Clauzele abuzive, un teren pe care consumatorii câștigă (încă prea puțin?) teren (ediția 14). VIDEO

Bogdan Dumitrache: Domnul decan, Lucian Bercea, în direct de la Timișoara, vă mulțumim. Chestiunea clauzelor abuzive nu e o chestiune de contract, e o chestiune și de intervenție a judecătorului, doamna judecător Mădălina Afrăsinie, judecător de carieră, președinte secția a 6-a civilă, fostă comercială, însă asta nu păcălește pe nimeni, pentru că instanțele comerciale se delectează cu litigii care presupun clauze abuzive, mulțumim doamna judecător. Domnul Radu Rizoiu, pentru că și contractul de ipotecă are clauze abuzive din când în când, care nu este prima dată la această emisiune, mulțumim pentru prezență. Și la sfârșit este cineva care măcar pentru consumatorii Juridice.ro nu necesită prezentare, doamna Mihaela Mazilu-Babel, căreia CJUE îi este destul de apropiată, atât ca lectură cât și din punct de vedere a contactului, doamna Babel a fost stagiar în 2010 în cabinetul doamnei judecător Camelia Toader, judecător la CJUE, mulțumesc.
A fost foarte greu să desemnăm o persoană care are de făcut un lucru foarte dificil, să ne vorbească despre decizia Árpád Kásler vs. OTP. Domnul Radu Rizonu, vă rugăm!

Radu Rizoiu: Îmi vine relativ greu să ofer un rezumat al situației de fapt, pentru că se presupune că rezumatul ar trebui să se facă într-o notă obiectivă.[restrict]. Deja avem mai multe rezumate și interpretezi de drept care se încrucișează pe căile internetului care au divizat deja lumea juridică în două tabere. În Kásler totul a pornit de la un împrumut acordat unui consumator de către o bancă, cum potrivit regulilor în vigoare la acel moment în Ungaria nu se puteau acorda de către băncile maghiare resortisanților maghiari împrumuturi în altă valută decât valuta națională, iar Regulamentul Valutar conținea dispoziții similare și la noi. Împrumutul are o structură complexă și poate tocmai din această complexitate se relevă și particularitățile deciziei din Kásler. Banca a pus la dispoziția debitorului o sumă în forinți, moneda națională, pe care însă din punct de vedere al mecanismului contractual și cu consecință de calculare a creditului a transformat-o într-o monedă străină, vestitul franc elvețian și a spus că o transformăm la un anumit curs, iar suma dată se traduce într-o sumă de franci elvețieni, iar tu urmează să îi înapoiezi mie tot forinți, că nu ai voie să îmi dai altceva. Dar ca să poți beneficia de o dobândă atașată francului elvețian, care este mult mai mică, face toate calculele raportându-le la francul elvețian. Facem calculul pe hârtie în franci elvețieni după care transformăm franci în forinți după cursul de schimb pe care banca îi afișează pentru toți clienții ei. Aceasta este prima particularitate. Evident că s-a ajuns la situația în care dobânda la francul elvețian era atunci mică, ulterior s-a majorat, cursul de schimb al francului elvețian s-a majorat astfel încât Banca Centrală a Elveției a fost nevoită să plafoneze acel curs de schimb, prin urmare, transformând-o în forinți, rata a devenit mult mai mare decât cea inițială. Kásler pune 3 probleme mari: 1. Modul de stabilire și de calcul, precum și cursul de schimb care este un element esențial în formula de calcul, ține oare de prețul contractului? 2. Dacă o clauză se vădește a fi abuzivă, care sunt efectele declarării ca fiind abuzivă a unei clauze contractuale, ce se întâmplă cu contractul și ce se întâmplă cu locul lăsat liber în contract de la eliminarea acelei clauze. Și a 3-a întrebare: Ce se înțelege prin clauză contractuală care să fie redactată în mod clar și inteligibil. Este suficient să fie redactată clar din punct de vedere gramatical sau mai trebuie să fie logică și înțeleasă de către consumatori.

Bogdan Dumitrache: Aș vrea să reținem cele două particularități ale speței care sunt importante: faptul că plata se face în moneda națională așa cum deblocarea s-a făcut tot în moneda națională, care este un mod de referință pentru calcul dar plata se face în moneda națională și al doilea aspect interesant este legat de acest curs de schimb pe care îl stabilește creditorul.

Marieta Avram: În realitate creditul acordat era în franci elvețieni, tragerea se făcea însă în forinți la cursul de schimb la cumpărarea valutei aplicată de bancă. Când trebuia să ramburseze plățile, acestea le rambursa tot în forinți, însă exista o clauză și aceasta este în discuție, cumpărătorul stabilește valoarea în forinți maghiari datorate pe baza cursului de schimb la vânzare a monedei și diferența dintre cursul de schimb la cumpărare și cursul de schimb la vânzare, bineînțeles este destul de mare și era dezavantajoasă, în mod evident, pentru împrumutat, aceasta era particularitatea. În cazul creditelor în valută acordate de băncile din România, că aici aș vrea să facem delimitarea, creditele se acordau în franci elvețieni. De rambursat, consumatorul român trebuie să ramburseze tot franci elvețieni, și el suportă un fisc valutar așa cum spunea Radu: prețul francului era unul la momentul la care s-au acordat creditele, în schimb în prezent prețul este diferit și de aici riscul valutar pe care îl suportă consumatorul.

Bogdan Dumitrache: Și atunci, doamna Mazilu-Babel, ne interesează Kásler sau nu?

