Accesul la Justiția Achizițiilor Publice, un pariu de 100.000 euro (ediția 27). VIDEO+Transcript
Accesul la Justiția Achizițiilor Publice, un pariu de 100.000 euro
București, CCIR, Amfiteatrul Al. I. Cuza
Luni, 28 iulie 2014, ora 20:00
* Pe aceeși temă a fost publicat în Revista de note și studii juridice (RNSJ) articolul Întrebare preliminară cu privire la excluderea unei societăți de la o procedură de atribuire | Mihaela MAZILU-BABEL
* Pe aceeși temă a fost publicat în Revista de note și studii juridice (RNSJ) articolul Trimitere preliminară a Curții de Apel București – achiziții publice | Mihai ȘANDRU
* Pe aceeși temă a fost publicat în Revista de note și studii juridice (RNSJ) articolul Curtea de Apel Oradea a formulat o trimitere preliminară în materia achizițiilor publice | Mihai ȘANDRU
*Pe aceeși temă a fost publicat în Revista de note și studii juridice (RNSJ) articolul Despre ”garanţia de bună conduită” şi alte măsuri cuprinse în OUG nr. 51/ 2014 pentru modificarea și completarea OUG nr. 34/2006 | Angelica ROȘU
Participarea în sală este rezervată membrilor și invitaților.
[restrict]
– Garanția de bună conduită și limitarea accesului la Justiție
– Efectele pe termen mediu și lung ale garanției de bună conduită asupra CNSC și/sau ratei de absorbție a fondurilor europene
– Expunerea de motive a OUG nr. 51/2014 face referire la existența unui număr foarte mare de contestații care afectează eficiența CNSC. A fost consultat CNSC cu privire la soluția garanției de bună conduită?
– Se aplică OUG nr. 51/2014 procedurilor de atribuire începute înainte de intrarea ei în vigoare (art. II din OUG nr. 51/2014)? – Ce presupune dovedirea interesului legitim (art. I pct. 2 OUG nr. 51/2014)? Este această dovedire o informație în sensul art. 270 alin. 2 din OUG nr. 34/2006?
– Este excesivă reținerea unei garanții de bună conduită de 100.000 de euro în contextul în care (aproape) aceeași sumă ar fi taxa de timbru pentru o acțiune în pretenții de 10.000.000 de Euro (10.000.000 de euro fiind, în termenii comparației, valoarea estimată a contractului care atrage o garanție de 100.000 de euro)?
– Garanția de bună conduită se reține de către autoritatea contractantă numai în cazul respingerii contestației / cererii / plângerii ca inadmisibilă (art. I pct. 3 OUG nr. 51/2014) sau și în cazul unei soluții de tip respingere ca neîntemeiată (art. I pct. 4 OUG nr. 51/2014)? În acest din urmă caz, există concordanță între dispozițiile noului act normativ și expunerea sa de motive care vizează depunerea unor contestații abuzive? – Introducerea garanției de bună conduită este inspirată de un model din spațiul Uniunii Europene (din domeniul achizițiilor publice ori din alt domeniu)?
– Este art. 258 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene un remediu la garanția de bună conduită (a se vedea articolul publicat pe JURIDICE.ro în data de 4 iulie 2014 de către av. Iulia Vass)? Accesul la justiție în dimensiune constituțională (art. 21 din Constituție) și/sau convențională (art. 6 CEDO) este lezat prin noua reglementare?
– Care este sancțiunea aplicabilă autorității contractante atunci când, exercitând (abuziv?) dreptul de a formula plângere împotriva unei decizii CNSC favorabile contestatorului, primește din partea instanței de judecată confirmarea deciziei, intervalul dintre data deciziei CNSC și data deciziei instanței fiind unul în care garanția de bună conduită a fost blocată la dispoziția autorității contractante de… lipsa unei bune conduite din partea acesteia din urmă?
– Care este natura sumelor reținute cu titlu de garanție de bună conduită în cazul în care autoritatea contractantă este o instituție publică cu finanțare exclusiv bugetară? Este admisibilă poprirea înființată la terțul poprit (instituție de credit sau, după caz, societate de asigurare) asupra acestor sume după data reținerii garanției?
TRANSCRIPT DEZBATERE
* realizat de echipa Dezbateri juridice
Bogdan DUMITRACHE: Garanții pentru evicțiune, garanții pentru vicii ascunse. În materia achizițiilor publice lucrurile sunt mai specializate. Vorbim de garanții de participare, garanții de bună execuție și mai nou vorbim de garanții de bună conduită. Destul de nou din 30 iunie 2011. Temă de vacanță. Bună seara tuturor! Ca mai întotdeauna, în ultima vreme, dezbaterile încep înainte să înceapă dezbaterile și continuă după ce se termină dezbaterile. Ne-am întâlnit în sală cu cei pentru care vacanța înseamnă să se ocupe de achiziții publice și deja pot să vă spun că există un dialog viu între sală și prezidiu, membrii panelului, între membrii panelului, între ei astfel încât pornim cu motoarele turate deja. O emisiune cu o geometrie variabilă. O emisiune care trebuia să fie o premieră, din punct de vedere al legăturii cu skype-iștii, și este aproape o premieră, din punctul de vedere al acestor legături. Intenția a fost să avem doi invitați care nu sunt din București. Nu s-a putut acest lucru din motive independente de voința lor, survenite astăzi. În cazul unuia dintre invitați și anume a domnului profesor Cristian Clipa, prodecan al Baroului Timiș, evenimentul este unul cât se poate de fericit. S-a născut un copil, deci este un motiv temeinic justificat. Prin urmare, premiera va fi după multă vreme că ne vom întâlni noi între noi bucureștenii. Dar telefonul 0744331101 are calitatea de a putea fi accesat atât din București, cât și din afara Bucureștiului, ba chiar și din afara țării, de ce nu? De asemenea, nici doamna judecător Diana Bulancea, cu care ne-am mai întâlnit de altfel la dezbateri, nu a putut finalmente să vină, tot din motive independente de voința sa și care au survenit pe parcursul acestei zile. O să începem cu veteranii, cu cei care au mai fost invitați la dezbaterea dedicată achizițiilor publice, în urmă cu ceva vreme. Doamna Florentina Drăgan, membră al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, care deja a început să răspundă la întrebări venite din public și nu am niciun dubiu că o va face și în continuare. Îi mulțumim pentru prezență. Domnul Sorin Fusea este avocat, dar este Președinte al Asociației Naționale a Specialiștilor în Achiziții și o persoană apropiată de materia achizițiilor, conectată la ceea ce se întâmplă în această piață. Îi mulțumim din nou că a venit, a acceptat invitația de a susține dezbaterile. Mai departe, domnul avocat, Călin Alexe. Este și el cunoscut celor care activează în zona achizițiilor publice. Nu e vorba doar de calitatea sa de practician, dar și de studiile pe care le-a redactat pe această temă și de colaborările cu revistele specializate în zona achizițiilor publice. Este partener în cadrul Societății de avocatură Mihăilă și Asociații. Îi mulțumim pentru prezență domnului avocat. Mai departe, domnul Viorel Dinu, avocat cu experiență, partener în cadrul Bondoc și Asociații, un experimentat al litigiilor și o experiență care se întregește cu cea a achizițiilor publice. Nu mai trebuie de spus deja că avocații prezenți aici au împărtășit câteva impresii la cald despre impactul intrării în vigoare a acestei O.U.G. Mulțumim pentru prezență și acestea fiind spuse ca o introducere în temă, deși pentru cei din domeniu nu mai este o noutate. O să vi se pară corect să citesc, cum arată acum, nu chiar integral, dar o parte din art. 271 alin. 1. Este un articol introdus prin O.U.G. 51/2014 „În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător. Contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației, cererii, plângerii după caz și data rămânerii definitive a deciziei consiliului după caz hotărârii instanță judecată decizie de soluționare a acestuia”. Alin. 2 care nu mai este deja un simplu deziderat sau o normă cu efect întârziat. Efectele normei deja se văd. O să discutăm imediat și despre acest lucru. „Contestația, cererea, plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovadă constituirii garanției prevăzută la alin. 1”. Nu intru acum în detalii tehnice legate de modalitatea de constituire a garanției. Mă duc la alin. 4, unde este reglementat cuantumul în care garanția de bună conduită trebuie să fie achitată și mă duc direct, deși țara este plină de achiziții publice, de valori mici sau moderate. Mă duc totuși la acea literă din alin. 4 care vrea să justifice titlul, poate un pic tendențios al temei, și anume e vorba de art. 271 alin. 1 din O. U.G. 34/2006 alin. 4 lit. d. cu „d” de la dezbateri. „Garanția de bună conduită trebuie depusă într-un proces de 1% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. 2 lit. c, dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 de euro la cursul BNR de la data constituirii garanției”. Deci avem și un nivel maximal al garanției de bună conduită și înainte de a da cuvântul domnului Sorin FUSEA, pentru a ne da un prim semnal de impact în mediul specialiștilor în achiziția acestei reglementări, aș vrea completarea al celui supliment pe care am făcut-o citând alin. 1 „comportament necorespunzător”. [restrict]Aș mai vrea doar să mai citesc din expunerea de motive, care precede ordonanța 51/2014, ordonanța de modificare a reglementării materiei achizițiilor publice, „având în vedere necesitatea adoptării unor măsuri urgente, care să fluidizeze procedura de atribuire a contractelor de achiziție publice și care să protejeze autoritățile contractante împotriva depunerii unor contestații abuzive”. Apropo de comportamentul necorespunzător. Domnule Fusea.
