Luminița DIMA: Bună seara și bine ați venit la o nouă ediție a dezbaterilor.JURIDICE.ro! În această seară, tema pe care ne-am propus-o este din domeniul dreptului muncii și se referă la concedierea pe motivul necorespunderii profesionale. Îi am alături de mine pe câțiva specialiști de înaltă ținută din domeniul dreptului muncii, pe care îi voi prezenta: domnul profesor universitar doctor Ion Traian ȘTEFĂNESCU, ne bucurăm foarte mult că a venit la această ediție a dezbaterilor.juridice.ro, doamna judecător Mioara ALDEA – Președinte Secția a VIII-a, pentru litigii de muncă și asigurări sociale, doamna avocat Veronica VOINESCU, Managing Partener la firma de avocatură VOINESCU & ASOCIATII și, de asemenea, îl avem invitat prin internet pe domnul avocat lector doctor Septimiu PANAITE – Prodecan la Facultatea de Drept „Alexandru I. Cuza” din Iași. Ne-am gândit la această temă în contextul în care, în ultima perioadă, în legislația muncii au apărut o serie de modificări care au pus de-a lungul timpului, din 2011 și până acum, de la apariția Legii 40/2011 de modificare a Codului muncii, au pus în continuare probleme în practică. Începând cu Legea 40, a fost reglementat expres dreptul angajatorului să stabilească obiectivele de performanță individuală și criteriile de evaluare a realizării acestora. De asemenea, a fost reglementată includerea în contractul individual de muncă a criteriilor de evaluare a activității profesionale a salariatului, aplicabile la nivelul angajatorului. În același timp, însă, lipsesc reperele legale privid procedura de evaluare a salariaților și procedura de evaluare pentru necorespundere profesională, având în vedere că, între timp, contractul colectiv de muncă unic la nivel național a expirat, nu mai este în vigoare, nu mai avem repere, așa cum aveam la momentul existenței acestuia. [restrict] De asemenea, a fost menținută cerința legală imperativă potrivit căreia concedierea salariatului pentru necorespundere profesională poate fi dispusă numai după evaluarea prealabilă a salariatului, conform procedurii de evaluare, stabilită prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin Regulamentul intern și, în fine, a fost reglementată obligația includerii în Regulamentul intern a criteriilor și procedurilor de evaluare profesională a salariaților. În fapt, a fost realizată, cel puțin în teorie, o flexibilizare a reglementărilor din domeniul evaluării profesionale și în domeniul concedierii pentru necorespundere. În același timp, însă, probleme în practică par a fi în continuare de nerezolvat, iar realitatea ne arată că este în continuare dificil pentru angajatori să realizeze evaluarea profesională a salariaților și să aplice, acolo unde este nevoie, măsura concedierii pentru necorespundere profesională și, în același timp, nici salariații nu beneficiază, în realitate, de o protecție concretă, pentru că sunt foarte multe situații, după cum știm, în care mulți salariați sunt concediați fără respectarea unei proceduri sau se ajunge, ca să folosesc alte cuvinte, la încetarea relației de muncă poate prin alte modalități decât modalitățile prevăzute de lege. În acest context, ne-am gândit că poate ar fi util și interesant să dezbatem câteva dintre problemele pe care practica ni le-a relevat pentru a vedea dacă putem găsi soluții și care ar fi acestea, și aș începe cu definirea sau identificarea necorespunderii profesionale, ce este necorespunderea profesională? Știm că atunci când vorbim despre necorespundere profesională ar trebui să lăsăm deoparte tot ceea ce înseamnă culpa salariatului și să vedem dacă în situația concretă respectivă, faptele salariatului sunt săvârșite cu vinovăție sau nu. La granița aceasta se află angajatorul care trebuie să stabilească dacă într-o anumită situație are de a face cu o abatere disciplinară sau cu necorespunderea profesională a salariatului. Prin urmare, prima întrebare pe care aș ridica-o este ce înseamnă necorespunderea profesională? Cum o putem identifica în practică?

