Extras VIDEO: 21′. VIDEO integral, pentru membri: 50′

VIDEO integral, pentru membri: 50′

Latura civilă a acțiunii în contencios administrativ, sau De ce își permite autoritatea să comită abuzuri…

București, CCIR, Amfiteatrul Al. I. Cuza

Luni, 7 iulie 2014, ora 20:00

– Semnificaţia „refuzului nejustificat” de soluţionare a unei cereri, prin raportare la definiţia dată de Legea nr. 554/2004, respectiv ce se poate solicita instanţei în cazul „tăcerii” administrative
– Practica instanţelor de contencios administrativ cu privire la (ne)acordarea de daune morale
– Problema acţiunilor bazate pe vătămarea „interesului legitim public”; posibilitatea/imposibilitatea de a se cere şi obligarea autorităţii la plata de despăgubiri
– Obiectul acţiunilor împotriva ordonanţelor Guvernului, în special din perspectiva acordării de despăgubiri şi/sau obligarea autorităţii să aibă o anumită conduită
– Sensul noţiunii de „funcţionar” de la art. 16 din lege şi în ce condiţii se angajează răspunderea sa patrimonială
– Rolul Curţii de Conturi în responsabilizarea autorităţilor
– Sfera de aplicare a art. 19 din lege: ce se întâmplă dacă prejudiciile au fost cauzate nu prin acte tipice unilaterale, ci prin refuzul administraţiei de a îndeplini anumite operaţiuni, tardivitate, tăcere…
– Modul de punere în executare a hotărârilor instanţelor de contencios administrativ prin care s-au acordat despăgubiri ori s-au stabilit obligaţii „de a face” în sarcina autorităţii
– Problema compatibilităţii şi îmbinării dispoziţiilor din Legea nr. 554 cu cele din Codul de procedură civilă și Codul civil
– Momentul de la care curge termenul de prescripție de 1 an prevazut de art. 19 din Legea nr. 554/2004
– Posibilitatea angajării răspunderii consilierilor locali pentru actele administrative nelegale ale consiliului/lipsa unei hotărâri de consiliu a cărei emitere era obligatorie
– Evoluția penalităților prevăzute de art. 24, alin. 2 din Legea nr. 554/2004 (către stat, către creditor)

TRANSCRIPT DEZBATERE
* realizat de echipa Dezbateri juridice

Andrei SĂVESCU: Bună seara, stimați colegi! Bine ați venit la ediția a 23-a a Dezbaterilor JURIDICE.ro! Sunt bucuros să moderez astăzi o întâlnire care se anunță spectaculoasă, cel puțin în ce privește titlul, și foarte interesantă și instructivă în ceea ce privește speakerii! Sunt bucuros să salut prezența alături de noi a domnului judecător doctor Gabriel BĂLAȘA de la Tribunalul Dâmbovița, Președintele secției civile și de contencios administrativ, a domnului profesor și avocat Alexandru-Sorin CIOBANU, profesor de drept administrativ la Universitatea din București, a domnului avocat Dumitru DOBREV – partner Dobrinescu Dobrev, avocat cu experiență în litigiile de contencios administrativ, a domnului judecător Amer JABRE, de la Curtea de Apel București, după cum știu, apreciat de judecători de la Înalta Curte datorită hotărârilor pe care le redactează, asta e ceva ce nu știați, e o surpriză..

Amer JABRE: Păi da, nu știam, la Înalta Curte nu ajunge nimic din ce pronunț eu, dar poate profită de competență.

Andrei SĂVESCU: Au ajuns hotărâri care sunt apreciate de judecătorii de la Înalta Curte, cu care am discutat despre această dezbatere.

Amer JABRE: Am înțeles.

Andrei SĂVESCU: Și, în fine, dar nu cel din urmă, domnul profesor Ovidiu PODARU – profesor de drept administrativ la Universitatea Babeș Bolyai din Cluj, care va fi alături de noi datorită minunilor tehnice, așa cum v-ați obișnuit, în fiecare dezbatere avem un invitat care intră cu noi live, online, din provincie.

Ovidiu PODARU: Bună seara!

Andrei SĂVESCU: De fapt, pe domnul profesor Podaru o să-l și întreb, mai întâi, dacă i se pare civilizată sau nu această temă, mai precis subtitlul temei, dacă într-adevăr își permite autoritatea să comită abuzuri.

Ovidiu PODARU: Sigur, civilizat mi se pare, dar mi se pare inexact în sensul că, vedeți, sigur, în calitate de conferențiar universitar n-aș ști să vă răspund, dar în calitate de avocat, am văzut lucrurile astea în viața administrativă, respectiv în sala de judecată, ulterior. [restrict] De fapt, subtil privind problema, nu cred că autoritatea își permite să comită abuzuri, ci funcționarul care îmbracă haina autorității și, sigur, mi-ar fi foarte greu într-o frază să vă răspund la întrebarea asta: „de ce își permite acest lucru?”. Însă, cred că principala cauză a acestei stări de lucruri, care, eu cred că e generalizată în România, pe lângă lipsa unei culturi, este legată de ceva ce pe funcționarul român l-ar durea, adică daunele, e foarte greu să-i ceri daune, și asta, probabil, are mai multe cauze. Acum, eu aș putea să încep cu una care este și teoretică, și pragmatică, și se leagă de o dilemă pe care, personal, am avut-o atunci cănd am făcut o acțiune în contencios adminsitrativ. Aproape de fiecare dată e aceeași dilemă, și anume o acțiune clasică are două petite: 1, de anulare al unui act administrativ, respectiv de cenzurare a unui refuz pe care reclamantul îl consideră nejustificat și 2, problema daunelor, problema subsidiară a daunelor care rezultă din actul ilegal, respectiv din refuzul considerat nejustificat. Care este problema? Problema e în felul următor: dacă formulezi o acțiune și cu petitul în daune, s-ar putea, oricum, știm foarte bine că litigiile durează destul de mult, să prelungesc foarte mult litigiul de contencios administrativ, și atunci, de cele mai multe ori, nu cer daune nici de la funcționar, dar nici de la autoritate, solicit numai anularea actului administrativ, respectiv cenzurarea unui refuz nejustificat pentru simplul fapt că aș putea câștiga într-unul, două termene, mai ales cu noul Cod de procedură civilă. Dacă mă duc și la petitul de daune, trecând peste daunele morale, de cele mai multe ori trebuie să le probez cu o expertiză și atunci se mai duce un an de judecată și atunci, de cele mai multe ori, reclamantul apreciază „o să le cerem pe cale separată” și le solicită după ce câștigă în primul petit și atunci apare a doua problemă, dar sigur, ar trebui, cred că, să las și pe altcineva să vorbească, problema prescripției pentru că, sigur, problema articolului 19 din Legea contenciosului administrativ e o problemă separată. Eu cred că de aici derivă, aici începe problema reclamantului și bucuria funcționarului și a autorității care nu se vede, să zic așa, pusă sub presiune.