Sorin FUSEA: Bună seara și mulțumesc de invitație. Sunt reprezentantul unei asociații profesionale, în cadrul căreia se regăsesc atât reprezentanți ai autorităților contractante, cât şi reprezentanți ai operatorilor economici și, desigur, consultanți. Fațetele, pe care le are această problemă vis-a-vis de intrarea în vigoare a Ordonanței 51, îmbracă și aspecte distincte. Pornindu-se de la o părere exprimată de cei care sunt ofertanți, potențiali ofertanți cum că prin această garanție de bună conduită se creează, de fapt, o situație injustă, o amendă pentru a stopa accesul la justiție, chiar și desigur cealaltă fațetă, opusul primei, pe care am enunțat-o venită din partea, a beneficiarilor prin care se spune că această măsură este una bună. Suntem în cadrul unei asociații profesionale și, desigur, există interese de diverse tipuri. Drept pentru care am încercat să clarificăm un pic lucrurile, pentru a vedea de ce unii văd această măsură ca fiind una bună sau de ce ar fi una abuzivă, chiar dictatorială, după cum se exprimau unii din colegii mei. Pornind de la efecte, ar fi interesant de văzut că deocamdată piața se manifestă într-o manieră, în care pe SIAB apar mai multe anunțuri de participare sau de invitații de participare și uitându-ne și pe site-ul CNSC-ului, vedem că începe să fie mai puțină agitație în acest segment. Deci, categoric, Ordonanța aceasta 51 produce efecte. Unul dintre acestea fiind balansarea în sistemul vasului comunicant între CNSC și ANRMAP. ANRMAP are mai mult de muncă, iar CNSC-ul începe să devină puțin mai lejer, de vară. Vom aborda problemele pe care domnul DUMITRACHE le-a enunțat în scriptul, în tematicele pe care le-a enunțat pe site-ul JURIDICE.RO, cu mențiunea că la acest moment încă nu sunt răspunsuri definitive și împreună în dezbatere vom încerca să găsim anumite soluții, fără a avea pretenția că acestea sunt cele definitive.
Bogdan DUMITRACHE: Da, sigur că întotdeauna temele sau subtemele, care apar pe această pagină, sunt un punct de plecare și nu se pune problema, șanse mici să rămânem doar la aceste subteme. Dacă însă doriți să luăm în serios această listă de teme și o fac, pentru că înainte de a începe transmiterea online a dezbaterii, chiar au fost evocate aici câteva soluții, pe care complet al CNSC-ului le dă în legătură cu această ordonanță. Îl întreb pe domnul avocat Călin ALEXE, direct, chiar se aplică din 30 iunie, O.U.G. 51/2014?
Călin ALEXE: Mai întâi de toate, bună seara și mulțumesc organizatorilor pentru invitația la acest eveniment. Cred că la această întrebare ar fi mai în măsură să vă răspundă doamna DRĂGAN. Eu pot doar să constat ceea ce se întâmplă, în sensul că odată cu publicarea în M. Of. a ordonanței 51, am constatat o scădere mai mult decât substanțială a numărului de decizii, care au fost postate pe saitul CNSC-ului. Chiar vorbeam mai devreme cu distinsa colegă din sală și spuneam că eu cred că după 30 încoace, corespunzător contestațiilor care au fost introduse, sunt undeva pe la 60 de decizii publicate până acum, dintre care am identificat maxim 10, sper să nu greșesc, care sunt date pe fond ori în sensul admiterii, ori în sensul respingerii ca nefondate. Cele mai multe sunt fie soluții de respingere pentru nedepunerea garanției de participare, fie sunt soluții de renunțare la judecata contestației de către contestatori. Aici mă bucur că este în sală colegul, Florin Irimia, pentru că am avut o discuție interesantă chiar pe subiectul ridicat de dumneavoastră în urmă cu mai bine de o săptămână, dacă îmi amintesc bine Florin, și chiar el ridica această întrebare legată de momentul concret la care intră în vigoare ordonanța 51. Ce pot să vă spun este că saitul CNSC-ului este până la acest moment, cel puțin, din perspectiva deciziilor care au fost publicate, par a fi împărțite, în sensul că am identificat decizii ale CNSC-ului corespunzătoare unor contestații introduse chiar pe data de 30 și Bogdan are una, pe care i-am adus-o spre prezentare, care demonstrează faptul că cel puțin un complet al CNSC-ului a apreciat faptul că o contestație introdusă pe data de 30, adică exact în ziua când a fost publicat în M. Of. ordonanța 51 și care a intrat în vigoare la aceeași dată, a fost respinsă pentru nedepunerea garanției de participare. Pot să vă spun însă că am și o decizie a unui client de al meu, unde CNSC-ul a apreciat faptul că nu se aplică garanția de bună conduită și contestațiilor care au fost introduse pe data de 30. Deci am o decizie a unui alt complet care a soluționat o contestație pe fond introdusă pe 30, deși noi am spus că, în opinia noastră, ar fi trebuit ca CNSC-ul să ceară dovada constituirii garanției de bună conduită. Acum în ceea ce mă privește, cred totuși că garanția de bună conduită ar trebui să intre în vigoare de la data la care intră în vigoare O.U., adică sunt de părere că intră în vigoare de la data de 30, pentru că atunci a fost publicată în M. Of. Poate, doamna DRĂGAN va dori să nuanțeze puțin, pentru că a fost o perioadă de vreo 10 zile sau aproximativ 2 săptămâni, când chiar pe saitul CNSC-ului era pus cu caractere roșii un anunț, conform căruia, începând cu data de 1 iulie, contestațiile depuse cu acea data, trebuie să fie însoțite de garanția de bună conduită. Mai nou, acel anunț a fost înlocuit cu un alt anunț, conform căruia contestațiile trebuie înlocuite cu garanția. Părerea mea este că începând din 30 vorbim de garanție de bună conduită. Sunt curios să văd care-i poziția doamnei DRĂGAN, ca reprezentant al CNSC-ului, din acest punct de vedere.
Florentina DRĂGAN: Deci, dacă îmi permiteți, în primul rând, să vă mulțumesc pentru invitație și, în al doilea rând, să vă dau niște date statistice că asta vă interesează prima și prima dată. Și un pic mai tare? Să nu vă pară rău că doresc să vorbesc puțin mai tare. Deci, în prima săptămână, de când a apărut această ordonanță, au intrat pe rolul Consiliului 68 de contestații. În a doua săptămână, au intrat undeva la 46, dacă țin minte, deci până în 50 de contestații, iar în a treia săptămână au intrat 57 de contestații. Dacă ne raportăm cu o săptămână înainte de intrarea în vigoare a ordonanței 51, am avut 105 contestații. Dacă ne raportăm la perioada februarie, martie, ianuarie intrau în jur de 90 de contestații pe săptămână. Numărul lor evident a scăzut undeva 30-40 %. Nu știm dacă este mult, nu știm dacă este puțin. Noi am zis că a scăzut și din cauza perioadei de vacanță. Nu mai intrăm în amănunte…
Bogdan DUMITRACHE: Sau poate chiar deciziile autorității contractante când se aproprie vacanța sunt incontestabile sau mai puțin de contestat.
Florentina DRĂGAN: Poate sunt mai corecte. Referitor la data la care intră în vigoare ordonanța, art. 12 alin. 2 din Legea 24, mie mi se pare că este foarte clar. Faptul că s-a publicat pe un sait oficial o ordonanță la ora 22:00, nu înseamnă că acea ordonanță intră în vigoare de la acea oră, pentru că legiuitorul spune foarte clar de la data publicării ordonanței. Data publicării este de 30 iunie. Deci, punctul meu de vedere cu privire la aplicabilitatea acestei ordonanței este clar.
Bogdan DUMITRACHE: Da, cred că este un punct de vedere împărtășit unitar.
Florentina DRĂGAN: Problema este în felul următor. Există o opinie a altor colegi. Încerc să aduc argumente în susținerea acelei opinii și sunt colegi care interpretează prevederile art. II. din Ordonanța 51 în sensul că contestațiile aflate în curs de soluționare la data intrării în vigoare. Deci există cealaltă opinie a colegilor mei, care spun că data intrării în vigoare este data de 30, dacă contestația a fost depusă la data … înseamnă că se afla pe rol la data și atunci există cealaltă opinie a colegilor mei, care interpretează că dacă contestația s-a depus la data de 30, Ordonanța a intrat la data de 30, atunci nu se aplică această ordonanță.
Bogdan DUMITRACHE: Practic data depunerii ar însemna în această viziune că este deja în curs de soluționare.
Florentina DRĂGAN: Exact. Dacă zice clar, aflate în curs de soluționare la data în momentul în care s-a înregistrat, ea este în curs de soluționare. Consiliul a fost legal învestit. Nu au fost foarte multe cazuri. Să sperăm că nu au fost depuse prin forță.
Bogdan DUMITRACHE: E o problemă specifică.
Florentina DRĂGAN: Dacă mă întrebați pe mine, cred că a fost o scăpare a legiuitorului. Ar fi trebui să dea un termen tranzitoriu de intrare în vigoare. Dar având în vedere că această ordonanță a fost făcută pe ultima sută de metri, cred că legiuitorului i-a scăpat această dispoziție tranzitorie și…
Viorel DINU: Dacă îmi permiteți, cred că este o problemă de constituționalitate, în primul rând. În această situație a intrării în vigoare a O. U. în cursul unei zile. Sunt două reguli constituționale care coexistă. O dată e principiul neretroactivității legii. Al doilea rând, e intrarea în vigoare a legilor și a celorlalte tipuri de acte normative. În cazul O. G. e perfect posibil ca Guvernul într-o situație să dea o ordonanță la ora 16:00, după-amiază să o trimită la Camera Deputaților o oră mai târziu și într-o oră mai târziu sau și mai repede să apară în M.Of. Când este o situație atât de misterioasă, te întrebi în cazul ăsta dacă o situație de fapt întâmplată în dimineața zilei respective intră sau nu sub incidența acelei ordonanțe. Regulile de intrare în vigoare a oricărui act normativ au în vedere ziua ca interval de timp. Nimeni nu s-a gândit să o facă pe ore. Sigur că asta nu înseamnă că nu ar intra cumva în interdicție cu principiul neretroactivității legii de la caz la caz. Raportat strict, revenind sigur la ordonanța 51 și eu sunt de părere că a intrat în vigoare pe 30. Se are în vedere depunerea unei cereri la instanță sau la o jurisdicție administrativă. Deci veritabile acțiuni sau acțiuni de natură administrativ – jurisdicțională. Trebuie să respecți condițiile în vigoare din ziua respectivă.