Veronica VOINESCU: Dacă îmi permiteți. Aș încerca să punctez câteva repere care au fost stabilite de-a lungul timpului de jurisprudență, repere deosebit de utile create de această practică. S-a menționat, în primul rând, că este necesar să fie identificată o serie de elemente obiective sau subiective, o serie de aspecte care să justifice necorespunderea ca necunoaștere și stăpânire insuficientă a unor reguli, a unor atribuții specifice faptei. Un alt aspect care a fost punctat de jurisprudența este caracterul de repetabilitate, de persistență în timp a acestor fapte, a acestor elemente obiective sau subiective și aici, jurisprudența a arătat cu multă claritate că nu este suficient să se rețină o greșeală accidentală a salariatului pentru a se justifica încetarea raportului de muncă pe motivul necorespunderii profesionale a acestuia. Cel de-al treilea element și, bineînțeles, nu cel mai puțin important, pe care în analizează practica este existența sau inexistența vinovăției și aici se impune făcută o distincție, cu luarea în considerare atât a prevederilor procedurale aplicabile pe tărâmul jurisdicției muncii, cât și a celor din dreptul comun, din dreptul civil. Dacă în ceea ce privește sarcina probei în litigiile de muncă, lucrurile sunt foarte clare și sarcina probei revine angajatorului. Atunci când vorbim despre vinovăție, se impune să avem în vedere și prevederile Codului civil care, la art. 1548, ne arată că pe tărâmul răspunderii contractuale, culpa se prezumă, or întrucât ceea ce distinge răspunderea disciplinară de necorespundere profesională este tocmai neexistența culpei, în cazul celei din urmă, se impune ca angajatorul atât în fața instanței de judecată, cât mai mult de atât, aș spune eu, și pe parcursul evaluării prealabile a salariatului, să răstoarne această prezumție de culpă și să arate că acele fapte care conduc la aprecierea că salariatul este necorespunzător profesional, nu sunt fapte săvârșite cu vinovăție. Acestea sunt reperele pe care le-am identificat eu, cel puțin, din practică, și care mi s-au părut deosebit de utile.

Luminița DIMA: Un alt aspect pe care l-aș adăuga aici și urmează să vedem cum apreciază instanțele acest aspect, este fișa postului salariatului, respectiv atribuțiile prevăzute acolo și poate, uneori, și anumite abilități sau elemente care țin de comportamentul, nu în sens disciplinar, ci comportamentul salariatului la locul de muncă. În momentul în care se face evaluarea, angajatorul ar trebui să se raporteze la fișa postului și la atribuțiile menționate acolo. Eventual, la aceste elemente așa-numitele „soft skills” pe care salariatul în cauză ar trebui să le aibă sau nu. Practica ne arată, însă, că fie nu există fișă de post, fie dacă există fisă de post, fișele de post conțin numai atribuțiile salariatului, nu și aceste elemente suplimentare, angajatorul nefiind nemulțumit de îndeplinirea atribuțiilor, dar de modalitatea în care, de exemplu, salariatul relaționează cu ceilalți colegi ai lui sau de aspecte care țin de comportamentul lui. În ce măsură, aceste elemente, atribuțiile pe de-o parte, respectiv abilitățile necesare salariatului respectiv, ar trebui să fie apreciate în momentul realizării evaluării profesionale și dacă ar trebui să existe o pondere, dacă ar trebui să fie evaluate, în principal, aspectele care țin de îndeplinirea atribuțiilor, chiar niște obiective stabilite pentru salariatul respectiv și în ce măsură ar trebui să ținem cont de componenta cum sunt îndeplinite aceste atribuții de către salariat?