Andrei SĂVESCU: Vreți să spuneți că articolul 16 din Lege, cu privire la introducerea în cauză a funcționarului, nu este utilizat, eu știu, în zona Ardealului, din motive de celeritate.

Ovidiu PODARU: Foarte rar, în zona noastră, foarte rar! Dar nu numai articolul 16, pur și simplu petitul de despăgubiri. Să ne imaginăm că vrem o autorizație de contruire, nu-ți dă autoritatea autorizație de construire și te lovești de un refuz nejustificat, faci o acțiune. Dacă ai și petit în daune, atunci durează de 3 ori mai mult.

Andrei SĂVESCU: Am înțeles. Vreau să-i întreb pe domnii judecători dacă la București s-au confruntat cu spețe în care se încerca… Vă rog!

Amer JABRE: Da, în București sunt, și la Tribunalul București, și la Curtea de Apel București, unde cunosc situația, există în destul de multe spețe de acest gen în care se introd capetele de cerere împreună, eu cred că nu este un judecător care să n-aibă 3-4 astfel de acțiuni de care să-și aducă aminte lejer, pe an, așa că eu zic că se strâng în jur de 100 de acțiuni de acest gen.

Ovidiu PODARU: Față de totalitatea acțiunilor, câte sunt?

Amer JABRE: Față de totalitatea acțiunilor?

Ovidiu PODARU: Da, în care se cer și daune, în același cadru procesual.

Amer JABRE: Un procent foarte mic, e adevărat. Nu cred că numai lipsa celerităţii este cea care-i împiedică pe reclamanți să solicite și daunele, cred că și felul de a vedea, în general, al românilor, Administrația Publică, există o reticență bazată fie pe teamă, că s-ar putea lovi ulterior de..

Andrei SĂVESCU: O temere reverențiară.

Amer JABRE: Exact, exact!

Ovidiu PODARU: Nu putem să-l supărăm pe domnul primar că mai trebuie să ajungem la el încă o dată.

Amer JABRE: Exact, vom mai ajunge pe acolo, vom mai avea nevoie de o autorizație.

Ovidiu PODARU: Da, asta e o altă cauză, e adevărat.

Amer JABRE: De obicei, cererile lor, chiar dacă sunt urmate de o hotărâre judecătorească favorabilă, nu se vor rezolva după o singură întâlnire cu Administrația Publică, vor avea loc mai multe întâlniri în care vor discuta, și atunci, evident că li se poate reproșa „De ce ați făcut cererea privind daunele?”. Ce mi s-ar părea mie interesant de remarcat – tipologia reclamanților care solicită daune. Eu am observat că există reclamanți, fie firme mare care își propun să realizeze un proiect, să obțină o autorizație de construire, și care cer daune într-un cont foarte mare pentru că apreciază ele că sunt îngrădite în afacerea lor comercială și există și mici persoane, micii „cârcotași de bloc”, persoane care au o problemă mică, locală, vor un loc de parcare și își fac o ambiție din a obține respectivul drept și atunci cheamă în judecată pe toate persoanele pe care le cunosc ei din Administrație și care cred ei că ar putea avea legătură cu problema lor, dar, într-adevăr, nu există o constanță, un obicei în a formula astfel de acțiuni, v-am spus, cred că din cauza felului în care vedem noi Administrația, în general, și asta cred că ar fi și lipsa unei conștientizări, unei responsabilizări a funcționarului public care știe că nu i se vor solicita daune, la București, și interesant e că avem și problema prescripției, dar trebuie să mai vorbească și alții.

Andrei SĂVESCU: Poate Bucureștiul este un caz particular, poate, eu știu, Dâmbovița este…

Gabriel BĂLAȘA: În provincie este și mai vizibilă reținerea aceasta, așa cum spunea domnul Podaru, societățile sau persoanele vătămate nu numai că nu introduc cereri în despăgubiri, dar când cer anularea unor acte, în deosebi în contenciosul fiscal, sunt gata să renunțe și la cheltuielile de judecată.

Ovidiu PODARU: Exact!

Gabriel BĂLAȘA: Nu să mai ceară despăgubiri de la organele adminstrative care au emis actele ce vor fi anulate, deci există această reținere, în mod clar, iar ca număr, eu cred că în provincie, cel puțin la Tribunalul Dâmbovița, câteva acțiuni pe an, dacă sunt, în care persoanele vătămate solicită și despăgubiri.

Andrei SĂVESCU: Bun, înțeleg că dacă e vorba de primar, este o situație. Dar, domnule profesor Ciobanu, legea prevede și posibilitatea angajării răspunderii consilierilor locali, eu știu, pentru actele nelegale ale Consiliului sau lipsa unei Hotărâri de Consiliu, când trebuia dată. Aici nu mai avem o singură persoană, aici avem un organ colectiv, probabil situația de diferită, ce părere aveți?