Mădălina Afrăsinie: Întâmplarea face că am asistat la o conferință organizată de Facultatea de Drept unde s-a discutat despre așa numitul terorism contractual, și nu am știut de acea cauză. În 1920 Lascăr Catargiu s-a judecat cu o bancă, Bekovici, și accesase un credit în franci belgieni, la acel moment era în paritate leul nostru, ulterior interveni Primul Război Mondial, inflația și a acționat Banca în judecată solicitând ca plata să se facă la valoarea francului belgian la momentul la care s-a încheiat contractul și am înțeles că Tribunalul București a fost cel care s-a pronunțat, în sensul că a dat dreptate clientului. Este de citit acea decizie.

Bogdan Dumitrache: Deci probleme crează, de obicei, francii, asta este o chestiune care trebuie verificată. Deci ce fac consumatorii cu această hotărâre în condițiile în care modul de a opera a OTP-ului pare să nu fie cel din România.

Mihaela Mazilu-Babel: Din câte am înțeles eu în România se restituie la fel în franci elvețieni și nu în lei, însă importanța este minimă, mai mult doar acolo unde Curtea dezvoltă puțin jurisprudența anterioară, mai degrabă la întrebarea a doua și atât, la întrebarea a treia doar în ideea că dezvoltă jurisprudența aplicabilă, însă situația de fapt într-adevăr pentru mine nu prezintă multe puncte de asemănare cu situațiile de fapt existente în România. Însă în România, într-adevăr, ratele trebuie stabilite în franci, dar mă întreb câți vin și-și plătescă în cont rata în franci. Dacă s-ar făcea o statistică și s-ar vedea dacă indirect se întâmplă cam cum se întâmplă în Ungaria, că până la urmă se ia din lei și se transformă în franci la ce curs se transformă, dar eu am înțeles Kásler puțin diferit de doamna profesor Avram, în sensul că diferența dintre cursul de schimb la vânzare și cumpărare nu era mare, era mic, pentru că e vorba de același curs de la data cu o zi înainte datei scadenței, adică cum noi avem 4,43 la vânzare și 4,38 la cumpărare și atunci era acea diferență. Eu așa am înțeles citind și concluziile Avocatului General, deci cam asta ar fi relevanța. Acele paragrafe de care Curtea profită pentru a dezvolta jurisprudența anterioară sunt importante și relevante. Cu excepția paragrafelor care conțin excepții de genul: în situația actuală trebuie să înțelegem așa, pentru că acea expresie se aplică doar la acea situație de fapt.

Marieta Avram: Într-adevăr, situația de fapt este relevantă în această speță și îndrăznesc să spun că în ceea ce privește acțiunile, unele dintre ele deja formulate de consumatorii din România cu privire la creditele acordate în valută, speța în discuție nu este relevantă pe aspectul legat de riscul valutar și dacă o clauză în contract potrivit căreia consumatorul nu trebuie să suporte riscul valutar este sau nu abuzivă. Această speță prezintă relevanță prin interpretarea pe care Curtea o dă unor sintagme din Directiva Europeană și îndrumările pe care le dă în legătură cu aceste noțiuni din Directivă și prima este acea legată de obiectul contractului.

Bogdan Dumitrache: Aici aș vrea să îl rog pe domnul profesor Bercea să comenteze această chestiune legată de relația dintre această clauză pe care o discutăm și pe care Curtea a avut-o în vedere în cauza Kásler și sintagma „obiectul principal al contractului”.

Lucian Bercea: Trebuie să începem analiza acestei chestiuni de la ceea ce reține Curtea până la urmă, concluzia potrivit căreia sintagma ”obiectul principal al contractului” din speță nu acoperă clauza în cadrul căreia calculul pentru ratelor împrumutului se aplică pe cursul de schimb la vânzare al valutei, doar în cazul în care se constată că respectiva clauză stabilește o prestație esențială naturii contractului care îl caracterizează. Ce înseamnă obiectul contractului și prestație caracteristică pentru contract. Aș încerca să dau răspuns la această întrebare remarcând practic la ce anume este atent consumatorul în momentul în care alege între oferta aflată pe piață și oferta pe care vrea să o accepte. Rațiunea pentru care dreptul consumului în opinia mea tratează diferit clauzele care vizează obiectul principal pe de o parte și obiectul secundar pe de altă parte, ține de deficitul de atenție de care afectează.orice altă clauză contractuală decât cea care privește obiectul principal al contractului. În momentul în care evaluează ofertele de pe piață, consumatorul este atent și își concentrează atenția la acele clauze care constituie motivul determinant pentru care contractează. Cazul contractului de credit bancar este evident că această atenție este îndreptată spre clauzele care stabilesc remunerație contractuală, remunerație care până la urmă este estimată prin cifre și mai puțin printr-un mecanism care să explice consumatorului sau să îi redea consumatorului consecințele economice ale îndatorării. Ca o primă chestiune care trebuie să fie reținută, ar trebui să acceptăm faptul că deficitul de atenție care poate să fie remarcat în cazul evaluării ofertelor, este cel care conduce la stabilirea obiectului principal al contractului, a ceea ce este esențial pentru consumator în momentul în care contractează. Ori în speța pe care o discutăm, în opinia mea, mecanismul care vizează tragerea creditului este un mecanism care nu poate să fie suprapus pe situațiile de fapt care să ducă spre judecarea instanțelor din România.

Marieta Avram: Aș dori să fac o precizare, în ce context Curtea se referă la obiectul principal al contractului? Știm foarte bine condițiile care sunt prevăzute și de Directivă și de Legea 193 din 2000 pentru ca o clauză contractuală să fie considerată abuzivă. Dealtfel să nu a fost negociată de către consumator, cu rea-credință sau…în contract și să creeze un dezechilibru în defavoarea consumatorului. Atât Directiva cât și Legea 193 cuprind o clauză, situație de excepție, când clauza contractuală nu este supusă examinării din perspectiva acestor condiții, fiind exceptată cu condiția ca acea clauză să se refere la obiectul principal al contractului și să fie redactată într-un limbaj clar și inteligibil. Și în ceea ce privește acțiunile formulate de către consumatori în România, ele vizează aspecte precum dobândirea cu variații, comisioanele, sunt și alte clauze: de declarare anticipata etc. În orice cauză, este vorba în cea mai mare măsură de costuri, întrebarea care se pune, și din punctul acesta mi se pare relevantă speța și cu impact în jurisprudența instanțelor din România, aceste clauze referitoare la dobândă, referitoare la comisioane, țin de obiectul principal al contractului?