Florentina DRĂGAN: Asta este și motivul pentru care noi în exercitarea rolului activ al membrilor completului de soluționare și ținând cont de prevederile art. 270-275, acordăm posibilitatea operatorilor economici să facă dovada constituirii garanției. Unii operatori au depus dovada constituirii garanției, alții au înțeles să renunțe la contestație și au depus cerere de renunțare. La completul, unde eu soluționez, nu am respins foarte multe contestații, pentru că nu au fost depuse garanțiile de bună conduită. În a doua săptămână, nu știu dacă am dat trei sau patru decizii în acest sens. Restul să zic că am avut noroc că s-au constituit ori au fost contestații anterioare intrării în vigoare.
Bogdan DUMITRACHE: Repet e o chestiune cumva secvențială față de miza și anvergura ordonanței 51/2014. Am discutat-o, pentru că nu este o problemă depășită. Probabil că cei care au primit soluții de respingere cu motivarea că nu s-au procurat garanții, vor încerca să-și caute dreptatea la Curtea de Apel, este o altă situație. Discuția mai mult a avut o bătaie lungă. Apropo de un viciu de reglementare constituțională, este ciudat că ditamai legea să aibă, potrivit Constituției, un respiro de 3 zile, pentru a intra în Monitorul Oficial. Dar când vorbim de OU,…, hotărâri de guvern, ele pot să intre în vigoare și în după-amiaza aceleiași zile. Eu m-aș întoarce la expunerea de motive, pentru că s-a reținut acolo de către autorul reglementării existența unui număr foarte mare de contestații, care afectează eficiența Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Este opinia autorului reglementării. Doamna DRĂGAN, dacă ați acceptat și ați mai și venit. Acum cine-i de vină?
Florentina DRĂGAN: Acum știți cum este, trebuie să laud un pic instituția, că nu am încotro. Având în vedere că anul trecut din 5.730 de decizii nu mai țin minte exact numărul, 6000 de decizii au fost casate în tot, 70 și modificate în parte, 71 este posibil să nu fim cei mai eficienți și atunci ca să reducem numărul deciziilor casate, da, e adevărat că ar fi bine venit să se reducă numărul de contestații, ca să putem să dăm soluții și mai bine și mai motivate.
Bogdan DUMITRACHE: De ce să putem face foarte bine, când putem face perfect?
Florentina DRĂGAN: Știți ce mă înspăimântă cel mai tare? Faptul că această ordonanță 51 va avea efectul invers și o să vă și explic. Pentru că dacă acum se depuneau 6.000 de contestații în mod abuziv, acum consider că se vor pune să zic 200 de contestații, dar pentru că este acea reținere de garanție de bună conduită. Cele 200 de contestații, cred că, vor fi toate admise, pentru că, sunt ferm convinsă, că de data aceasta operatorii economici nu vor mai risca și de atunci nu vor mai depune contestații decât dacă sunt foarte siguri. Cabinetele de avocatură nu vor mai face contestații doar pe parte juridică. Sunt ferm convinsă că își vor coopta experți pe parte tehnică și cred că efectul va fi următorul: contestațiile vor fi din ce în ce mai bine motivate, din ce în ce mai tehnice, iar noi ca şi consiliu, e adevărat că nu ne aplicăm atenția pe 6.000 de contestații, ci pe cele 200, dar numărul contestațiilor admise în cazul acesta va crește, nu va scădea.
Bogdan DUMITRACHE: Adică dumneavoastră spuneți că la anul pe vremea asta la dezbateri o să puneți problema 51/2015 în care va spune guvernul pentru a eficientiza activitatea CNSC-ului eliminăm garanția de bună conduită eventual. Cine știe? Domnule Fusea, ați vrea să interveniți?
Sorin FUSEA: Da, pentru că din expunerea aceasta de motive, se pare că CNSC-ul nu mai putea și se afla într-un blocaj. Ceea ce nu cred că e chiar adevărat și dumneavoastră ați avut și mai multe contestații. Actele normative, care au fost anterior date, au avut același scop declarant, și anume, eliminarea sau limitarea numărului de contestații și deci… Guvernul și-a făcut din asta un scop de mai de mult, ca să elimine contestațiile. De ce ar trebui să elimine contestațiile și aici ar trebuie să ne gândim de ce un operator economic depune o contestație. E o chestiune mai amplă și trebuie discutată problema, pornind de la capacitatea celora, care să facă o documentație mai bună, pentru că nefiind, să spunem, acoperită perioada de până la deschiderea ofertelor de până acum, ordonanța 51 vine cu niște plafoane mari, dar acoperă perioade pe care anterior nu le avea în vedere legiuitorul și anume de până la deschiderea ofertelor. Practic, tot segmentul este acum sub incidența unei posibile cu ghilimele de rigoare, amenzi și mă întorc la întrebarea pe care am enunțat-o: de ce să depun o contestație și ce reprezintă o contestație atunci, când vizează ceea ce dumneavoastră ați numit aspecte juridice. Poate avem un dialog. Îmi permit să…
Bogdan DUMITRACHE: Eu aș vrea, cu permisiunea dumneavoastră, să pun o întrebare pentru avocați printre alte modificări corelate cu această introducere de garanții de bună conduită în ordonanța 51/2014 se menționează, adăugându-se o literă „d” tot de la dezbateri ind. 1, după litera „d”, alin. 1 de la art. 270. Nu știu dacă îl avem pe ecran. Trebuie acea contestație printre altele să dovedească interesul legitim și dacă informațiile prevăzute l lin. 1. Aceasta este o chestiune interesantă să califici dovedire, în interesul legii drept informație… Nu se află în contestație și nu într-un termen de 3 zile de la înștiințarea de către consiliu, contestatorul nu remediază acest aspect, deci nu este sub interes legitim, se va putea pronunța o soluție de respingere a contestației ca inadmisibilă. Adică cum interes legitim?
Călin ALEXE: Voi încerca eu să vă răspund la această întrebare, prin a vă spune, încă de la bun început, părerea mea sinceră, legată de această completare în speță, lit. d. Mie mi se pare o completare superfluă și complet inutilă, dintr-un un motiv foarte simplu. Orice acțiune în justiție trebuie să aibă la bază un interes. Codul de procedură civilă, atât cel vechi, cât și cel nou, specifică foarte clar asta. La noul Cod de procedură civilă este art. 32, sper să nu greșesc. Se prevede, în mod expres, că trebuie să ai interes. Înțeleg de unde s-a plecat acest deziderat al legiuitorului de a completa art. 270. Au fost foarte multe situații în practică, sesizate pe la tot felul de conferințe, în care erau folosite tot felul de către contestatori acea practică de a nu apărea în față atunci, când era vorba de a contesta o procedură, foloseau întotdeauna diverși interpuși, pentru a nu-și strica relațiile cu autoritatea contractantă sau din alte motive. Oricum ar fi, nu era necesar ca legiuitorul să completeze art. 270 alin. 1 cu introducerea unei noi litere d., art. 270 reamintesc că se referă la conținutul concret al contestației, pentru că se creează o premisă, cum spuneam, perfect inutilă. Practic, eu ca și contestator, în momentul de față, dacă e să aplic lit. d al acestui articol, trebuie ca în contestație să am un paragraf distinct. Cel puțin, un paragraf în care să mă apuc eu să explic care este interesul meu legitim. Oare chiar era necesar să se întâmple asta? E adevărat că au fost foarte multe situații și era dat un exemplu mereu plastic, când un coafor depunea o contestație într-o procedură de achiziție publică de sisteme IT și această problemă fiind mereu ridicată, reprezentanții CNSC-ului, care au participat la conferințe, au spus mereu, poate parțial îndreptățiți: „Da, e adevărat că poate nu aveau în activitate sisteme IT, dar ,pe de altă parte, aveau săracii posibilitatea să se asocieze până la momentul depunerii ofertei și atunci acopereau acea problemă”. Dar, din punctul meu de vedere, nu era necesar să institui prin lege prin O.U. obligativitatea de a menționa, de a dovedi în cadrul contestației care este interesul legitim. Cu atât mai mult, cu cât autoritatea contractantă la momentul la care primește o contestație este de datoria ei, ca prin punctul de vedere pe care îl face, să invoce excepția. Mai mult decât atât, posibilitatea respingerii unei contestații, ca fiind lipsită de interes, că, practic, asta este miza lit. d acum era consacrată și pe forma anterioară a ordonanței 34. La art. 280, sper să nu greșesc, sunt prevăzute soluțiile pe care CNSC-ul le poate adopta sub aspectul contestației și una dintre ele era respingerea ca lipsită de interes și atunci întreb: chiar era nevoie să scriem în ordonanță, pentru că de aici ajungem la situații absurd, din moment ce scrie în lege, este evident că trebuie să o respectăm și atunci haideți să ne gândim, cum pot eu ca și contestator să dovedesc interesul pe care îl am. La această întrebare…
Bogdan DUMITRACHE: Deci dumneavoastră ridicați o întrebare foarte, foarte importantă, pentru că una este interesul, chiar dacă o condiție esențială a dreptului la acțiune aproape că se prezumă. Nimeni în nicio cerere de chemare în judecată nu se apucă să spună: „Apropo, să vedeți ce interes am eu” ori “acum într-adevăr cum sesizați” apare ca o rubrică în cererea de chemare în judecată. Apropo de faptul că autorul reglementării poate nu era la curent cu noul Cod de procedură civilă, intrat în vigoare abia un jumate de an în urmă, cum am spus art. 33 „Interesul trebuie să fie determinat legitim, personal, născut și…”.