Alexandru-Sorin CIOBANU: Este, poate, cea mai complicată situație posibilă pentru că la un organ colegial se poate pune în discuție și problema votului secret la un moment dat și atunci, sigur că, știm cu toții, de obicei, votul în Consiliu este consemnat nominal pe fiecare consilier, dar dacă se votează secret, cum dovedești cine a fost împotrivă, cine a fost contra? Deci, asta este o problemă, zic eu, destul de greu de elucidat și să nu uităm că avem destule spețe, chiar în București, pe această temă sau dacă nu destule, cel puțin foarte importante, nu intru în detalii acum, dar sunt foarte cunoscute, spețe care trenează pe rolul instanței civile la acest moment, chiar pe această chestiune, nerespectarea obligației fixate de instanță de a adopta o hotărâre de către GCMB. De altfel, dacă ne raportăm la acest articol 16, am observat în practică, și chiar la specialiști, este o interpretare destul de restrictivă, deci foarte mulți interpretează acest concept de funcționar ca fiind alipit numai de personalul aflat pe funcții inferioare, ori la momentul la care noi am conceput Legea contenciosului, în 2004, și am modificat-o în 2007, ideea a fost că în acest concept de funcționar va intra oricine, inclusiv un ministru, spre exemplu. Deci, aici este iar o problemă de interpretare practică ce ar trebui cumva, eu știu, analizată mai atent chiar de către instanțe. În orice caz, vorbea domnul profesor Podaru despre cauzele care duc la abuzurile administrative, dincolo de modul în care se recrutează funcționarii, și aici iar nu vreau să intru în detalii, știm cu toții cum se ocupă, din păcate, toate funcțiile de conducere și o parte din funcțiile de execuție, nici măcar legiuitorul nu este foarte generos în a asigura protecție celui vătămat de către funcționar, și aici doar pun în discuție un singur aspect, știți că aveam articolul 24 din Legea contenciosului, unde se incrimina o faptă penală, exista o infracțiune, și anume chiar neexecutarea, nerespectarea unei hotărâri judecătorești pronunțate în materie de contencios adminstrativ de către o autoritate. Această infracțiune a dispărut odată cu noul Cod penal, nu cred că avea totusi, într-adevăr, o mare aplicabilitate în practică, dar măcar avea rol de a speria anumiți conducători de autorități, mai puțin, să spunem, diligenți, măcar exista acolo o sperietoare în Legea contenciosului, care putea să stimuleze conducătorii de autorități să fie mai diligenți pe anumite obligații, cel puțin, de a face.

Amer JABRE: Da, dar oricum există și acum o sperietoare, și anume penalitățile care, e adevărat că nu sunt puse în sarcina conducătorului unității, ci sunt puse în sarcina unității, instituția autorității publice, și care, mai nou, se acordă direct creditorului, și nu statului, cum era pe vechiul Cod de procedură civilă și, mă rog, pe Legea 554, anterior intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă. Deci, o sperietoare mai există și acum, și într-adevăr, ceea ce spuneați dumneavostră, cu privire la definiția noțiunii de „persoană”, căci așa ne spune nouă Legea 554/2004, că se poate chema în judecată persoana care a elaborat, a făcut și a dres. Într-adevăr, nu trebuie limitată doar la sfera funcționarilor publici, ci trebuie avute în vedere absolut toate persoanele, indiferent ce funcție ocupă, care se încadrează în prevederile legii, adică au contribuit sau sunt vinovate de refuzuri nejustificate.

Alexandru-Sorin CIOBANU: Acum, mă scuzați că intervin tot eu, n-o să monopolizez, o să exprim doar o idee că am ajuns la această chestiune cu penalitățile. Aici s-au amestecat foarte mult proceduriștii, cei de la procedură civilă și, din punctul meu de vedere, au cam stricat rațiunea de a fi a textelor din Legea contenciosului administrativ. Dacă vă uitați în legea actuală, o să vedeți că la un articol se folosește cuvântul „penalități”, iar la alt articol, următor, „despăgubire”, deci nici măcar nu au corelat textele foarte bine, și ce este cel mai important: aceste penalități, bine, acum deja suntem în faza executării obligației stabilite de instanță, dar aceste penalități sunt limitate la 3 luni de zile. Eu, creditorul, pe 3 luni de zile, pe Codul de procedură civilă..

Amer JABRE: Da, 905, noul Cod de procedură.

Alexandru-Sorin CIOBANU: Ce fac după acest termen? Nu mai am, practic, niciun instrument, sunt foarte multe probleme de a pune în executare o decizie judecătorească pe o obligație de a face. Practic, la acest moment, este aproape imposibil, dacă nu vrea autoritatea.

Amer JABRE: Da, nu cred că se intră la 3 luni pentru că noul Cod de procedură, art. 95 ne spune că dacă nu se execută în termen de 3 luni de la comunicarea încheierii, în cazul nostru a hotărârii de aplicare a penalităților, atunci se poate solicita stabilirea definitivă a cuantumului penalităților, dar nu nu spune că imediat după 3 luni. Are la dispoziție 3 luni, un fel de termen de grație, în care poate să execute. Dacă nu, atunci poți să-i ceri, dar poți să ceri după 4, după 5, după 6 luni.

Alexandru-Sorin CIOBANU: Dar „penalități” nu înseamnă despăgubire. Deci, repet, nu vreau să intru în spețe concrete.

Amer JABRE: Devin despăgubiri.

Alexandru-Sorin CIOBANU: Dar penalități pe zi de întârziere înseamnă apă de ploaie, la un moment dat. Deci, în niciun caz, acest art. 905 nu acoperă prejudiciul real al unui particular vătămat de o autoritate care refuză să îndeplinească o obligație de a face.

Amer JABRE: Da, zic că putem accepta că în completare se pot solicita despăgubiri, sigur, poate pe alte proceduri, dar nu pe art. 905. „Dacă în termen de 3 luni de la data comunicării încheierii de aplicare a penalităţii debitorul nu execută obligația, instanța de executare, la cererea creditorului, va fixa ”. Deci, după 3 luni oricând, și după 10, și după 11, după un an, după 10, și atunci penalitățile se vor transforma, în final, în despăgubiri care s-ar putea să acopere, s-ar putea chiar să și depășească, având în vedere că poate ajunge până la 1000 lei/zi, prejudiciul efectiv cauzat cheltuielilor.

Alexandru-Sorin CIOBANU: Noi am analizat în catedră, la facultate, aceste texte.

Amer JABRE: Și noi, la instanță.

Alexandru-Sorin CIOBANU: Și, sincer, nu la concluzia aceasta am ajuns, ci la concluzia că penalitățile sunt limitate și ca perioadă în care pot fi contorizate la final, și, repet, nu acoperă, în foarte multe cazuri, prejudiciul, trebuie o acțiune separată pe urmă, dar și aici, foarte complicat, ce fel de acțiune, mai intri pe fond, încerci cu executare prin echivalent, în fine, sunt multe probleme aici.

Amer JABRE: Da, așa e, dar pe fond nu se intră.