Bogdan Dumitrache: Domnul Rizoiu, înainte de emisiune ați dezvăluit că ați făcut niște cercetări asupra unor hotărâri și nu ați ajuns neapărat la o concluzie univocă, cu privire la asemenea evaluare, apropo de ce înseamnă obiectul principal al contractului și dacă aici integrăm acest tip de calcul al dobânzilor pentru că aici vorbim de credite.

Radu Rizoiu: Așa cum spunea Bogdan, am încercat și eu să îmi dau seama care este obiectul verificării de către instanță a abuzivității clauzei și am observat că aici și Curtea de la Luxemburg și instanțele naționale, până la Înalta Curte, au avut niște ezitări, pentru că aparent Directiva a fost adoptată într-o paradigmă puțin diferită. Nu s-au gândit neapărat la produsul numit credit și la prețul produsului numit credit care are anumite particularități.

Mădălina Afrăsinie: Deja s-a înregistrat o acțiune în care se invocă Kásler.

Bogdan Dumitrache: Așa târziu? Atunci o să vă provoc cu o istorisire a stării de fapt fără nici un nume?

Mădălina Afrăsinie: Dosarul nu este înregistrat pe completul meu ci pe completul unui alt coleg și discutând de această decizie atunci ni s-a adus la cunoștință faptul că deja s-a invocat.

Radu Rizoiu: Revenind la analiza elementului-preț, dacă poate face el obiectul verificărilor judecătorești din perspectiva naturii abuzive a clauzei, Luxemburgul încă din 2008, prin decizia din Monte-Piedad, a atins această problemă și a spus că totuși elementele astea nu sunt puse chiar așa la adăpost, pentru că atunci în contractele de credit mai rămân puține clauze care ar putea fi abuzive. A reluat-o Volksbank în 2010 și și interesant este că acum începe și face o structurare a tipurilor de clauze priind prețul. Sunt unele clauze la care instanța se poate uita mai cu atenție și anume clauze care nu sunt esențiale, sunt clauze accesorii prețului, cum ar putea fi cea de schimb valutar, în timp ce altele sunt clauze esențiale, în ceea ce privește dobânda, comisioanele sau anumite comisioane, nu rezultă asta din Kásler și acolo, cum spunea și profesorul Bercea trebuie să fim mult mai îngăduitori, să-i spun așa, din perspectiva verificării caracterului abuziv. La noi, din cunoștințele mele, după ce inițial prin 2012 Înalta Curte a cochetat cu ideea de a respinge de plano posibilitatea instanței de a verifica un pretins caracter abuziv al clauzelor privind dobânda, ulterior a existat o schimbare de optică jurisprudențială și la nivelul Înaltei Curți se acceptă că nu există un impediment de plano ci trebuie să ne uităm de la caz la caz și să analizăm în c:e măsură cele trei criterii pe acre le-a evocat sunt îndeplinite chiar și în privința dobânzii și a comisioanelor.

Marieta Avram: Deci practic se consideră că nu intră în sfera excepției?

Bogdan Dumitrache: Nu de plano.

Marieta Avram: Atâta timp cât le aplic cele trei criterii, din punctul acesta de vedere am văzut hotărâri judecătorești interesante care încearcă să argumenteze de ce dobânzile, comisioanele, practic costurile nu intră în sfera excepției despre care vă vorbeam și interesant au comparat textul din Legea 193 din 2000 cu textul din Directivă, au constatat că textul din Legea 193 nu este foarte clar, Legea 193 vorbește despre obiectul principal, directiva se pare că nu vorbește de obiectul principal deși hotărârea pe care o comentăm se referă la obiectul principal al contractului, astfel încât s-a ajuns în sensul că textul din Legea 193 din 2000 ar institui o protecție mai mare decât textul din Directiva europeană astfel încât practic noi nu am avea la ora actuală în legislația noastră situații în care să spunem că elemente ale costului sunt exceptate de la controlul caracterului abuziv. Situație discutabilă, sigur, pentru că eu mă îndoiesc că legiuitorul la momentul respectiv în 2000 chiar a intenționat să instituie o protecție mai mare decât cea prevăzută de directivă, cred că este o transpunere defectuoasă a directivei.

Bogdan Dumitrache: Acum vorbim de art. 4 (6): Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte (și aici urmează un final de text în legătură cu care aș provoca-o pe doamna judecător să se pronunțe) se spune că nu avem asociere în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor și inteligibil și în Kásler, mai exact Curtea, în concluziile sale spune că art. 4 (2) trebuie interpretat în sensul că: în ceea ce privește o clauză contractuală precum cea în litigiul principal, cerința potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată în mod clar și inteligibil trebuie înțeleasă ca impunând nu numai ca respectiva clauză să fie inteligibilă pentru consumator din punct de vedere gramatical, ci și ca contractul să expună în mod transparent funcționarea concretă a mecanismului de schimb la momentul la care s-a dat respectiva directiva precum și acest mecanism și cel prevăzut prin alte clauze referitoare la deblocarea împrumutului, si aici urmează definiția inteligibilității, astfel încât acest consumator să poată evalua pe baza unor criterii clare și inteligibile consecințele economice care sunt. Este un text destul de împovărător și pentru judecător pentru că aici judecătorul nu este un funcționar care deslușește un text în mod mecanic ci este un profesionism care trebuie să aibă o capacitate de pătrundere a unor resorturi și nu numai.