PARTICIPANT 1: În art. 255 care reglementează dispozițiile generale, privind contestațiile, se vorbește: „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim”. Deci era până acum acest lucru și CNSC-ul nu de puține ori venea și solicita să se facă dovada interesului contestatorului în formularea acelei contestații.
Viorel DINU: Da, nu poate fi decât o cerință introdusă de legiuitor, cu mai mult sau mai puțină bună-credință sau intenție, de a rezolva niște lucruri ivite aceste probleme din practica unor contestații într-adevăr vădit nefondate, abuzive că nu s-a exercitat dreptul de a contesta fără niciun sens sau în mod vădit și canator și ca efect, practic pentru noi, nu văd altceva decât într-adevăr o nouă rubrică în contestații sau în acțiune. Dovedesc interesul prin următoarea împrejurare. Interesul legitim al oricărei persoane care face o astfel de contestație, interesul legitim ultim este acela de a câștiga procedura de achiziție publică și după asta trebuie să dovedească că este într-o situație în care dacă i s-ar admite contestația fie ar câștiga procedura și contractul, fie ar fi mai aproape de acea împrejurare. Ai fost descalificat, ți s-a respins oferta ca fiind inadmisibilă. Atunci contest decizia autorității. De ce? Ca să îmi fie declarată admisibilă oferta și prin urmare să fiu în jocul pentru încheierea contractului, pentru evaluarea ofertei și încheierea contractului. Sau a fost evaluată oferta, altcineva fiind declarat câștigător, contest acest rezultat, pentru ca eventual rezultatul să se schimbe. Așa se pune problema dovedirii interesului legitim și probabil că au fost situații de agenți economici, care formulau contestații în cadrul procedurilor fără să aibă nici măcar vocația de a se apropia de încheierea unui contract de achiziție publică.
Călin ALEXE: Pot să vă spun cum am dovedit într-o contestație introdusă săptămâna trecută, cum am satisfăcut sau cum am crezut eu că pot satisface această literă nou introdusă de legiuitor. Am avut o contestație la documentația de atribuire și m-am gândit ca să justific interesul legitim, pe care clientul meu îl avea în a formula acea contestație, depunând o adresă de comunicare a rezultatului procedurii într-o procedură similară, organizată de o altă autoritate contractantă și depunând un certificat constatator care atesta că în obiectul de activitate am exact obiectul care făcea obiectul contractului de achiziție publică.
Florentina DRĂGAN: Deci, dacă mă întrebați pe mine, cred că legiuitorul prin introducerea acestei litere și eu aparent o văd inutilă, dar cred că legiuitorul s-a gândit la interesul procesual de a depune o contestație, care acel interes proces actual trebuie să fie actual, născut și personal, și nu la interesul subiectiv care este reglementat de dreptul subiectiv, de dreptul material. El trebuie prezumat, că de aceea depun eu o contestație, să fiu vătămată într-un drept sau interes legitim și atunci mă gândesc că trebuie demonstrat interesul procesual de a depune o contestație și nu interesul material, pentru că, dacă eu mă aflu pe locul 7, în cadrul unei proceduri și am fost respins și oferta mea în mod corect a fost respinsă. Eu nu am un interes procesual, actual, personal de a depune o contestație și să critic ofertantul pe primul loc pentru că eu la acel moment niciodată nu voi putea să devin câștigătorul respectivei proceduri și cred că asta a vrut legiuitorul, să oblige contestatorii să-și demonstreze interesul de a depune o contestație, pentru că în caz contrat, deci dacă m-aș referi la interesul material acela se prezumă și mai mult decât atât, aș încălca prevederile din Constituție art. 21, aș încălca prevederile din Legea 554 cu privire la Contenciosul Administrativ, aș încălca dreptul la acces în justiție pentru că eu de aceea depun o contestație sau de aceea fac o cerere în instanță, pentru că eu mă consider vătămat într-un interes, urmând ca consilierii de soluționare sau judecătorii să admită contestația sau să o respingă. Dacă mie mi-a fost încălcat un interes eu trebuie să demonstrez, mă gândesc că asta a vrut legiuitorul să spună, când depun contestația trebuie să demonstrez că am interesul procesual de a formula o contestație.
Bogdan DUMITRACHE: Rămâne și în acest caz întrebarea legată de justețea acestei reglementări, pentru că în spațiul procedurilor judiciare obișnuite sau chiar în procedurile special judiciare, alta decât cele din materia achizițiilor publice, nu avem o asemenea povară. Ce poate fi mai greu decât să te apuci tu să vorbești despre asta. Sigur când adversarul îți ridică problema față de temeiurile pentru care el apreciază că nu ai avea un interes legitim, te poți apăra. Așa simți că te bați cu neantul.
Călin ALEXE: Sunt perfect de acord cu dumneavoastră și, în opinia mea, reiterez convingerea pe care o am, rațiunea pentru care au simțit nevoia să introducă această literă „d” este tocmai ceea de a evita contestațiile puse prin interpuși, care erau oricum o realitate pe care o cunoaștem cu toții. Oricum reiterez și punctul de vedere conform căruia nu era necesară această completare.
Sorin FUSEA: Până la urmă, pornim de la o lipsă a legii și anume nu se definește care este acel comportament necorespunzător. Deci, practic omorâm o instituție a contestațiilor folosind termene care nu sunt foarte clar definite, și ca atare, orice contestație care este respinsă ea este automat o contestație abuzivă.
Călin ALEXE: Cu permisiunea dumneavoastră, cred că va trebui să ne oprim cu toții, inclusiv asupra preambulului ordonanței 51, pe care o consider foarte importantă din perspectiva intenției legiuitorului, atât a celor declarate oficial cât și a celor care s-ar putea să transpară printre rânduri. Mie mi se pare foarte important preambulul ordonanței 51, pentru că din punctul meu de vedere, voi anticipa un picuț discuția inițiată de colegul nostru. Este, după mine, primul indiciu de neconstituționalitate ridicată de această ordonanță 51 și aș vrea să vă atrag atenția asupra a cel puțin două aspecte, care pentru mine mă rog sunt destul de evidente. Primul dintre ele este, sper să fie doar o senzație, dar așa cum este redactat preambulul mi se pare că pornim de la o prezumție de culpă din partea operatorilor care nu-și are rostul și rolul și locul în achiziții publice și în altă ordine de idei eu sincer nu văd în niciun fel cum se încadrează acest preambul în dispozițiile art. 115 alin 4 din Constituție. Acest articol reglementează situația în care este posibilă guvernarea prin intermediul O. U. ori acel articol prevede că este posibilă adoptarea de O. U. numai în situații extraordinare, de urgență care nu pot fi amânate și de fiecare dată când se întâmplă așa, Guvernul trebuie să motiveze urgența. Păi, dacă ne uităm la toată expunerea din preambul, eu personal nu văd unde este urgența, pentru că toate argumentele care au fost invocate acolo sunt argumente cunoscute încă de la apariția ordonanței 34 și atunci mă întreb, nu știu, blocarea CNSC-ului și este una chiar foarte frumoasă „împovărarea personalului cu atribuții în gestionarea procedurilor de achiziții publice”. Să fim serioși! Astea toate sunt aspecte care erau cunoscute de foarte mulți ani, nu de acum. Dintr-o dată, ne-am trezit că este o urgență și dacă nu adoptăm această ordonanță nu știu ce o să se întâmple cu gradul de absorbție a fondurilor europene.
Bogdan DUMITRACHE: Cu alte cuvinte, dumneavoastră spuneți că această O. U. 68/2014 ar fi tot atât de urgentă cât a fost și CoduI Insolvenței în toamna anului trecut.
Călin ALEXE: Nu vreau să mă pronunț pe Codul Insolvenței, pentru că nu este un domeniu pe care să-l stăpânesc atât de bine, încât să mă dau cu părerea.
Bogdan DUMITRACHE: Nu tentați Curtea Constituțională, pentru că emisiunea precedentă a fost legată de o intervenție a Curții Constituționale. Deci ea și-a făcut mâna și prin urmare cred că poate fi receptivă la asemenea argumente.
Călin ALEXE: Eu constat doar că această ordonanță 51 nu justifică, din punctul meu de vedere, urgența adoptării sale pe calea ordonanței de urgență, fără nici un fel de dezbatere publică. Este adevărat că ordonanțele de urgență nu prea sunt puse, prin specificul lor, în dezbatere publică, dar un act normativ atât de important, cred că ar fi trebuit, totuși, să aibă la bază o minimă consultare a specialiștilor în achiziții. Eu nu știu dacă Guvernul înainte să adopte această soluție, care vom vedea cât de bună sau cât de proastă este, a consultat pe cineva.
Viorel DINU: Da, dar atenție! Guvernul are obligația de a motiva urgența conform Constituției. Ce este sau nu urgență, nu stiu dacă Curtea Constituțională poate să intre foarte mult în a aprecia ea oportunitatea urgenței sau definiția urgenței. Guvernul are obligația să motiveze de ce adoptă o ordonanță de urgență.
Bogdan DUMITRACHE: Așa cum contestatorul trebuie să dovedească interesul legitim, spuneați dumneavoastră.
Viorel DINU: Guvernul trebuie să pună pe masă niște argumente minimale. Știu că aceasta este jurisprudența Curții Constituționale în aprecierea constituționalității ordonanțelor de urgență, sub aspectul situațiilor în care pot fi emise. Au fost situații în care preambulul ăsta sau expunerea de motive, era de un singur rând sau de doua rânduri. S-a spus că nu este suficient, asta nu este motivare a urgenței. Aici sunt mai multe rânduri. Nu înseamna că este automat constituțională, dar ce vreau să spun este că oricărei persoane i se pare că nu justifică o asemenea reglementare ordonanța de urgență, ca modalitate de legiferare. Dacă la un moment dat puterea executivă prin delegare legislativă a apreciat că se impune, ea trebuie să respecte standardele constituționale ale reglementării. Motivarea însă, până la un punct cel puțin, și-a făcut datoria. Deci strict pe punctul ăsta, nu știu dacă este un pariu câstigător de neconstituționalitate. Evident, sunt întru-totul de acord cu privire la sintagma unui eventual comportament necorespunzător, un text de-a dreptul șocant.