Andrei SĂVESCU: E interesant că doctrina și practica se orientează diferit, și anume practica, adică judecătorii sunt ceva mai aspri cu autoritățile, ceea ce mie mi se pare îmbucurător. Aș vrea să vă întreb, domnule avocat Dobrev, ca să înaintăm. Cu primarul avem o chestiune, cu consilierii sunt niște probleme, totuși dacă atacăm o Ordonanță a Guvernului, lucrurile stau cu totul diferit, aici lucrurile sunt mai clare, dar aș vrea să vă referiți, poate, în ce privește atacarea Ordonanțelor Guvernului, la acordarea de despăgubiri sau la obligarea Guvernului să aibă o anumită conduită, aici lucrurile sunt chiar serioase.

Dumitru DOBREV: N-am avut nicio astfel de speță, nici nu mi-aș fi imaginat că pot să cer așa ceva și, în general, nu cer despăgubiri când fac petit de anulare a unui act administrativ sau cer să se constate refuzul nejustificat și să-mi emită un act administrativ. Am avut o singură dată o speță de genul ăsta și m-am jurat că nu mai fac, neam de neamul meu, această prostie sinistră. Eu am un asociat care e un tip mai iacobin așa și el vrea: „Hai să dăm de pământ cu funcționarul public”, bine, în cazul de față era un demnitar, „și să facem petitul, să cerem obligarea în solidar cu autoritatea pentru că n-a emis un anumit act administrativ”. Am făcut cerere de suspendare pe art. 14, am mers en fanfare, instanța a constatat că sunt îndeplinite cele două condiții, cazul bine justificat și prejudiciul iminent, a suspendat actul și atunci noi, fiind pe val, am făcut acțiunea în anulare a actului adminstrativ și am pierdut pe fond. De atunci, m-am jurat că neam de neamul meu nu mai face petit de genul ăsta, aștept să câștig pe fond în contencios administrativ, să am condițiile răspunderii civile delictuale, să am legătura de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu, găsesc eu o modalitate de întrerupere a cursului prescripției, introduc ceva și suspend, dar nu mă mai judec niciodată cu petitele astea împreună și recomand la toată lumea să nu mai facă chestia asta pentru că într-un fel se apără autoritatea când e o chestiune abstractă și altfel când e în joc patrimoniul de acasă al funcționarului sau al demnitarului respectiv. Deci, practic, nu e bine să faci chestia asta!

Ovidiu PODARU: Odată cu petitul de anulare, nu?

Dumitru DOBREV: Absolut!

Ovidiu PODARU: Bine, eu vă recomand, tot așa ca avocat, nici să nu faceți numai după ce ați câștigat în petitul de anulare pentru că aveți toate șansele să fie prescrisă.

Dumitru DOBREV: Știu!

Ovidiu PODARU: Dar se pot face amândouă deodată și supenda unul.

Dumitru DOBREV: Asta am și sugerat, da.

Andrei SĂVESCU: Apropo de prescripție, domnule profesor Podaru, și avocat, care este, după părerea dumneavoastră, sfera de aplicare a art. 19, în cazul în care prejudiciul nu s-a cauzat printr-un act, așa cum e tipic, ci printr-un refuz, printr-o întârziere, prin tăcere, asta este interesant, că adesea se întâmplă așa: „câinii latră, caravana trece”, adică Administrația ignoră cererile, ce se întâmplă cu prescripția atunci?

Ovidiu PODARU: Despre articolul 19, vă mărturisesc că anul ăsta am scris două articole, nu unul, amândouă în „Curierul Judiciar”.

Andrei SĂVESCU: Puteți să faceți reclamă revistei, e în regulă.

Ovidiu PODARU: Nu, nu, nu, chiar nu mi-am propus asta.

Amer JABRE: Și autorului.

Andrei SĂVESCU: Dar știam că sunteți familiarizat cu chestiunea asta, tocmai de asta vă și întreb, când începe să curgă termenul de prescripție?

Ovidiu PODARU: Bun, acum sigur, textul art. 19 alin. (1) spune „ a cerut anularea actului administrativ”, deci se referă, pare a se referi strict la actul administrativ pozitiv, adică la manifestarea de voință expresă într-un anumit sens și s-ar părea că nu se aplică la tăcere sau nu se aplică la refuzul nejustificat, altul decât cel care îmbracă forma unui act administrativ expres. Pe de altă parte, însă, avem și textul art. 3 care echivalează noțiunile. Ca regim juridic, actul administrativ este echivalent cu excepția necesității procedurii administrative prealabile, care e o excepție notorie, se echivalează și refuzul nejustificat și atunci se poate crea o teorie, în sensul că termenul de prescripție pentru despăgubiri curge de la același moment, adică de când ai cunoscut cuantumul despăgubirii și așa mai departe, în situația respectivă. Una dintre problemele art. 19, alta decât asta, vă mărturisesc că este următoarea și, mie mi-a trebuit cam o lună ca să pot să trec peste propriul meu orgoliu, în sensul că se împlinesc anul ăsta 10 ani de când a intrat Legea contenciosului administrativ în vigoare și eu, personal, cel puțin, n-am observat această chestiune. Văd și în tematica dumneavoastră, spuneți așa „momentul de la care decurge termenul de prescripție de un an, prevăzut de art. 19.” După 10 ani, am citit și eu cu foarte mare atenție acest text și am ajuns la concluzia, dar vă repet, foarte greu am acceptat concluzia asta, e o error communis în care e tot sistemul nostru de drept, timp de 10 ani a fost.

Andrei SĂVESCU: Nu, nu, această subtemă nu a fost propusă de moderator, n-o să spun cine a propus-o, o să aveți intervenție, o să vedeți imediat.