Mădălina Afrăsinie: Îmi este foarte greu să vorbesc și să mi spun părerea la acest moment având în vedere numeroasele dosare care sunt pe rolul secției, îmi voi cântări cu mare atenție cuvintele. Vreau să revin la ceea ce a spus doamna avocat cu Legea 193 pe 2000: cred că a fost o căsuță bifată la nivelul anului 2000 având în vedere integrarea în Uniune și au spus: o bifăm și vedem ce va ieși. Eu sunt foarte curioasă la acest moment să văd cum va ieși actuala lege 193 din Parlament, pentru că înțeleg că este mult modificată, mult transformată față de ce s-a dorit, față de practica Curții de la Luxemburg, este de urmărit. Ca atare, ma opresc deocamdată aici.

Bogdan Dumitrache: Doamna Mazilu-Babel, care a deschis pârtia acestei discuții, ce înseamnă inteligibil, dimensiunea calitativă a cerinței de inteligibilitate pe care o marchează Kásler?

Mădălina Afrăsinie: Pentru că exact aceste aspecte sunt invocate, fie că este vorba de fond fie că e vorba de căi de atac și e o parte și de alta.

Mihaela Mazilu-Babel: Da, înainte să intrăm în vorbă cu acest caracter inteligibil, aș vrea totuși să adaug ceva la ceea ce a spus doamna profesor Avram, în sensul că eu nu înțeleg că aceste clauze care s-ar referi la obiectul principal al contractului sunt excluse sau doresc a fi excluse de la o analiză a caracterului său abuziv din articolul 4 (2) din Directivă ci înțeleg că și ele pot fi abuzive în măsura în care nu sunt exprimate într-un mod clar și inteligibil, adică nu avem o excludere de plano, deci tot timpul instanța va trebui sa analizeze, cred eu, să vadă dacă toate sunt scrise într-un mod clar și inteligibil, dacă nu sunt scrise într-un mod clar și inteligibil, atunci ele sunt abuzive.

Marieta Avram: Dacă nu pot fi abuzive, atunci trec la etapa a doua și examinez clauzele din perspectiva condițiilor prevăzute de articolul 4.

Mihaela Mazilu-Babel: Bine, în Ungaria au introdus că sunt abuzive, chiar se scrie în Kásler din 2009, că dacă nu sunt scrise în mod clar și inteligibil atunci sunt abuzive, cu excepția celor care formează obiectul principal al contractului sau, eu ca instanță într-adevăr m-aș uita mai întâi să văd dacă toate sunt scrise în mod clar și inteligibil și atunci ce înseamnă inteligibil, ne dezvoltă foarte bine Kásler, cred eu și în concluziile Avocatului General se trimite la noțiunea de consumator mediu, care exista înainte în legătură cu o altă directivă și acolo era dintre consumatorul vulnerabil și consumatorul mediu, iar apoi Curtea ce a făcut, a luat acea noțiune care a interpretat-o în legătură cu o Directivă și a transpus-o și în legătură cu Directiva 93 pe 13, cred că ne-ar ajuta dacă am căuta în jurisprudența Curții ce înseamnă consumatorul mediu.

Bogdan Dumitrache: Domnule profesor, să zicem că ar fi abuzivă, apropo de toate aceste precizări și nuanțări care s-au făcut aici, ce face instanța cu clauza aceasta abuzivă, pe care o constată abuzivă, o lasă în contract, o elimină, o reformulează?

Lucian Bercea: În principiu, ar trebui să o elimine pur și simplu, pentru că soluțiile pe care le stabilește legea privind combaterea clauzelor abuzive, din punctul meu de vedere sunt destul de clare. Avem un text care îndreptățește instanța să dispună obligarea profesionistului să modifice contractul prin eliminarea clauzelor abuzive ceea ce înseamnă practic că discutăm despre o evacuare a acestor clauze abuzive din contract.

Bogdan Dumitrache: Art. 13 (1): Instanța în cazul în care constată existența clauzelor abuzive în contract, obligă profesionistul (nu e vorba numai de bănci), să modifice toate contractele de adeziune în curs de executare precum și să elimine clauzele abuzive din contractele preformulate destinate a fi utilizate în cadrul activității profesionale.

Lucian Bercea: Așa este, discutăm deci despre două bariere pe care hotărârea și-ar putea produce efectele, ea își poate produce efectele asupra contractelor aflate în curs de executare și asupra modelelor contractuale practicate de profesionist. Dacă discutăm de efectele pe care hotărârea le produce asupra contractelor aflate în curs de executare, modificarea acestora se face prin eliminarea clauzelor abuzive. Dacă discutăm despre efectele pe care hotărârea le produce asupra unor modele contractuale, evident că discutăm despre o obligare a profesionistului să refacă standardele contractuale după care funcționează produsul contractual respectiv. Dar revenind la întrebarea dumneavoastră, ce înlocuiește clauza abuzivă? Aici ar trebui să dăm un răspuns care să aibă în vedere faptul că evacuarea clauzelor abuzive din contract este o sancțiune. Ea nu tinde să ducă la un contract echilibrat, ci tinde să conducă la lipsirea de efecte a clauzei respective în condițiile în care profesionistul a inserat-o în contract cu încălcarea legii. Această lipsire de efecte înseamnă defapt o nulitate parțială a contractului, o nulitate a clauzei abuzive, ceea ce ne convinge despre faptul că discutăm despre un efect sancționator adresat profesionistului. Pentru că discutăm despre o sancțiune, nu putem discuta despre umplerea acestui vid contractual cu o clauză echilibrată, pentru că acest lucru ar însemna un evident efect pervers al dispoziției legale respective, dar dacă profesionistul nu ar risca ca în urma caracterului abuziv al unei clauze decât să fie înlocuită acea clauză abuzivă cu o clauză echilibrată, el nu ar fi în nici un fel motivat să nu practice respectivul model contractual, ci ar risca pur și simplu ca în urma pronunțării unei hotărâri judecătorești să înlocuiască contractil conținând clauze abuzive cu un contract echilibrat, ceea ce evident nu e o problema.

