, în special, din cauza unei lipse de comunicare între mediul privat și autoritățile contractante. Pe de o parte, consider că ar trebui investit mai mult în oameni capabili la nivelul instituțiilor publice pentru a elabora – cum spunea doamna Drăgan și cum preciza și domnul Șomode – documentații tehnice realiste, astfel încât ofertanții să poată licita în mod concret cu privire la desfășurarea efectivă a proiectului. Adică, să plece de la început cu gândul că acel proiect poate fi dus până la capăt. De multe ori ofertantul, cum spunea doamna Drăgan, vrea să ia contractul și vede după aceea ce face. Că vor fi contestații, că vor fi litigii, cu siguranță vor fi, însă ar trebui să învățăm atât din experiența trecută, cât și ar trebui să anticipăm ce anume se va întâmpla. Personal, cred că contractele naționale elaborate la începutul acestui an își vor dovedi neputința în următorii 2-3 ani. Eu sper să nu se întâmple aceasta, însă – așa cum spunea domnul Oglindă – cred că vom ajunge la dispute, din păcate, care vor conducere întârzierea efectuării proiectelor și, eventual, poate chiar și la lipsa totală a acestora, abandonarea lor în urma unei astfel de dispute.

Ovidiu Ioan Dumitru: Din păcate, cel puțin concluziile nu se arată foarte pozitive pentru dumurile noastre toate. Cu toate aceastea, am văzut un sâmbure acolo și sâmburele acela presupune o colaborare, în principal, între antreprenori și beneficiar. Vă invit pe toți în cadrul conferințelor, seminarelor Asociației Române de Dreptul Construcțiilor, în special la Conferința Europeană de săptămâna viitoare, unde noi încercăm să fim obiectivi, încercăm să creăm o platformă și să aducem toții actorii, astfel ca prin dezbaterile care există, să fim alături de mediu și poate să găsim și să folosim acest sâmbure, să reușim proiecte cât mai bune pentru viitor în infrastructura României. În special, bazându-ne pe colegii noștri din cadrul Asociației Europene de Dreptul Construcțiilor. Vă mulțumesc tuturor pentru prezență, din România și din Elveția, și sper să ne întâlnim și cu alte ocazii, la alte dezbateri. Mulțumim!