Ovidiu PODARU: De acord, nu-i nicio problemă. Deci, termenul de prescripție nu e de un an și termenul de un an nu e de prescripție și asta e important, poate, pentru tematică noastră, de ce? Dacă vă uitați, art. 19 alin. (1) ne spune așa: „Termenul de prescripție pentru cererea de despăgubire curge de la data la care acesta a aflat prejudiciul”, alin. (2) ne spune „Cererile se adresează instanțelor de contencios administrativ competente, în termenul de un an prevăzut la art. 11 alin. (2).” Dacă legiuitorul ar fi vrut să stabilească o excepție de la regula din art. 11 care ne stabilește un tandem de termene, unul de 6 luni, de prescripție, și unul de un an, de decădere, ar fi spus-o expres, cred eu, la alin. (1), „Termenul de prescripție este de un an și curge de la data de…”, dar n-a făcut așa, în alin. (1) spune „Termenul de prescripție curge de la data de…” și eu văd aici, înțeleg, făcând trimitere la art. 11, repet, numai anul ăsta am ajuns la părerea asta, că este vorba de termenul de prescripție de 6 luni, care curge de la un moment diferit, deși e vorba de același termen de prescripție, dar curge decalat, nu de la momentul în care ai primit actul acasă sau ai luat la cunoștință de actul vătămător pentru că încă nu-ți cunoști prejudiciul, că nu s-a produs, și atunci termenul de prescripție, dar care este același, se decalează un pic, dar vine legiuitorul la alin. (2) și ne spune în plus că termenul ăsta de prescripție, chiar dacă curge de la un moment diferit, trebuie și el să se încadreze în termenul de un an, prevăzut la art. 11 alin. (2), adică termenul de decădere mai lung de un an. Și Înalta Curte este în eroare, a fost în eroare, și Curtea Constituțională, că am studiat toată jurisprudența.

Andrei SĂVESCU: Acum că ne-ați luat repede, pare a face sens ce spuneți dumneavoastră, ce părere au ceilalți invitați?

Ovidiu PODARU: Și eu am fost de aceeași părere timp de 10 ani, vă mărturisesc, nu neg asta.

Andrei SĂVESCU: Haideți să vedem ce părere au și dumnealor.

Alexandru-Sorin CIOBANU: Dacă îmi permiteți, într-adevăr, profesorul Podaru cam are dreptate, am și eu o revelație acum. Am fost mai aproape de legiuitor, personal, fiindcă am lucrat în echipa din 2007, care a umblat la Legea contenciosului și recunosc că nu ne-am gândit foarte mult la aceste două alineate. Acum, sincer, opinia, cel puțin a echipei de atunci, a fost să fie un termen de un an, acum sigur că a ieșit textul destul de precar de la Parlament, pot să recunosc, dar ca să aveți o idee cum s-a lucrat în Parlament, din păcate, chiar pe Legea contenciosului, art. 21 trebuia să aibă o altă formă. De la Comisia Juridică a Senatului, când a plecat textul spre Plen, s-a pierdut pe drum un alineat, s-a pierdut fiindcă o secretară care lucra la Comisia Juridică a uitat, pur și simplu, să-l insereze.

Andrei SĂVESCU: Ce conținea?

Alexandru-Sorin CIOBANU: Conținea regula legată de faptul că deciziile judecătorești nu trebuie învestite cu formule executorii și s-a pierdut pe drum regula și a rămas numai alineatul care are excepția, la un moment dat. Deci, ideea este că nu trebuie să ne gândim foarte mult și serios la ceea ce a vrut să spună legiuitorul pentru că legiuitorul, din păcate, și asta vă spun din propria experiență, pe această lege, nu a reflectat nici el foarte mult. Legea a plecat din catedra de drept public a Facultății de Drept, am lucrat la această lege, în 2007, cel puțin, am lucrat cu foarte mulți judecători, inclusiv din București, însă la Parlament, domnii parlamentari „și-au mai băgat coada”, ca să ma exprim neacademic, și au mai schimbat ici și colo câteva texte și nu le-au corelat. Din acest motiv, au ieșit câteva articole, în Legea contenciosului, varianta 2007, foarte precare, nici eu nu le mai recunosc pe unele, trebuie să vă spun, dar repet, nu trebuie să dați foarte mare credit pe unele texte din Legea contenciosului, legiuitorului. Legiuitorul nu s-a gândit foarte mult, doar a votat în Plen, pur și simplu.

Ovidiu PODARU: E adevărat! Deci eu, personal, am o teorie: atunci când văd un text ambiguu, mă gândesc, într-adevăr, oare ce a vrut să spună legiuitorul? Însă, dacă o anumită interpretare are un sens într-un fel, un sens logic și altfel de sens, atunci mă gândesc că poate legiuitorul a vrut să spună ceva, dacă n-are niciun sens, nicio noimă, atunci mă gândesc că s-ar putea să fie, pur și simplu, o eroare de reglementare și așa mai departe. Dar aici, ce susțin eu, mie mi se pare că teoria pe care am descoperit-o până la urmă, are o logică.

Andrei SĂVESCU: Domnule profesor, se pare că are o logică și se pare că ceilalți speakeri sunt de acord cu dumneavoastră.

Ovidiu PODARU: Dar eu mă întrebam de ce s-ar schimba natura termenului de un an, brusc, adică de la 6 luni la un an și în loc de decădere prescripție, dacă, pur și simplu, persoana în loc să ceară în ziua cu anularea, cere 3 zile mai târziu, brusc are cu 6 luni în plus, asta nu mi se pare logic.

Andrei SĂVESCU: Așa a vrut legiuitorul, așa a picat, așa a căzut, s-o lăsăm cum a căzut. Aș vrea să vă supun atenției o altă chestiune, dacă mai sunt intervenții pe tema asta, o altă chestiune la fel de interesantă, dar un pic mai relaxată pentru că e un fel de zid. Sunt curios să știu dacă există o practică, și dacă există în ce sens este, a instanțelor de contencios, cu privire la acordarea sau nu a daunelor morale. Bun, am înțeles cu despăgubirile este o chestiune, dar sunt justițiabili atât de supărați încât să ceară și daune morale? Probabil că sunt, și dacă sunt, obțin și daune morale?

Amer JABRE: Dar nu există o practică unitară, există o practică în a se da și una în a nu se da. Da, există și situații în care se dau daune morale și în special atunci când este vorba de subzistența, cumva, neplata unor indemnizații de creștere a copilului, diverse forme de ajutor, când prejudiciul moral este evident.

Andrei SĂVESCU: Dar nu în business.

Amer JABRE: Mai puțin, mai puțin în business și pentru că este mai greu de dovedit, și pentru că ele se împletesc, cumva, cu despăgubirile materiale și de multe ori sunt solicitate în locul celor materiale, este o formă mascată de a solicita, de fapt, despăgubiri materiale pe care le obții mai greu pentru că, într-adevăr, cum spune și domnul profesor Podaru, trebuie să faci expertiză, cel mai adesea, și e mai complicat. În privința societăților comerciale, în business să zicem așa, într-adevăr, se dau mai puțin.