Bogdan DUMITRACHE: Chiar în preambul, „necesitatea adoptării unor măsuri urgente ca să protejeze autoritățile contractante împotriva depunerii unor contestații abuzive.”
Viorel DINU: Ok! Deci Guvernul și-a creat ceea ce se numește scopul legitim al adoptării, scopul adoptării acestei reglementări, pentru că constituțional, de asemenea, era nevoit să o facă, dar modul în care a făcut-o este foarte criticabil. Mă refer la această sintagmă „a unui eventual comportament necorespunzător”. În primul rând, este o exprimare total neprofesională și denotă o foarte proastă tehnică legislativă. Noțiunea cu care s-ar fi putut lucra este fie a unor contestații abuzive, fie noțiunea de abuz, fie cea procesuală de cereri vădit nefondate. Și Codul vechi de procedură și cel nou utilizează acest concept, de altfel, probabil și asta s-a avut în vedere, dar, pe de altă parte, garanția aceasta de bună participare îți este încasată întotdeauna, când îți este respinsă cererea.
Florentina DRĂGAN: Indiferent că este excepție sau renunțare.
Bogdan DUMITRACHE: Aici este o chestiune importantă, pe de o parte art. 271, alin 5, conform căruia „garanția de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puțin 90 de zile, să fie revocabilă și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația, cererea, plângerea după caz, va fi respinsă ca inadmisibilă”. Exista art. 217, alin 2 cu o asemenea mențiune. Însă mai jos se face referirea la dreptul autorității contractante de a reține această garanție atunci când se respinge.
Florentina DRĂGAN: Este o rectificare în data de 10.07.2014.
Bogdan DUMITRACHE: Da, da! Scuze! Va fi respinsă, deci nu va fi respinsă ca inadmisibilă, asta voiam să spun. Deci, pe de o parte, există un preambul care face referire la ideea de abuz. Se modifică art. 270, alin 2, și se adaugă o teză, în care se spune că, dacă nu se precizează informațiile prevăzute pentru contestație, contestația înainte era respinsă, acum se spune, prin modificare, că va fi respinsă ca inadmisibilă și ne așteptăm cu toții când se descriu cazurile de reținere, de încasare a garanției de bună conduită, să găsim aceste cazuri tot sub semnul inadmisibilității. Tocmai ca o amendare a unei neprofesionale depuneri a contestației, deci a unor viziuni abuzive. Autorul reglementării devine foarte exigent și pune presiune și pe, aș putea spune, CNSC, în primul rând, pentru că CNSC-ul are reprezentarea unei contestații în care lucrurile sunt pe muchie, în care într-o analiză finală ar trebui respinsă ca neîntemeiată. Efectul acestei soluții este pierderea garanției.
Viorel DINU: Această situație s-ar traduce în ceea ce se numește, în anumite sisteme de drept străin, „chilling effect”, respectiv atunci când printr-un act legislativ ești în situația de a ezita în a-ți exercita un drept. Pentru că această povară financiară, care este stabilită pentru contestator și trebuie avută în vedere că el trebuie să considere această garanție foarte repede, din punct de vedere al timpului. Termenul este de 5 sau 10 zile de redactare, de depunere a contestației. Trebuie să alerge și la bancă, să plătească comisionul, să obțină scrisoarea și să o atașeze la contestație. Deci, în situația în care ești pus în cazul de a ezita să îți exerciți un drept, prevederea poate fi neconstituțională, pentru că ordonanța nu interzice să formulezi contestația, nu edictează o fine de neprimire în Legea Contenciosului Administrativ sau în ordonanța numărul 64. Nu se pot contesta actele administrative emise, în cazul procedurii de achiziție publică. Deci, nu-ți neagă acest drept, dar ți-l împovărează, îți pune pe el o sarcină financiară, care poate să golească de conținut acel drept, să-l facă mult mai greu de exercitat. Este o întreagă discuție, dacă aceste contribuții financiare, paralele cu accesul la justiție, sunt constituționale, sau nu sunt legale din perspectiva unor convenții internaționale, convenții internaționale a drepturilor omului sau alte mecanisme de drept european, care se referă la accesul liber la justiție, la dreptul la un proces echitabil. Au fost multe cazuri în care s-au cântărit, s-a spus că nu este în principiu neconstituțional, sau contrar drepturilor la un proces echitabil, să se stabilească obligația plății unei sume de bani anterior accesului la o instanță. Dar această restrângere a dreptului trebuie să fie făcută într-un scop legitim și într-un mod proporțional cu scopul care se dorește să fie atins. Iar problema acestei reglementări este, prin perspectiva acestei practici, bazată pe Convenția Europeană a Drepturilor Omului, dar și a Curții Constituționale a României anterioare și o să vă spun imediat despre ce este vorba. Problema acestei reglementări este faptul că stabilește niște sume fixe ale contestației, stabilește faptul că ele se încasează automat în cazul respingerii contestației. Indiferent cum se respinge, contestația care o faci ca să obții suspendarea unei hotărâri. Ea nu este încasată automat nici de stat, nici de partea adversă. Trebuie, după aceea, partea adversă să vină să dovedească că a suferit un prejudiciu. Poți să pierzi procesul pe fond, și totuși, cauțiunea să ți-o iei înapoi. Curtea Constituțională a României a declarat că a constatat neconstituționale, de mai demult, acum 10 ani în 2004, o formă a Codului de Procedură Fiscală, care impunea o cauțiune de 20% din valoarea unei contestații.
Bogdan DUMITRACHE: Poate tocmai asta este problema, poate că ne-am repezit. Este 1%, am verificat. Știu destul de bine ca practician. Taxa de timbru la ultima tranșă, taxa de timbru a ordonanței 80/2013 este tot 1%. Nu cumva ne inflamăm prea mult?!
Viorel DINU: Este o problemă. Dacă acest cuantum ar fi apreciat de cineva ca rezonabil, ordonanța poate trece, din punct de vedere constituțional. Este o chestie de apreciere subiectivă. Totdeauna și Curtea Constituțională și CEDO au trecut în domeniu, ceilalți au spus că nu se poate ca atunci când valoarea sarcinii financiare părea a fi foarte mare.
Călin ALEXE: Eu cred că nu se poate pune semnul egalității între noțiunea de garanție de bună conduită, care are ea însăși, nu vreau să fiu cârcotaș acum, chiar denumirea aleasă de legiuitor este cel puțin nefericită, garanție de bună conduită. Până la urmă ce este buna conduită? Este o regulă de conviețuire în societate.
Bogdan DUMITRACHE: Dacă ai făcut o contestație să se și admită, asta înseamnă buna conduită.
Călin ALEXE: Bun! Dar asta, apropo de prezumția de bună-credință, pe care eu trebuie să o am de la bun început. Garanția de bună conduită, adică să îi promit că eu am un comportament corespunzător? Păi, care? Eu nu fac nimic. Îmi exercit un drept constituțional, dreptul de acces la justiție. Dar revenind la paralelismul dintre garanția de bună conduită și taxa de timbru. Este adevarat că ceea ce spuneți dumneavoastră este corect, în sensul că am făcut și eu un calcul și acel procent de 1%, care plafona la 25 000 de euro la procedurile pe contracte, pe servicii și furnizare. Acolo valoarea estimată este de 2,5 milioane de euro, respectiv de 10 milioane de euro la lucrări. Asta duce la o taxă de timbru, cam la aceeași, care ar fi stabilită de ordonanța de urgență 80/2013 pentru acțiunile evaluabile în bani. Cu toate acestea, aici este punctul unde se rupe paralelismul dintre cele două, pentru următoarele argumente: dacă în ceea ce privește taxa judiciară de timbru am posibilitatea de a recurge la o cerere de ajutor public judiciar, pe garanția de bună conduită nu pot să fac așa ceva. Este prima constatare. A doua constatare este următoarea: toate aceste contestații, plângeri sunt subsumate unui domeniu mai larg, care se numește Contencios Administrativ. Ori taxele de timbru din materia Contenciosului Administrativ sunt niște taxe foarte mici, modice, cum spunea doamna DRĂGAN. Merg până la maxim 300 de lei în fond și 150 de lei sau 100 de lei, dacă sunt neevaluabile în bani, pe cale de atac. Ba mai mult decât atât, apropo de taxe de timbru, 287’17 din ordonanța de urgență prevede niște taxe speciale de timbru, care se aplică pe secțiunea nouă a ordonanței pentru litigiile promovate în instanță în legătură cu contractele de achiziție publică. Ori dacă ne ducem acolo, la o valoare de 10 000 000 de euro, taxa de timbru calculată la valoare este pe undeva pe la 1 500 lei la procent, pentru că este o suma fixă: 1 482+0,001% din ce depășește din scumpiri.
Bogdan DUMITRACHE: Deja, după ce depășește garanția de conduită, taxa de timbru este o relaxare.
Călin ALEXE: Garanția de bună conduită este total necorelată cu taxele de timbru în materia Contenciosului Administrativ, chiar și a contractelor de achiziție publică, care sunt contracte administrative. Deci este clar că au vrut altceva, nu au vrut o taxă de timbru. Au vrut ceva mai mult decât o taxă de timbru.