Bogdan Dumitrache: Adică ar risca să ajungă la o normalitate, ceea ce nu e de altfel prea picant și nici atrăgător.

Lucian Bercea: Ca atare, e realmente dificil de aplicat textul de la 1255 care reglementează efectele nulității parțiale și care le citesc: În cazul în care contractul este menținut în parte, clauzele nule sunt înlocuite de drept cu dispozițiile legale aplicabile, pentru că acest text ne-ar conduce pur și simplu la o substituire a clauzelor abuzive cu o dispoziție legală supletivă, un efect care evident este discutabil în condițiile în care acceptăm caracterul sancționator al intervenției instanței în contract. Ceea ce aș menționa însă este că instanța și-ar pune problema să intervină în contract umplând golul respectiv cu o altă dispoziție în măsura în care contractul respectiv nu poate să funcționeze fără o asemenea intervenție. Dacă el poate să fie derulat în continuare printr-o simplă evacuare din contract a clauzei abuzive, din punctul meu de vedere, acesta ar trebui să fie efectul. Vă dau un exemplu: dacă am discuta despre un contract în care se constată caracterul abuziv al unei clauze care permite profesionistului să modifice unilateral dobânda pe durata executării lui, evident în urma constatării caracterului abuziv al acestei clauze care permite o modificare unilaterală discreționară a contractului, acesta ar trebui să continuie să producă efecte ignorând modificările eventuale unilaterale pe care profesionistul a intenționat să le introducă dobânzii respective.
Bogdan Dumitrache: Practic am putea spune că ar rămâne dispozițiile legale aplicabile conform regulii, ceea ce spune și Codul Civil: prin acordul părților, cu ceva se umple, aproape că nu simțim că e o chestiune de bun simț când ai contract să ai două voințe juridice.

Mădălina Afrăsinie: Dar se umple practic, cel puțin pe clauza referitoare la dobândă, și vorbesc acum de dosarele care au fost sancționate de completul în care sunt membru, s-a solicitat ca în locul acelei clauze referitoare la o dobândă variabilă, să fie inserată clauza referitoare la dobânda fixă altfel cum aceasta a fost. Singurele clauze au fost cele referitoare la comisioane, comisioane în declararea anticipată a scadenței creditului, dar la dobândă întotdeauna s-a venit cu ceva în loc.

Radu Rizoiu: Eu aici aș încerca să fac un mic raționament de logică juridică și contractuală. Problema este, cum spuneau și anterior vorbitorii, că noi am implementat Directiva încă din 2000 când nu prea înțelegeam despre ce e vorba, transpunerea a constat mai mult într-o traducere, mai bună sau mai puțin bună. Din traducere, noi am preluat articolul 6 în Directivă cu conținutul aproape a unei traduceri exacte care spune că: Clauzele abuzive nu vor produce efecte asupra consumatorului. Ce înseamnă nu vor produce efecte? Directiva avea o logică în a spune așa la modul generic și se explică în jurisprudența ulterioară, sunt multe sisteme de drept, fiecare cunoaște niște remedii specifice în materie contractuală, poate că dacă spuneam nulitate, instanțele din Anglia nu ar fi înțeles despre ce este vorba, pentru că ei au și alte remedii la dispoziție, de ceea noi am prefera să oferim doar efectul. Cum ajungeți acolo este treaba instanțelor naționale și asta spune Luxemburgul, repetat. Noi am făcut această implementare prin traducere și a rămas rolul instanței naționale și din fericire Înalta Curte a rezolvat această dilemă la un moment dat și a spus că e vorba de sancțiunea nulității, care este sancțiunea specifică dreptului român care lipsește de efecte respectivul contract. Pasul următor a fost: dar ce tip de nulitate o fi? Păi având în vedere atât expunerea de motive a Directivei cât și jurisprudența constantă și aici chiar și ultima decizie ne dă argumente, e vorba de o chestiune de ordine publică, protecția consumatorului ține de ordinea publică, prin urmare fiind o nulitate pe motiv de ordine publică nu poae fi decât nulitate absolută. Și aici avem un oarecare consens la nivelul jurisprudenței.

Bogdan Dumitrache: Aici faceți referire la art. 12 care nu este în stadiul inițial de redactare, este rezultatul unei legi de modificare a Codului de procedură civilă, LPA a Noului Cod de procedură civilă, la art. 12 (4) se menționează că dispozițiile alineatelor 1 și 3, aceste dispoziții nu aduc atingere dreptului consumatorului căruia i se opune un contract de adeziune ce conține clauze abuzive, de a invoca nulitatea clauzei pe cale de acțiune ori pe cale de excepție în condițiile legii. E adevărat că atunci când apare acest text în vigoare este și Noul Cod civil care permite inclusiv în ceea ce privește nulitatea relativă să poată fi invocată pe cale de excepție ba chiar fără limită în timp.