Ovidiu PODARU: Știți cum este, dacă soliciți daune morale de 1 leu, ai toate șansele se le obții. În schimb, dacă soliciți sume exorbitante, nu prea.

Amer JABRE: Ai toate șansele să nu le obții pentru că s-ar putea să le soliciți în glumă!

Ovidiu PODARU: Da.

Amer JABRE: Ai toate șansele să le obții, dacă dovedești că există un prejudiciu moral sau dacă e atât de evident că există un prejudiciu moral încât e suficient să le ceri.

Ovidiu PODARU: Da, dar să știți că există practică și pe daune morale, eu am câteva hotărâri, dar dacă ar trebui să trag o constantă din ele, deci dacă e evident că trebuie acordate daune morale, așa ca o constantă, pot să vă spun că prima instanță întotdeauna e mai darnică decât instanța care pronunță o soluție irevocabilă.

Dumitru DOBREV: Apropo de chestiunea asta, vreau să vă povestesc aici o speță anedoctică, o găsiți, este Decizia 448/29.01.2009 a Înaltei Curți de Casație.

Andrei SĂVESCU: Mai degrabă discutăm probleme de drept la Dezbateri Juridice.

Dumitru DOBREV: E o problemă de drept pe daune morale.

Andrei SĂVESCU: Da, dar nu chiar speță.

Dumitru DOBREV: Nu, deci un domn, fost judecător al Înaltei Curți de Casație, știți, probabil, că ei au dreptul la ieșirea la pensie să treacă notar sau avocat fără examen, a primit un ordin al Ministrului de Justiție, prin care a fost numit notar, ordinul a fost retras, a atacat în contencios administrativ, a câștigat la Curtea de Apel, nu contează care Curte de Apel și i s-au dat 15.000 lei daune morale. S-a făcut recurs Ministerului de Justiție și Înalta Curte de Casație a admis recursul, a respins capătul de cerere privitor la daunele morale, spunând că prin simplul fapt că s-a admis acțiunea și s-a anulat actul administrativ, este o recompensare morală suficientă. Asta v-am dat-o pentru că e tipică pentru cum se tratează problema daunelor morale.

Andrei SĂVESCU: Dacă îmi permiteți să trecem la o subtemă un pic mai relaxată, care credeți că este rolul Curții de Conturi în responsabilizarea autorităților? Bine, ea se cheamă în continuare Curtea de Conturi, deși nu mai are nicio atribuție specifică unei Curți, dar Curtea de Conturi e o instituție foarte activă.

Amer JABRE: Și care pierde foarte rar procesele.

Andrei SĂVESCU: Și care, iată, pierde foarte rar, procesele. Face sens ceea ce face Curtea de Conturi? Ajută justițiabilii, ajută operatorii care se confruntă cu „abuzul”, cu atitudinea autorităților?

Amer JABRE: Operatorii, mai puțin, deși teoretic, există posibilitatea de a sesiza Curtea de Conturi, dacă e sesizată și de către o persoană fizică, juridică și chiar și prin mass-media. De obicei, controalele sunt la sfârșit de an, pentru exercițiul financiar anterior, nu la sesizare, ci din oficiu, acele controale pe care, oricum, trebuie să le facă ei. Deci, deranjează mai degrabă pe conducătorii autorităților și instituțiilor publice, decât să favorizeze operatorii economice sau persoanele care se simt lezate și, mai nou, deranjează și funcționarii publici pentru că în urma controalelor, se solicita adesea recuperarea unor drepturi salariale încasate necuvenit, dar care, la rândul lor, au fost încasate în baza unor dispoziții date de către primari, de obicei, deci, cumva au fost cuvenite.

Andrei SĂVESCU: Dar în practica instanțelor de contencios se întâmplă ca judecătorul să sesizeze, să descopere eventualele indicii ale săvârșirii unei infracțiuni și acum, pe noul Cod, să sesizeze organele.

Amer JABRE: Eu nu știu, nu știu, nu!

Andrei SĂVESCU: Nu, încă nu.

Amer JABRE: Nu, nu cred.

Andrei SĂVESCU: Că judecătorii pot chiar să sesizeze urmele unor infracțiuni, să depisteze indicii, să suspende, să înainteze pentru cercetări.

Amer JABRE: Nu cunosc. Oricum, și Curtea de Conturi poate să facă asta. Printre măsurile pe care la poate lua, potrivit Regulamentului de organizare și funcționare a Curții de Conturi, există și această posibilitate de a sesiza organele penale și chiar de a solicita și suspendarea din funcție a conducătorilor instituțiilor publice. Deci, teoretic, dacă se exercită atribuțiile de Regulament, și de obicei se exercită, activitatea ei este puternic constrângătoare pentru autoritățile și instituțiile publice.

Andrei SĂVESCU: Domnule președinte Gabriel BĂLAȘA, spuneți-mi, judecătorii au reprezentarea, când pronunță o hotărâre în contencios, a modului în care autoritățile, hotărârile prin care s-au acordat despăgubiri sau s-au stabilit obligații de a face, adică în care justițiabilul câștigă, au reprezentarea modului în care se va pune în executare, în momentul în care judecă? Adică dacă va fi efectivă hotărârea, dacă va avea ce să facă, propriu-zis, cu ea, justițiabilul? Cum se vede din spatele podiumului ceea ce urmează, după hotărârea judecătorească?

Gabriel BĂLAȘA: Da, până la urmă, soluția dată de judecător trebuie să vizeze rezolvarea litigiului, și nu numai aplicarea unor texte legale la o situație de fapt. Dacă nu rezolvi litigiul care ți-a fost adus în față, nu mai are importanță dacă dai o hotărâre unde înșeli niște texte legale și unde spui că se aplică acele texte legale. După mine, știți foarte bine care e părerea mea, justiția ar trebui să meargă dincolo de logica și de rațiunea legilor pentru că așa este viața, viața merge întotdeauna dincolo de logică și de rațiune și justiția ar trebui să se plieze.

Amer JABRE: Să fie puțin sentimentală, așa.

Gabriel BĂLAȘA: Nu, nu am zis sentimentală..

Amer JABRE: Dar ilogică nu poate să fie.

Gabriel BĂLAȘA: Nu am vorbit nici despre faptul că ar trebui să fie ilogică, nu! Mă gândeam la conceptul de dreptate și la cel de echitate, cu care știu că domnul Săvescu nu este de acord.