PARTICIPANT 2: De ce considerați că Curtea Constituțională ar trebui să facă un control de proporționalitate al ingerinței în dreptul de acces la justiție, adică să vadă dacă această garanție este sau nu proporțională raportat la scopul pe care îl urmărește, atâta vreme cât există art. 21 alin. 4 din Constituție, care prevede că jurisdicțiile speciale administrative sunt gratuite. Criteriul impus de Constituție pentru accesul la o jurisdicție special-administrativă nu permite nici un fel de ingerință oneroasă, prevede gratuitatea jurisdicției.
Viorel DINU: Este total adevarat, și chiar asta doream să spun, pentru ceea ce privește contestațiile adresate CNSC-ului. Constituția României, aici, cred că instituie un standard mai ridicat decât chiar unele convenții internaționale, cel puțin după ultima modificare, pentru că spune că jurisdicțiile administrative sunt facultative și gratuite. Nu văd cum se poate concilia această garanție de bună participare cu acest caracter gratuit al jurisdicțiilor administrative. Înseamnă că nu se percepe nici un fel de taxă. Este zero. Mai este și art. 52, dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică în Contenciosul Administrativ. Acolo se spune că dreptul se reglementează prin lege organică. Toată literatura de specialitate era în sensul că reglementarea și limitările acestui drept sunt cele care sunt în legea Contenciosului Administrativ sub denumirea de ,,fine de neprimire’’, comandament militar și alte lucruri. Nimeni nu avea în vedere restricționări patrimoniale ale dreptului de a cere revizuirea unui act administrativ în justiție. Ordonanța 34 și 51 se referă și la contestațiile care se depun la CNSC și la acțiuni directe la instanța de Contencios Administrativ. Ar urma o analiză extrem de complexă, respectiv este vădit neconstituțional textul, pentru contestațiile care se adresează CNSC-ului. Dacă te duci la CNSC, nu ar trebui să consideri asemenea garanție. În schimb, dacă alegi calea direct la instanță sau contești decizia CNSC-ului spre sistemul instanțelor judecătorești, atunci cred că revin la discuția de înainte, unde ai accesul liber la justiție, unde ai anumite condiții posibilitatea unor…
Bogdan DUMITRACHE: Deci este semineconstituțional, nu mai este vădit neconstituțional.
Viorel DINU: Ar fi neconstituțional direct pe jumătate. Pe partea a doua, nu spun că Curtea ar trebui să facă o apreciere valorică, spun doar că s-a făcut acest lucru mai demult.
Bogdan DUMITRACHE: Doamna DRĂGAN, doar o secundă, vă rog.
Florentina DRĂGAN: Ne îngrijorează! Cuantumul este destul de mare, dar ca și mecanism de reținere a unei cote din garanția de participare cum era înainte sau garanția de bună conduită. Mă gândesc că legiuitorul prin aceste rețineri a încercat să aplice un tratament egal operatorilor economici, care formulau constestații. Pentru că trebuie să ținem cont că, încă din 2012, există acea reținere a unei cote din garanția de participare. Ori ca să poți să reții, garanția trebuia constituită. Atunci operatorii economici care depuneau contestații la documentația de atribuire, practic, nu li se reținea nimic, iar operatorii economici care aveau deja garanția de participare constituită și depuneau contestație la rezultat, li se reținea acel cuantum, procent plus 0, calculat în funcție de valoarea exprimată. Și mă gândesc că legiuitorul prin constituirea sau prin reglementarea acestei garanții de bună conduită a încercat să acorde un tratament egal operatorilor economici care depun contestații. Cuantumul însa este foarte mare, având în vedere că la garanția de participare se puteau reține maxim 4 000 de euro. Acum este de 25 de ori mai mult, este 100 000 de euro. Nu le prea am cu matematica, dar cred că…
PARTICIPANT 1: Dacă îmi permiteți, față de ceea ce ați spus dumneavoastră, vreau să observăm că atâta timp cât pe garanția de participare să fi fost invocată vreo excepție de neconstituționalitate. Dar operatorii economici și-au asumat faptul că li se va reține în condițiile în care se va respinge ca nefondată contestația, li se va respinge un procent. Era un procent acceptabil. Mai mult decât atât pentru garanția de participare și pentru garanția de bună execuție, IMM-urile beneficiau de o facilitate de a plăti 50%, împrejurare care acum nu se mai regăsește în garanția de bună conduită.
Călin ALEXE: Asta este, dacă îmi permiteți, una dintre problemele legate de ordonanța 51, pentru că ea nu este prea bine corelată, cel puțin cu noua directivă în materie de achiziții publice. Este directiva 24, al cărui obiectiv declarat, unul dintre cel mai puternice obiective urmărite este stimularea IMM-urilor. Ori în condițiile în care legiuitorul român impune o garanție de bună conduită, care nu intră sub incidența legii 359/2004 privind IMM-urile. Este acea condiție cu 50%, la care vă refereați dumneavoastră. Este evident în momentul de faţă că IMM-urile, cel puțin pe stadiul actual, sunt orice numai protejate nu. În momentul de faţă cred că se poate vorbi, fără nici un fel de exagerare, de o încălcare a directivelor legate de remedii, sub aspectul garanției de bună conduită, cu trimitere directă la IMM-uri, care în momentul de față au o situație foarte grea. Să luam un exemplu ipotetic: dacă ești un IMM în Romania și vrei, în situația de fată, să participi la 4 proceduri succesive de achiziții publice. Iar dacă la toate ai probleme și vrei să le contești, te vei vedea în situația neplăcută în care vei aveai 4 garanții de participare, din fericire reduse la 50%, dar vei avea 4 garanții de conduită, pe care va trebui să le constitui în fiecare procedură în parte. Ori așa cum colegul nostru spunea mai devreme, nu este tocmai simplu să obții o scrisoare de garanție bancară de bună conduită, ca și cea de participare, implică niște costuri, implică niște sume de bani, pe care trebuie să le ai în cont, dacă nu ai o linie de credit aprobată. Atunci este clar că IMM-urile, cel puțin în momentul de faţă, accesul lor la servicii, accesul lor la lucrări, accesul lor la furnizări în momentul de față în România este sub semnul întrebării.
Florentina DRĂGAN: Eu ma gândesc că se va înclina balanța, că nu se vor mai depune contestații, însă se vor face sesizări la ARNERMAP, pentru că avem acele contravenții. Iar în cazul în care există o încălcare, se poate sesiza ARNERMAP-ul, mă gândesc, iar el va trebui să verifice și se va sancționa sau nu se va sancționa contravențional respectiva autoritate contractantă. Nu spun că este o soluție.
Sorin FUSEA: Dacă îmi permiteți, reîntorcându-mă puțin la acea distincție, pe care o făceați dumneavoastră, între contestația, care era depusă de cel, care era ofertat, avea calitatea de ofertant cu vocația de a pierde un anumit procent din garanția de participare, și ceea ce se întâmplă acum, respectiv o egalitate de tratament și pentru cei care depun contestația fără să aibă calitatea de ofertant, deci împotriva documentației de atribuire, spunând că această egalitate de tratament a fost gândită, judecată de Curtea Constituțională. Sunt cel puțin 3 decizii pe care Curtea Constituțională le-a dat și prin aceste decizii s-a ajuns la concluzia că nu există o discrepanță, nu există o situație a unei inegalități, în sensul în care a văzut lucrurile diferențiat între cei care au deja un raport juridic cu autoritatea contractantă și ceilalți, care au vocație de ofertant. Sunt persoane interesate, care ulterior vor să depună o ofertă. Faptul că acum se uniformizează și se ajunge să platească fiecare dintre ei o anumită taxă, venit pentru autoritatea contractantă destul de împovărătoare, toți am fost de acord cu acest lucru, conduce la o concluzie, care în discuțiile de până acum am trezărit-o, și anume, tehnica legislativă este deficitară și ea vine tocmai ca urmare a faptului că nu s-a discutat înainte cu piața. Din partea pieței niciodată nu s-a avut sau nu s-a intenționat să se obțină un răspuns, pentru că poate se găsea și altă metodă. Nu spun că trebuiau să fie proporționale. Să se interzică accesul celor ce fac contestații abuzive. Iată iarăși un termen pe care nu mi-l propiez, dar îl dă legiuitorul acum, să nu mai participe trei ani de zile sau nu știu câți ani în piața de profil. De ce spun acest lucru? Tocmai pentru că aceste politici asumate de Guvern și anume să dezvolte IMM-urile sunt în momentul de față blocate prin această taxă ori întocmai o achiziție publică are rolul de a dezvolta piața, de a face o creștere economică și dezvoltare de locuri de muncă. La momentul de față nu putem vorbi despre acest lucru, deși iată că am vorbit și cu persoane care derulează contracte de o sută de milioane de euro și spuneau că o sută de mii de euro nu reprezintă nimic pentru o firmă mare, care vine și dorește să construiască o autostradă. Totuși noi discutăm despre medie. Media nu înseamnă contracte de sute de milioane de euro.
Viorel DINU: Va trebui ținut cont, așa cum a spus și jurisprudența CEDO, de circumstanțele speței. Va fi o speță care eventual va ajunge la Curtea Constituțională sau va ajunge la o altă instanță de profil de circumstanțele, de mecanismele acestei garanții, nu doar de procent. Revin, numai pentru o secundă, la întrebarea dumneavoastră. Taxele de timbru sunt constituționale, ca regulă, dar dacă s-ar pune mâine un timbru în valoarea de 75% din valoarea unei pretenții, probabil că nu ar mai fi constituțională.
Bogdan DUMITRACHE: Dar aici aș mai adăuga un lucru. 1% din ceea ce e al meu net. Deci am împrumutat cu 10 milioane de euro ale mele. Pe acelea vreau să mi le recuperez și atunci plătesc 100.000 de euro. Aici e vorba de o valoare estimată a unui contract pentru care eu, dacă îl voi adjudeca, voi face niște cheltuieli. În realitate nu e 1% dintr-un profit net.
Viorel DINU: Exact.