Radu Rizoiu: Aș mai vrea să fac o precizare aici pentru a nu se înțelege greșit, avem două timpuri de acțiuni distincte, acțiunea bazată pe art. 6 care e la dispoziția părții și care are ca efect în cazul admiterii numai efecte inter partes și acțiunile abuziv numite colective, reglementate de art. 12 și 13 care sunt numai la îndemâna ANPC-ului și mai nou a asociațiilor organizate în condițiile legii a asociațiilor de consumatori. Dar, acum revenind și aici mă îndepărtez un pic de opinia profesorului Bercea, de vreme ce am stabilit că sancțiunea aplicabilă este nulitatea, nu pot ignora 1255 și neignorând acest articol, care îmi spune că: de regulă, nulitatea este parțială pentru că avem în Noul Cod Civil la fel cum aveam și în vechiul Cod o mulțime de dispoziții care concretizează un așa numit principiu a lui favor contractus, vrem să menținem contractele pe cât posibil. Mie mi se pare că 1255 nu intră în conflict cu jurisprudența europeană ba chiar se completează foarte bine cu aceasta, inclusiv cu Kásler, pentru că citirea mea a jurisprudenței europene și a lui Káslereste următoarea: este clar că am găsit o clauză abuzivă, ce facem mai departe? Instanța națională trebuie să spună care este remediul specific și nouă instanța națională ne-a spus că este nulitatea absolută, mai departe regimul nulității absolute e dat tot de dreptul național și 1255 intră în acest regim al nulității absolute care spune: de regulă încearcă să salvezi contractul, vezi dacă nu cumva eliminând clauza aceea din contract acesta poate să meargă mai departe. Și la fel îmi spune și jurisprudența europeană, inclusiv Kásler: încearcă să salvezi contractul dar dacă elimini clauza și prin această amputare a contractului el nu mai poate să funcționeze, atunci nu ai nici o soluție decât să consideri că întregul contract este nul cu toate consecințele, inclusiv restituirea prestațiilor care derivă de aici, consecințe care uneori pot veni împotriva intereselor consumatorului, dar pe acest aspect avem totuși o decizie mai veche din 2010, C 453/2010 în care se spune că nu trebuie întotdeauna să ne uităm ce e în avantajul consumatorului, ci dacă singura soluție e ca acel contract să nu mai continuie se va desființa integral acel contract.

Bogdan Dumitrache: Cu titlu de? Aici Legea 193 pe 2000 în stadiul în care o avem are o opțiune un pic diferită, vorbește despre o desființare pentru viitor a contractului iar simbolul nu este cel al nulității ci al rezilierii art. 7 în măsura în care contractul nu-și mai poate produce efectele după înlăturarea clauzelor considerate abuzive, consumatorul este îndreptățit să ceară rezilierea contractului putând solicita după caz și daune interese. Acum probabil că peisajul diferențelor între o nulitate și o reziliere într-o asemenea ipoteză nu este extrem de diferit, dar este reținut acest aspect. Deci o clauză nulă într-un contract duce la o reziliere a contractului în ansamblu i aici aș întreba-o pe doamna judecător pe practica făcută deja dacă s-a întâlnit cu asemenea situații care în asemenea litigiu s-a atins sau s-a ajuns la o distrugere în tot a contractului? În general s-a mers pe salvare.

Mădălina Afrăsinie: Într-adevăr, eliminarea acelor clauze considerate abuzive niciodată un consumator nu a venit să ceară rezilierea contractului cu daune-interese, considerând că nu este în avantajul său.

Bogdan Dumitrache: Adică salvarea contractului înseamnă salvarea consumatorului, nu în sensul că am ține parte consumatorului ci în general pentru că sancțiunea ineficacității parțiale a contractului lovește cel mai dureros și mai cinic pe cel care miza foarte puternic pe acea clauză.

Mădălina Afrăsinie: Nu există nici un dosar în care să se fi solicitat rezilierea contractului cu daune.

Marieta Avram: Pentru că până la urmă rezilierea contractului ce înseamnă? Consumatorul va fi obligat să restituie integral capitalul, iar sumele sunt foarte mari. O precizare aș vrea să fac, de acord cu ceea ce spus Radu când încerca să facă distincție între cele două categorii de acțiuni pe care le reglementează legea: nulitatea unei clauze abuzive poate fi invocată de consumator și vizează evident un contract concret și raport juridic concret. Când textul are în vedere formularul sau tipizatul și acțiunea formulată în încetarea unei practici abuzive nu suntem în prezența unei acțiuni în nulitate. Hotărârea pe care o pronunță instanța vizează o practică pe care comerciantul o are abuzivă și vizează încetarea pentru viitor a acestei practici, precum și încetarea acestei practici cu privire la contractele în curs și efectul este de opozabilitate erga omnes a unei asemenea hotărâri judecătorești. Cauzele care sunt formulate potrivit cu aliniatul 1, asociații profesionale sau de organele de control ale ANPC. Deci suntem în prezența a două acțiuni, ele nu trebuie niciodată confundate, Directiva din 2009 a Parlamentului European și a Consiliului privind, așa numitele, acțiuni în încetare a ceea ce privește protecția intereselor consumatorului. De ce spus așa pentru că am observat acțiuni pe rol care vizează un mixt între cele două categorii de acțiuni. De exemplu: consumatorul formulează o acțiune, cere nulitatea, sau organul de control de exemplu formulează sesizarea cu privire la un contract concret dar în contextul respectiv practic cere încetarea practicii abuzive și efecte asupra tuturor contractelor în curs. După părerea mea suntem în prezența a două acțiuni diferite: una este acțiunea în nulitate și în despăgubiri la îndemâna consumatorului, alta este acțiunea în încetare la îndemâna unui organ colectiv cu o calitate procesuală excepțională pe care legea le-o recunoaște.

Mădălina Afrăsinie: Ca noutate, astăzi s-a invocat pentru prima dată de când avem pe rol astfel de dosare, puterea de lucru judecat a unei hotărâri judecătorești pronunțate în care părți au fost ANPC-ul, acțiunea s-a declanșat la inițiativa ANPC-ului cu sesizare, cu sancționare, cu aplicare a cererilor contravenționale la care face referire articolul 13 (2), care trimite la art. 16 din Legea 193, într-adevăr partea fiind cea la care dumneavoastră ați făcut referire. Este prima dată când se invocă acest lucru în instanță.

Bogdan Dumitrache: Doamna președinte, cum sună dispozitivul art. 13 (1) când se admite acțiunea?