Andrei SĂVESCU: Sunt de acord, cum să nu fiu de acord cu echitatea? Nu, sunt de acord!

Gabriel BĂLAȘA: Dar care acum este pus și în Codul de procedură civilă. Eu vroiam, însă, să revenim la discuția noastră, să aduc în discuție legătura dintre art. 16 din Legea contenciosului administrativ și art. 76 din Legea funcționarului public. Unul dintre colegi a spus că este vorba despre o răspundere civilă delictuală în contenciosul administrativ, nu sunt de acord cu acest lucru și aș avea o altă opinie, că este o răspundere civilă specială. Astfel, dacă ne ducem la art. 76 din Legea funcționarului public, vom vedea că după ce reia, pur și simplu, prevederile din Legea contenciosului administrativ și ne spune că orice persoană care se considera vătămată într-un drept al sau sau într-un interes legitim se poate adresa instanței judecătorești, în condițiile legii, împotriva autorității sau instituțiilor publice care au emis actul sau care refuză să rezolve cererea referitoare la un drept subiectiv sau la un interes legitim, vine, prin art. 2 al acestui text de lege, și ne spune că în cazul în care acțiunea se admite și se constată vinovăția funcționarului public, adică pur și simplu completează caracteristicile acestei răspunderi civile speciale și aduce în discuție faptul că trebuie să luăm act sau să verificăm această vinovăție a funcționarului public care a emis actul administrativ sau care a refuzat emiterea lui, având în alin. (3) chiar și un caz de nerăspundere a funcționarului public, arătând că răspunderea juridică a funcționarului public nu se poate angaja dacă acesta a respectat prevederile legale și procedurile administrative aplicabile autorității sau instituțiilor publice în care se desfășoară activitatea. Mi se pare că am putea aprofunda acest subiect care ar fi interesant.

Amer JABRE: Necesitatea vinovăției rezultă chiar și din art. 16 din Legea 554 că ne spune la un moment dat, e adevărat, referindu-se numai la una din ipoteze, „ori după caz, se face vinovat de refuz”, e adevărat, este impropriu pusă condiția vinovăției numai în ipoteza a doua, ar fi trebuit pusă și în prima ipoteză, nu? A persoanei care contribuie, elaborează și participă la întocmirea actului. Și interesantă este paralela pe care ați făcut-o cu Legea 188/1999 pentru că avem și niște cazuri, cumva, de exonerare de răspundere administrativ-disciplinară, dar nu și de exonerare de răspundere administrativ-patrimonială, și anume ordinul superiorului și ne spune că dacă există un ordin scris al superiorului, pe care funcționarul public este obligat să-l execute, cu excepția situației în care este vădit ilegal, atunci el nu va mai răspunde disciplinar, dar continuă să răspundă pe Legea contenciosului administrativ, față de persoana vătămată și are dreptul de a-l chema în garanție pe funcționarul superior.

Gabriel BĂLAȘA: Mi se pare că, totuși, Legea contenciosului administrativ are multe lipsuri și, în primul rând, aș semnala lipsa unei proceduri mai concrete de emitere a actului administrativ, care să fie cunoscută atât de funcționar, dar și de publicul larg, ca oamenii care se adresează pentru emiterea unor acte administrative să cunoască în amănunt care este procedura care duce la emiterea unui act administrativ, este foarte important acest lucru și cred că acest fapt duce, până la urmă, și la încărcarea instanțelor de contencios administrativ cu foarte multe cauze pentru că autoritatea administrativă preferă să se derobeze imediat de orice responsabilitate și să nu-și asume niciun risc, dă un răspuns evaziv și trimite persoana vătămată respectivă la instanță.

Amer JABRE: Unde se poate cere ce? Aici e întrebarea.

Andrei SĂVESCU: Aș vrea să vă supun tuturor atenției două întrebări. Una, care este legea specială, în materie de răspundere a funcționarului? Legea 188 sau Legea 554? Asta e o chestiune, pentru că reglementările seamănă, dar sunt niște diferențe foarte importante, cum a subliniat domnul Jabre, și o altă chestiune: dacă dovada vinovăției se poate face cu orice mijloc de probă și se poate face, dacă se poate face și dacă în practică se face cu prezumții? Adică dacă sunt folosite prezumțiile, în ceea ce privește vinovăția funcționarului public. Astea sunt cele două chestiuni pe care aș vrea să vi le supun atenției tuturor. Ce părere aveți?

Dumitru DOBREV: Cred că e o formă specială de răspundere civilă delictuală, nu cred că deosebirile sunt atât de mari încât să spunem că ne lipsește unul din elementele răspunderii civile delictuale. Ce a spus domnul Jabre e, într-adevăr, corect pentru că vinovăția asta are două componente, două elemente: un element intelectiv și unul volitiv, o dată trebuie să-mi reprezint că vreau să fac ceva și în al doilea rând, trebuie să vreau, și atunci dacă am un funcționar ierarhic superior sau un demnitar care îmi ordonă să fac ceva, îmi lipsește elementul volitiv, nu?

Alexandru-Sorin CIOBANU: Dacă îmi permiteți, sunt două chestiuni diferite: Legea 188 vizează răspunderea disciplinară a funcționarului, Legea contenciosului vizează relația funcționar – vinovat – persoană vătămată.

Amer JABRE: Nu, dar art. 76 la care făcea referire domnul Bălașa se referă strict la răspunderea față de terți, deci e o chestie care este aproape identică cu cea din Legea contenciosului, acela ar putea intra în conflict, plus niște cauze de exonerare

Alexandru-Sorin CIOBANU: Mă rog, eu le văd puțin separate, dar în fine.

Amer JABRE: Asta era întrebarea.

Gabriel BĂLAȘA: Aș pune altă problemă: dacă vinovăția funcționarului public, deci vinovăția în dreptul administrativ are, într-adevăr, aceleași caracteristici ca vinovăția în dreptul penal?

Dumitru DOBREV: Civil, nu de penal, Doamne ferește!

Gabriel BĂLAȘA: În civil, în fine, a mers pe caracteristica cunoscută a vinovăției, oare vinovăția în dreptul administrativ nu are și ea niște caracteristici speciale diferite de cele ale vinovăției chiar din dreptul civil, chiar din dreptul penal?