Bogdan DUMITRACHE: E mai mult poate decât 1%.
Viorel DINU: Asta înseamnă circumstanțele care trebuie luate în analiză, a se constata dacă este sau nu o sarcină prea grea pusă pe dreptul de liber acces la justiție.
Călin ALEXE: De obicei, valoarea estimată este departe de ceea ce înseamnă valoarea adjudecată a contractului. Am auzit și sunt situații în care se ajung la 30%.
PARTICIPANT: … Licitație de atribuire pot exista mai multe contestații efectuate de același ofertant. Ce se întâmplă în acest caz? Depășește valoarea de 100.000 de euro.
Florentina DRĂGAN: La fiecare contestație se mai depune încă o garanție și încă una.
PARTICIPANT 3: Adică putem să ajungem la 300.000 de euro. Nu?
Bogdan DUMITRACHE: Vor fi de o foarte bună conduită repetitivă. Este posibil acest lucru. Sigur.
Florentina DRĂGAN: Exact.
PARTICIPANT 3: Poate că depășesc un pic discuția, însă am o problemă legată de plângere. Am înțeles ce se întâmplă în fața CNSC-ului, însă ce se întâmplă în fața instanțelor de judecată? Speță: săptămâna trecută s-a judecat o plângere depusă de către un petent pe data de 30. Nu mă mir de faptul că judecătorul habar nu avea de această ordonanță. I-am dat-o. Din fericire, o aveam printată și i-am dat-o și pe loc s-a pronunțat cu privire la ea, spunând că nu este aplicabilă în speță. Mă interesează părerea dumneavoastră.
Bogdan DUMITRACHE: Nu avem niciun judecător printre noi, însă s-a avansat aici discuția pe planul remediilor ce este de făcut, dacă această reglementare are o problemă, în ce cadru, în ce plan se duce această problemă și au fost scenarii chiar vehiculate între noi chiar înainte să înceapă dezbaterea. Un moment ar fi acel al Curții de Apel, care a fost investită cu plângerea unei soluții ai CNSC-ului care aplică ordonanța și care observă că s-a depus o garanție de bună conduită și Curtea de Apel, ar avea ocazia să examineze dacă soluția aceasta de respingere a plângerii, pe motiv că nu s-a depus garanția față de validitatea ordonanței este o soluție corectă sau nu.
PARTICIPANT 3: Să înțeleg că legiuitorul nu distinge între etapele procesuale, adică îmi dă la alegere contestație/plângere.
Bogdan DUMITRACHE: Așa este.
PARTICIPANT 3: Și vestitele complete de vacanță, care, probabil, nu au nicio legătură cu materia achizițiilor publice s-au judecat, s-au pronunțat pe aceste spețe. Da, creează jurisprudența.
Florentina DRĂGAN: Ce rezultă din conținutul acestei ordonanțe? Deci, dacă s-a depus o contestație și s-a constituit garanția de bună execuție, ea se va restitui operatorului economic, după ce rămâne definitivă hotărârea noastră. Dacă operatorul economic atacă la Curtea de Apel, ea va trebui menținută până când se soluționează plângerea. Însă dacă un alt operator economic depune plângerea împotriva deciziei, eu mă gândesc că la intervenient altcineva nu ar putea să conteste nefiind parte. Deci dacă un alt operator economic formulează plângere și nu are constituită garanția când formulează plângerea, va trebui să-și constituie garanția de bună conduită. Deci asta rezultă din ordonanța 51.
Sorin FUSEA: Trebuie să avem în vedere și un anumit lucru și anume că această garanție este la dispoziția autorității contractante. Deci categoric o să considerăm un venit, deci nu știu exact în contabilitatea bugetară, unde se va înscrie această sumă, dar dacă ajungem să avem 5 contestații ori 100.000 de euro categoric deja privatul este acel care creditează instituția publică. Ceea ce este inadmisibil.
Bogdan DUMITRACHE: Nu creditează. Creditează este atunci, când dai și înapoi. Aici este o problemă de contribuție tip sponsorizat.
Sorin FUSEA: Da.
PARTICIPANT 4: Doamna DRĂGAN, dar care este procedura consiliului, dacă există o procedură agreată, în cazul în care garanția reprezintă iregularități există anumite elemente care lipsesc sau sunt neclare. Se aplică art. 270 alin. 2. Adică puneți în vedere…
Florentina DRĂGAN: Da, punem în vedere să completeze.
PARTICIPANT 4: Am înțeles. E considerată ca unul dintre elementele care fac…
Florentina DRĂGAN: Există situații în care operatorul economic nu dorește să-și completeze și atunci aplicăm..
Bogdan DUMITRACHE: Deci nu e moartea subită, se dă o șansă.
Florentina DRĂGAN: Acordăm posibilitatea operatorilor economici să constituie în mod legal garanția, ca să putem fi legali învestiți și să putem intra pe fond, dacă se poate, dacă nu se poate…
PARTICIPANT 1: Dacă îmi permiteți, în ceea ce privește modalitatea în care autoritatea contractantă ar putea să execute scrisoarea de garanție. Eu am înțeles lucrul următor: autoritatea contractantă va putea să intre în posesia sumei respective, în momentul în care decizia de la CNSC a rămas definitivă sau hotărârea judecătorească pronunțată în plângere a rămas definitivă. Până atunci autoritatea contractantă este doar creditorul unei eventuale sume, care este constituită printr-o scrisoare de garanție, dar autoritatea nu beneficiază, de fapt, de suma respectivă. Dar ceea ce am observat și sper să nu greșesc, este o inadvertență între următoarea variantă: se spune că autoritatea contractantă va solicitata băncii să elibereze suma la prima cerere, dar la momentul în care hotărârea de la CNSC rămâne definitivă. În schimb, are obligația să-i restituie operatorului economic scrisoarea de garanție, pe care a reținut-o în termen de 5 zile, din momentul în care hotărârea a rămas definitivă. Pe de o parte, dacă autoritatea nu poate să se ducă la bancă să ceară: „dă-mi banii”, până nu are hotărârea de la CNSC sau de la Curtea de Apel, definitivă și să zicem că hotărârea a rămas definitive, în sensul în care a fost admisă contestația sau a fost, cum poate autoritatea să intre şi să execute scrisoarea de garanție, iar, pe de altă parte, să i-o elibereze în 5 zile de la aceeași rămânere definitiva? Nu știu dacă am fost foarte…
Bogdan DUMITRACHE: Da, cred că textul are în vedere mai ales situația în care se face, se asigură această garanţie printr-un virament bancar în contul autorității cu afectațiune specială. Cred, deși textul nu distinge, și atunci autorității i se spune: „revino-ți după eșecul din contestație, ai cinci zile să restitui, nu e grabă, nu trebuie dați imediat, că sunt doar 100 000 de euro. Că stau 5 zile în bancă sau doar o zi, e deja o chestiune de cantitate”.
PARTICIPANT 1: Și mai este încă o problemă care mi se pare la fel de unfair, din punctul de vedere al modalității de constituire. Se spune așa: eu, ca operator economic, trebuie să o constitui pe o perioadă de minim 90 de zile, caut într-un articol de lege, dar să fie pe toată perioada, de la momentul depunerii contestației până se va soluționa, și dacă cumva s-au depășit cele 90 de zile și din diverse motive CNSC care nu cred, din diverse motive, pentru că în ultima perioadă soluționează în 30, 60 de zile, dar la Curtea de Apel…
Bogdan DUMITRACHE: Poate să soluționeze și mai rapid.
PARTICIPANT 1: Că are mai puține. Dar dacă cumva Curtea de Apel nu va soluționa în cele 90 de zile contestația sau dacă cumva nici nu se pune problema că autoritatea contractantă să nu depună documentele, în așa fel încât să împiedice CNSC-ul să soluționeze contestația.
Bogdan DUMITRACHE: În fond, nu este vorba de autorități contractante abuzive, ci de altă natură.
PARTICIPANT 1: În aceste condiții, operatorul economic este obligat să prelungească valabilitatea scrisorii de bună conduită sub sancțiunea că, dacă cumva nu am prelungit, deși nu este culpa mea, s-ar putea întâmpla, ca la CNSC să îmi fie admisă contestația, să facă plângere autoritatea contractantă și eu să nu prelungesc scrisoarea de garanție de bună conduită, dar autoritatea contractantă să aibă obligația să execute garanția de bună participare pentru simplul motiv că nu a prelungit valabilitatea ei. Mulțumesc!
Bogdan DUMITRACHE: Asta nu mai e vacanță, nu știu cum să vă spun, că deja…
Florentina DRĂGAN: Vreau să mai subliniez un aspect, că s-a modificat și art. 274, în sensul că dacă inițial legiuitorul acorda 3 zile de la momentul expirării art. 205 ca să îmi depună dosarul achiziției. Deci autoritatea contractantă era obligată să-mi depună dosarul achiziției, în momentul în care expira termenul reglementat de art. 205, 6 respectiv 11 zile de la comunicarea rezultatului. Deci curgea acel termen, iar în 3 zile autoritatea avea obligația să-mi depună dosarul achiziției. Dacă depunea mai repede, era foarte bine. Acum textul s-a modificat și impune în sarcina autorităților contractante, atenție, ca în termen de 5 zile de la primirea contestației să depună dosarul achiziției. Deci, practic, dacă s-ar respecta toate aceste termene, în 25 de zile de la primirea contestației, ar trebui să fie pronunțată o soluție pe fond. Dacă ați ridicat mingea la fileu, mergem și pe amendă. Pentru că la amendă avem altă problemă de inaplicabilitate a amenzii și haideți să vedem de ce? Pentru că legiuitorul îmi spune: amenda constituie titlu executoriu, dacă nu se atacă în termenul legal. Ori la art. 281 nu mi se spune care este termenul de atac a deciziei de amendă. Prin urmare, îmi spune doar e termen de 10 zile de la soluționarea pe fond a contestației sau decizia privind soluționarea contestației. Deci nu a deciziei de amendă. Prin urmare, mă duc la textul de lege din Codul de procedura civilă, care îmi spune că, referitor la amenzi, avem art. 13 Alin. 2 din Legea Contenciosului Administrativ, care îmi spune că poți să sancționezi … Apelând la Codul de procedură civilă, legiuitorul îmi spune că, cu privire la amenzi, judecătorul dă o încheiere. Noi, neputând să pronunțăm încheieri, am sau eu personal consider că nu pot să dau decizie de amendă decât în cadrul deciziei cu privire la fond. Da, dar vine art. 283 care spune: consiliul nu este parte în dosarul în care partea a depus plângere cu excepția deciziilor de amendă. Ori dacă eu am decizia privind soluționare, în care e inclusă și decizia de amendă, dacă cineva contestă decizia de amendă, consiliul devine parte în acest dosar. Problema este că acea amendă nu intervine în bugetul meu, pentru că eu sunt instituție finanțată integral din buget. Prin urmare, eu ca să am interes și ca să fiu parte, trebuie ca acea amendă sa intre în contul meu. Și este o întreagă teorie. Nu știu cum se va aplica această decizie de amendă. Ne rugăm la Dumnezeu ca autoritățile contractante să respecte acest termen că nu știu.