Mădălina Afrăsinie: Cauzele în care ANPC-ul este parte se judecă la acest moment de secția de contencios administrativ a Tribunalului București, deci noi nu avem partea de ANPC pe rolul de secția a 6-a. Înțeleg Legea 193 ar da legitimare procesuală activă ANPC-ului pe partea de secție comercială, deci să acționeze ca un consumator persoană fizică.

Bogdan Dumitrache: Domnul profesor Bercea, pentru că știu că vă place să comentați art. 13 (1), dați dumneavoastră o mână de ajutor judecătorilor de contencios. Textul sună generos și logic.

Lucian Bercea: Sunt avocat fără experiență în materia combaterii clauzelor abuzive, e o lipsă de experiență asumată, nu pot să mă poziționez în această calitate pe de o parte sau de alta a drepturilor aflate în litigiu. E adevărat că discutăm despre, așa cum spune doamna profesor Avram, două acțiuni diferite, practic cu finalități diferite: una pe care o exercită consumatorul la modul individual, una pe care o exercită autoritatea sau asociația pentru protecția consumatorilor și care urmărește aplicarea erga omnes. Acest efect erga omnes este însă unul care este discutabil, el este discutabil din mai multe puncte de vedere: în primul rând hotărârea judecătorească pronunțată în baza unui asemenea text își montează, din punctul meu de vedere, la o mi.. a efectului erga omnes pe care îl poate produce o hotărâre de acest gen. În primul rând că își limitează efectul la profesionistul chemat în judecată, limitează efectele la modelul contractual, își limitează efectele la termenii de redactare a clauzei abuzive și-și limitează efectele de asemenea la anumite tipuri contractuale care sunt în curs de executare sau care sunt aplicabile profesionistului respectiv. Și aș remarca aici, sigur că un caritabil efect erga omnes ar fi impus crearea unui mecanism care să facă ineficiente clauzele de același tip, indiferent de termenii în care aceste clauze sunt redactate și indiferent de profesioniștii carele practică, dar un asemenea sistem este greu de imaginat.

Bogdan Dumitrache: Pentru că tradiția este aceea a greutății specifice pe care dispozitivul unei hotărâri judecătorești, mai ales una mai susceptibilă de executare silită, tradiția este ca dispozitivul să conteze. Această frază dintr-un text de lege:profesionistul este obligat să modifice toate contractele de adeziune în curs de executare, probabil trebuie asortată cu o menționare în dispozitiv a acelor articole, alineate dintr-un contract sau contracte, identificate într-o anumită manieră.

Mădălina Afrăsinie: În cadrul proceselor care ajung la noi sunt acele procese verbale (ANPC-ul încheie astfel de procese verbale) în care enumeră care sunt acele clauze care contravin legii 193 și solicită eliminarea lor din cuprinsul contractelor și sunt luate contracte pe o anumită perioadă de timp, identificate de ei ca fiind identice, acest control fiind demarat la sesizarea plângerilor consumatorilor. După care cu acel proces verbal sesizează instanța pentru ca aceasta să constate, să elimine și să aplice amenda respectivă. Deci asta vă spun din practica mea, ce am văzut.
Bogdan Dumitrache: Dacă ANPC-ului nu îi place clauza privind variația dobânzii, fac referire la o întrebare care a venit în timpul emisiunii: poate ANPC-ul în procesul verbal să propună și cu ce să umplem?

Radu Rizoiu: Eu aici aș reveni puțin la raționamentul cu privire la ce facem după ce constatăm nulitatea absolută și eliminăm clauza. Și mie mi se pare că, aici, Kásler ne dă un răspund pe care îl aveam și în Banco Espagnol, v-am spus să nu se apuce instanța să inventeze ea clauze, să modeleze ea contractul. Nu e rolul instanței să țină loc de voința părților. Dar nu interpretați nici în sensul celălalt și anume instanța nu are voie să pună nimic după ce a eliminat clauza, ci instanța e pusă într-o poziție nu foarte ușoară, prima dată trebuie să se uite că a eliminat clauza, poate contractul să continuie fără acea clauză? (într-adevăr, nu trebuie să fie echilibrat neapărat). Dacă nu poate să continuie și aici avem exemplul clasic care a dat bătăi de cap: clauza privitoare la dobândă, eliminăm integral această clauză pentru că să zicem că dobânda urma să fie stabilită de bancă după un criteriu total netransparent, nu avem nici un fel de mecanism, cu ce rămân dacă elimin cu totul clauza de dobândă? Rămân cu un contract de împrumut de consumație, cu titlu gratuit! Oare poate continua un astfel de contract? La cunoștința mea, există în România cel puțin două hotărâri irevocabile, doi fericiți consumatori, care plătesc 20 de ani înainte un credit în rate fără să plătească nici o dobândă și am impresia că și fără comisioane. Oare aceasta este direcția în care ne îndreaptă Directiva? Mie mi se pare Kásler, în paragrafele 81 și următoare, stați așa, nu o luați chiar în acea direcție, dacă acel contract nu poate continua în mod normal amputat, trebuie să puneți ceva, nu aveți voie să inventați voi proteza, trebuie să găsiți ceva ce există. Unde există? În legislație, dreptul comun, dreptul supletiv aplicabil. În cazul dobânzii ar fi dobânda legală! Deci am ceva, pun ceva în loc, se respectă și caracterul sancționator pe care îl menționează domnul Decan, evident dobânda legală e 3,5 dacă luăm în lei. Deci se păstrează și efectul sancționator și în același timp nici nu mă poate acuza cineva că am lăsat un contract e credit fără dobândă, ceea ce ar lipsi de rațiune acel contract. Și aici o sa fac doar o intervenție:atunci când legea 193 îmi vorbește despre obiectul principal al contactului oare este ea în consonanță cu 1225 care spune că obiectul contractului reprezintă operațiunea juridică precum: vânzarea, locațiunea, împrumutul etc. Adică, în speță, care e obiectul principal al contractului de credit? Împrumutul!