Amer JABRE: Vă referiți la definițiile „intenției” și „culpei” cumva? Că alte caracteristici ale vinovăției nu văd care.

Alexandru-Sorin CIOBANU: Bine, pe Legea contenciosului, tot din punctul meu de vedere, nu are relevanță forma de vinovăție, nici măcar nu cred că o instanță o să analizeze vinovăția celui care a dat un aviz sau a fost pe o funcție și a contribuit cumva, cum spune legea, la emiterea actului. Chestiunea aceasta se lămurește între participanții la abuz, dar după ce persoana vătămată își recuperează banii, pe urmă devine problema celor implicați, începând de la șeful autorității, jurist, director de departament, să-și regleze între ei problema cum își împart acea sumă de bani pe care o plătește autoritatea sau ei între ei, când este executat silit, către persoana vătămată. Deci, vinovăția, în niciun caz, zic eu, nu trebuie să fie antamată în litigiul de contencios administrativ.

Amer JABRE: Nu e adevărat!

Andrei SĂVESCU: Ba da, că pe 76, alin. (2), autoritatea răspunde în solidar cu funcționarul.

Alexandru-Sorin CIOBANU: Nu, este prezumat, din moment ce acel funcționar și-a dat un aviz sau a semnat directorul, nu-și mai văd rostul să mai intre instanța pe analize care țin de conduită.

Amer JABRE: E prezumat că a săvârșit fapta, nu se știe exact care e atitudinea psihică pe care a avut-o față de faptă.

Alexandru-Sorin CIOBANU: Deci nu n-am văzut analize de acest gen la instanță.

Amer JABRE: Asta e partea a doua.

Andrei SĂVESCU: De aceea v-am și întrebat, v-am pus cele două întrebări. De asta v-am întrebat dacă folosim prezumții și care este legea specială, dar nu mi-ați răspuns, în mod tranșant. Care e legea specială în materie de răspundere și dacă folosim prezumții?

Amer JABRE: Textele sunt cumva similare, adică diferențele sunt neesențiale, singura problemă apărea doar la eventualele cauze de exonerare și nici măcar acolo nu e diferență notabilă, conflictul a apărut, mai degrabă, cu Codul de procedură civilă decât cu Legea 188, deci nu se poate, nu cred că trebuie pusă problema în termenii aștia pentru că, v-am spus, art. 76 este o reproducere aproape fidelă a art. 16 din Legea contenciosului administrativ, neexistând diferențe esențiale.

Alexandru-Sorin CIOBANU: Dar nici nu poate exista un conflict între Legea contenciosului și procedura civilă pentru că Legea contenciosului este lege organică, pe când celălalt, am senzația că nu prea. Tocmai de aceea, spune Legea contenciosului că se poate completa, în măsura în care apreciază instanța că sunt compatibile, deci, teoretic, dacă luăm așa teoria pe care o predăm la facultate, Codul de procedură civilă nici nu are voie să vină cu ceva care să deroge la Legea contenciosului, nu în mod expres, cel puțin. Acum că noi completăm niște carențe pe executare, de exemplu, silită, este partea a doua, dar sunt reglementări diferite și Legea contenciosului are prevalență.

Andrei SĂVESCU: Dar față de 188, care are prevalență?

Alexandru-Sorin CIOBANU: Din punctul meu de vedere, Legea 188 este lege specială pentru funcția publică, deci, teoretic, ar avea prevalență, dacă n-ar fi textele, într-adevăr, cum spunea domnul judecător, practic similare.

Andrei SĂVESCU: Da, dar la alin. (3), sublinia domnul Jabre, de exonerarea prevăzută de 188, ținem cont în 554?

Amer JABRE: Nu, nu intra în conflict pentru că exonerarea aceea se referă la exonerarea de răspundere administrativ-disciplinară adică nu va răspunde în fața conducătorului instituției publice, dacă el execută un act care este ilegal, dar l-a executat la ordinul în scris al superiorului ierarhic.

Andrei SĂVESCU: Dar legea nu spune asta. Capitolul 9 se referă la sancțiunile disciplinare și răspunderea. Disciplina este una și răspunderea este alta. Mă refer la 76, alin. (3).

Gabriel BĂLAȘA: Este o lege specială Legea 188, în ce privește răspunderea.

Andrei SĂVESCU: Față de 554.

Gabriel BĂLAȘA: Față de 554, și dacă nu face distincție între răspunderea patrimonială în cadrul Legii 188 și în cadrul contenciosului administrativ, și nu o face, atunci eu cred ca trebuie aplicate cu prioritate prevederile din Legea funcționarului public.

Andrei SĂVESCU: Ce părere aveți, domnule profesor Podaru? Ne auziți? Se pare că avem o mică problemă tehnică pe care o s-o rezolvăm îndată. Ne auziți?

Ovidiu PODARU: Acum, da.

Andrei SĂVESCU: Ziceam ce părere aveți despre cele două chestiuni? Ați auzit discuția de aici, nu?

Ovidiu PODARU: Da, am auzit totul! V-am ascultat cu atenție!

Andrei SĂVESCU: Perfect!

Ovidiu PODARU: Problema funcționarilor publici nu e una dintre problemele preferate ale mele, din dreptul administrativ, dar, sigur, într-adevăr, sunt și eu de acord că Statutul funcționarilor publici, în materie de răspundere, e o reglementare specială în raport cu Legea contenciosului administrativ, care e mai largă, adică se referă și la toate celelalte persoane care au contribuit la formarea actului ilegal sau la refuzul nejustificat și nu sunt, în sens strict, funcționari publici. Acum, vedeți, și eu am citit cu mare atenție acest art. 16 și mie mi se pare că e foarte prost formulat. Problema solidarității cu autoritatea publică e o problemă de care nu știu când o să scăpăm pentru că, de lege lata, textul este foarte clar: „răspunde în solidar”, asta ce înseamnă? Înseamnă că răspund împreună, oricât de grosieră ar fi culpa funcționarului public sau oricât de subtilă și de culpa levissima ar fi, oricum răspund împreună, solidar fiind, se prezumă jumătate-jumătate. Vedeți, eu cred că ar fi fost foarte util, sigur, ar fi fost o problemă de interpretare în instanță, dacă am fi preluat pur și simplu sistemul francez care funcționează de mai bine de 150 de ani, cu distincția aceea, eu i-aș spune formidabilă. [/restrict]