Bogdan DUMITRACHE: În orice caz, pornind de la întrebarea care s-a pus aici, înțeleg că cel mai prudent când te duci la bancă să obții o garanție de bună conduită este să spui că ea nu are termen, e așa în general.
Florentina DRĂGAN: Păi, nici asta nu este o soluție.
Bogdan DUMITRACHE: Nu este o soluție practică, pentru că nu va accepta banca.
Florentina DRĂGAN: Nu, nici consiliul, pentru că eu trebuie să am minim 90 de zile. Adică eu ca și consiliu trebuie să verific.
Viorel DINU: Și dacă va dă pe 120?
Florentina DRĂGAN : Păi, nu. Nu mai puțin de 90.
Viorel DINU: 120 este Ok. Poate un contestator își ia o marjă de siguranță, ca să nu ajungă în situația în care să o prelungească…
Florentina DRĂGAN: Cred că de-asta legiuitorul a stabilit minim 90 de zile că mă gândesc acum, având în vedere noile reglementări, deci în maxim 25 de zile, în mod normal, dacă și autoritatea ar respecta termenul, ar trebui dată o soluție. Prin urmare, ar mai rămâne 65 de zile, cu 10 de plângere, 50.
Bogdan DUMITRACHE: Să sperăm că nu se termină soluționarea definitivă mult mai devreme de 90 de zile că atunci e păcat de banii aceia.
Călin ALEXE: Eu cred că adevărata problemă este, de fapt, că se creează, din punctul meu de vedere, o discriminare nepermisă între operatorul economic și autoritatea contractantă. Nu știu de ce în virtutea Ordonanței 51, autoritatea contractantă este considerată un soi de sfânt, care nu greșește niciodată, pe când operatorul este predispus, săracul, greșelii și de asta trebuie să constituie garanția de bună conduită. Eu vreau să remarc următorul aspect. În situația în care eu ca și contestator constitui o garanție de bună conduită, în fața CNSC-ului, ea teoretic rămâne blocată până la data la care se soluționează definitiv cauza. Dacă autoritatea contractantă supărată pe decizia consiliului se duce și face plângere la Curtea de Apel, autoritatea contractantă nu trebuie să mă protejeze pe mine de eventualul comportament necorespunzător pe care ea l-ar avea, pentru că la nivel ipotetic există și posibilitatea asta. Și atunci diferența între mine, operator, care constitui garanția este că îi dau autorității un remediu imediat, mă execută direct pe garanția de bună conduită, dar eu ca operator economic, care am înregistrat costuri peste costuri, ca să constitui garanția aceia de bună conduită, dacă autoritatea nu constituie garanția când se duce la Curtea de Apel, pentru că o are pe a mea acolo, și apoi eu înregistrez niște prejudicii pe care în mod normal ar trebui să le recuperez. Atunci eu ce am de făcut? Trebuie să mă duc într-o acțiune în justiție separată, împotriva autorității contractante, probând un prejudiciu, plătind o nouă taxă de timbru și judecându-mă cu autoritatea ca să încerc să recuperez aceste prejudicii. Iată, din punctul meu de vedere, exact ce spuneam, se creează un regim discriminatoriu nepermis între o autoritate care, oricum este într-o poziție de putere față de mine ca și operator, pentru că este reprezentantul statului și eu operatorul economic, care sunt interesat în a participa în achiziții publice, în special IMM-urile, care așa cum spuneam, sunt cele mai lovite de această ordonanță.
Viorel DINU: Nu putem decât să sperăm că, înțeleg că s-ar fi format deja o excepție de neconstituționalitate sau se încearcă formularea unei excepții a unui agent economic, eventual, nu cineva care plătește valoarea maximă a unei asemenea garanții, mai mult sau mai puțin intenționat, sau pur și simplu în cadrul unei proceduri nu plătește această garanție, declanșează un control de neconstituționalitate, ceea ce este destul de laborios pentru el. Trebuie să facă o plângere fără să depună garanția, i se va respinge, se va duce la Curtea de Apel, va ridica excepția de neconstituționalitate.
Bogdan DUMITRACHE: Mai încet să își noteze lumea.
Viorel DINU: Dacă i se va admite, va cere revizuirea Hotărârii Curții de Apel.
Bogdan DUMITRACHE: Dar dacă i se va respinge și pierde? Ar trebui și acolo garanții de bună conduită.
Viorel DINU: La Curtea Constituțională?
Bogdan DUMITRACHE: Dacă în raporturile cu autoritatea contractantă pleci de la o asemenea garanție, cred că şi la Curtea fortiori, nu?
Viorel DINU: Așa, deci, dacă i se admite cererea de revizuire a hotărârii, după aceea vede dacă câștigă sau nu contestația, sau plângerea, că e și ăsta un subiect, că doar în fine i s-a dat accesul la… și după aceea, bineînțeles că între timp cel mai probabil procedura s-a finalizat, contractul a fost acordat, îi mai rămâne o acțiune în daune. Deci în mod cert trebuie găsit un bun samaritean, care să își asume acest control de neconstituționalitate.
Bogdan DUMITRACHE: Putem face un apel la cei din sală.
Viorel DINU: Dacă nu se face pe alte căi constituționale, ceea ce nu este cazul de neconstituționalitate. Cred că este un caz bun de neconstituționalitate, sunt argumente bune de neconstituționalitate, chiar foarte bune pe partea de jurisdicție administrativă unde Constituția spune că sunt facultative și gratuite dar sigur că soluția până la urmă, va rămâne în mâinile instanței constituționale. Sunt și soluții la instanțe sau autorități la nivel european mai greu de accesat de un agent economic. Oricum, e foarte greu și aici. Mai departe, într-adevăr, înțeleg și sesizări la Comisia Europeană sau CEDO.
Bogdan DUMITRACHE: O să citesc un fragment dintr-un articol care a inspirat această emisiune, articol scris de doamna avocat Iulia Vass, cunoscută și dânsa, mai mult decât cunoscută în zona achizițiilor publice, e un articol publicat pe 4 iulie, deci destul de reactiv, ca să zicem așa, față de data intrării în vigoare a Ordonanței de Urgență. Voi spicui doar din articol: chiar dacă legiuitorul executiv a blindat prevederile legale pe toate părțile, pentru a se asigura ca nu „scapă”, vreun contestator „nenorocit” de plata garanției de bună purtare, zice doamna Vass în loc de conduită, operatorii economici mai au la dispoziție o cale de atac pentru promovarea căreia nu riscă să plătească 100.000 de euro autorității contractante „imaculate”. Sesizarea Comisiei Europene, în conformitate cu art. 258 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, o să citez doar multiplele avantaje în asemenea sesizări relevate de doamna avocată Iulia Vass, „procedura este perfect gratuită, altă viață, oricine poate formula o asemenea sesizare, sesizarea Comisiei Europene nu este condiționată sub nicio formă de formularea vreunei contestații, cereri, plângeri la nivel național și o să mai adaug un element care este foarte important și relevat de doamna avocat, numele persoanei care sesizează Comisia Europeană poate rămâne anonim. Mulțumim foarte mult panelului, mulțumim foarte mult sălii, ne revedem luni, dar nu lunea viitoare, ci prima luni din septembrie. Să ne fie de bine, seară frumoasă!
PARTICIPANT 1: Mai permiteți o întrebare?
Bogdan DUMITRACHE: Mai permitem o întrebare.
PARTICIPANT 1: Puteți să îmi spuneți în cazul, care este punctul dumneavoastră de vedere în ceea ce privește următoarea situație? Contestatorul nu constituie garanția de buna conduită, CNSC-ul o respinge ca inadmisibilă.
Florentina DRĂGAN: O respinge punct.
PARTICIPANT 1: Bun o respinge, am văzut și soluții că respinge ca inadmisibilă.
Florentina DRĂGAN: Din punctul meu de vedere legiuitorul îmi spune „va fi respinsă
PARTICIPANT 1: Bun, o respinge. Autoritatea contractantă are posibilitatea să se ducă pe dreptul comun să solicite obligarea operatorului economic la plata contravalorii, deci neconstituind garanția de bună conduită nu poate să îl execute imediat, dar asta nu presupune că autoritatea contractantă nu ar putea sa meargă printr-o acțiune de drept comun să ceară obligarea operatorului economic, contestator care să fie obligat să plătească contravaloarea garanției de bună conduită?
Bogdan DUMITRACHE: Nu mai dați idei, vă rog foarte mult. Să răspundem. Nu, până aici, nu se poate. Seară frumoasă și mulțumim încă o dată! [/restrict]