Bogdan Dumitrache: Ne apropiem de final și am rezolvat o întrebare pusă de un consumator care se uită sceptic la emisiune și se gândește că de cele mai multe ori, dincolo de invocarea pe cale de acțiune sau pe cale de excepție a unei clauze abuzive, el se trezește provocat cu această problemă prin executare silită pentru că multele dintre contractele de adeziune sunt executorii, astfel încât nota de plată care cuprinde poate un calcul bazat și pe o clauză abuzivă vine direct odată cu somație în sensul că e vorba de o modalitate a popririi, aceasta se face fără somație și de aici probabil întrebarea care a venit în timpul emisiunii și o să o las pe doamna Mazilu-Babel să avanseze o propunere dacă în cazul încuviințării executării silite se poate ridica din oficiu de către instanță care soluționează o astfel de cerere, problema caracterului abuziv al anumitei clauze, indiferent că vorbim de modul de calcul a dobânzii sau o altă clauză abuzivă?

Mihaela Mazilu-Babel: Aș fi răspuns la această întrebare când am scris articolul acum un an despre creditul ipotecar și executarea silită și am invocat acolo jurisprudență în care se menționa că de îndată ce instanța poate să aibă acces la dosar, poate prin urmare deci să analizeze caracterul abuziv. Acum dacă mai este o altă acțiune deschisă separat prin care acel consumator a cerut această analiză, eu cred că s-ar impune suspendarea și să aștepte să se pronunțe. Eu am înțeles din întrebare că nu ar fi o acțiune separat deschisă. Profit de ocazie ca să spun cum am înțeles eu această jurisprudență Kásler cu privire la ce punem în loc, depinde dacă acea clauză care va fi declarată drept abuzivă are legătură cu o prestație esențială sau nu, dacă nu are legătură cu prestație esențială, eu am înțeles că pur și simplu o dai la o parte și tocmai pentru că nu are legătură cu o prestație esențială, contractul va rămâne în derulare. Eu la punctul 69 din Kásler am înțeles că judecătorul de la Luxemburg spune că instanța ar fi obligată să anuleze. A priori ar trebui să stabilim de exemplu că în România a fost cazul acelor situații cu dobânzile, instanța s-a considerat că nu era obligată să anuleze contractul în integralitatea sa. Prin urmare, dacă nu a fost obligată, nu avea de ce să apeleze la normele supletive, dar dacă avem o prestație esențială atunci într-adevăr se aplică și articolul cu normele supletive din dreptul național tocmai pentru a salva contractul și pentru că e în dezavantajul consumatorului ca acel contract să fie anulat.

Mădălina Afrăsinie: La întrebarea dumneavoastră, domnul executor, apărări de genul acesta se fac în cazul contestației la executare, pentru că în cazul contractelor ipotecare, contractelor de leasing, făcându-se această contestație la executare, înregistrată fiind pe rolul secțiilor civile pure sunt trimise la noi tocmai pentru că țin de chestiuni referitoare la titlu executoriu, care este un act comercial și ca cei specializați suntem îndrituiți să facem o analiză a clauzelor contractuale din perspectiva Legii 193. Și am avut numeroase dosare în care s-a invocat caracterul abuziv al unor clauze.

Bogdan Dumitrache: Vă referiți la 712 (2) din Noul Cod de procedură civilă care se referă la contestația la executare, dar sigur.

Mădălina Afrăsinie: Și avem și decizia 15 în interesul legii a Înaltei Curți care a tranșat clar că secția specializată a Tribunalului este cea care trebuie să se pronunțe.

Marieta Avram: Prin urmare nu în cadril procedurii civile…

Bogdan Dumitrache: Am ajuns la final, mulțumim tuturor. [/restrict]

* Pe aceeași temă a fost publicat în Revista de note și studii juridice (RNSJ) articolul Executarea silită asupra locuinţei familiale a consumatorului. Cauza Kušionová. Dreptul la locuința familială | Gheorghe PIPEREA

* Pe aceeași temă a fost publicat în Revista de note și studii juridice (RNSJ) articolul Întrebare preliminară cu privire la clauzele abuzive. UPDATE: Hotărârea Curții de Justiție | Mihaela MAZILU-BABEL

* Pe aceeași temă a fost publicat în Revista de note și studii juridice (RNSJ) articolul Întrebare preliminară cu privire la protecția intereselor consumatorului de credite | Mihaela MAZILU-BABEL

* Pe aceeași temă a fost publicat în Revista de note și studii juridice (RNSJ) articolul ICCJ. Dreptul la restituirea sumelor achitate în baza unei clauze abuzive. Termenul de prescripţie | Corina CIOROABĂ

* Pe aceeași temă a fost publicat în Revista de note și studii juridice (RNSJ) articolul ICCJ. Natura juridică a contractului de leasing | Corina CIOROABĂ

– Árpád Kásler vs. OTP. Adevărata semnificație a hotărârii CJUE
– Aziz vs. Spania. Instrucțiuni de lecturare a hotărârii CJUE
– Cu ce umplem golul creat prin eliminarea clauzei abuzive?
– Obligatia profesionistului de a modifica toate contractele în curs de executare. Modalități de executare
– Clauza penală abuzivă și clauza penală vădit excesivă (art.1541 alin. (1) lit. b) NCC)
– Clauzele neuzuale (art. 1203 NCC) sunt mai severe decat clauzele abuzive?
– Reglementarea impreviziunii (art. 1271 NCC), un ajutor în plus pentru consumatori?

Propuneți și dumneavoastră o temă pentru o dezbatere viitoare!

– Conf. univ. dr. Lucian BERCEA
– Dr. Andrei SĂVESCU