Ion Traian ȘTEFĂNESCU: Eu cred că trebuie să sistematizăm cu zgârcenie conceptul de necorespundere profesională și să glisăm și în timp asupra lui. El viza odată și necorespunderea din punct de vedere medical, ceea ce astăzi se regăsește distinct în lit. c) a art. 61 din Codul muncii. Nu știu dacă e bine, nu sunt convins. Oricum, în trecut viza și latura medicală, în timp ce, acum, latura medicală e exclusă. A doua chestiune: noi nu avem în legislație, cu titlu general, obligația salariatului de a se perfecționa din punct de vedere profesional. Neavând o astfel de prevedere cu anumite excepții, să zicem, cadrele didactice, atunci rezultă că necorespunderea profesională vizează altceva decât concedierea disciplinară, și anume, factice, salariatul nu reușește să-și îndeplinească obligațiile de serviciu, inclusiv cele, eventual, stabilite prin obiectivele de performanță individuală. Dacă suntem în terenul unei încălcări cu vinovăție, atunci sigur că se va pune problema concedierii disciplinare a salariatului respectiv. Dacă fugim cu gândul nostru la funcționarul public, vom constata că acolo, într-o totală ceață a legiuitorului, este aceeași ipoteză a necorespunderii profesionale reglementată în Legea 188, la eliberarea din funcție, care ar presupune, de regulă, lipsa culpei, ori funcționarul public este obligat să se pregătească profesional, deci ar trebui să figureze la destituirea din funcție, și nu la eliberarea din funcție, dar e o scurtă paranteză aceasta. Nu este exclusă posibilitatea existenței unor fapte duale, și anume, ar însemna să înfrângem realitatea, fapte care, pe de-o parte, au componenta necorespunderii profesionale, pe un fond de necorespundere, salariatul săvârșește concomitent și o faptă disciplinară. În această împrejurare, angajatorul este cel care are, integral, latitudinea de a opta pentru concediere disciplinară sau pentru cea pe necorespundere profesională. Firește că, logic, el va opta pentru prima soluție pentru că nu-l obligă la ceea ce-l obligă necorespunderea profesională, alt loc de muncă, preaviz și toate celelalte. A doua mare problemă: nu este vorba, așa cum se obișnuiește, am văzut în diverse spețe publicate, exclusiv despre pregătirea profesională a salariatului, este vorba și de aptitudinile lui, adică, simetric jucând cu textele legale, nu putem să facem abstracție de art. 29, „Contractul se încheie după verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale și personale ale persoanei respective”. Deci, și la necorespunderea profesională, inclusiv aptitudinile intră în joc atunci când se pune problema calificării unei fapte săvârșite. A treia chestiune: nu poate fi exclusă o singură faptă pentru simplul motiv, strict legal, că textul nu distinge și, în consecință, poate exista și o singură faptă săvârșită de salariat, criantă, care vădește incapacitatea sa profesională de a face față obligațiilor de serviciu, să zicem, un rebut pe care-l produce datorită lipsei de pregătire profesională, deci, excepțional, rămâne valabilă orientarea practicii faptei repetate în timp ș.a.m.d., dar nu poate fi exclusă o faptă repetată. În sfârșit, aș vrea să mai arat un singur lucru, că nu este vorba despre pierderea încrederii angajatorului în salariatul său, noi nu avem în legislația română a muncii o astfel de prevedere decât într-un singur caz, și anume, atunci când este vorba de încrederea Președintelui României în personalul cu care lucrează în Administrația Prezidențială, fie funcționari publici, fie salariați, este singurul astfel de caz. S-a încercat și extrapolarea la Primul-ministru și a fost invalidată soluția legală de către Curtea Constituțională. Mă opresc aici, în ce privește conceptul, pentru că în ce privește fișa postului, atunci nu o văd analizată în sine, ci, în mod necesar, cuplată cu elementul nou, respectiv obiectivele de performanță individuală.

Luminița DIMA: Prin urmare, în ceea ce privește noțiunea de necorespundere profesională, sunt de luat în considerare foarte multe aspecte care se referă la modalitatea în care salariatul își îndeplinește atribuțiile prevăzute în fișa postului sau chiar obligațiile prevăzute în contractul de muncă, în Regulamentul intern, nu ar trebui să ne rezumăm numai la fișa postului. Pe de altă parte, însă, pentru a ajunge la constatarea situației de necorespundere profesională, legea impune parcurgerea unei proceduri, parcurgerea procedurii de evaluare profesională pe care în prezent nu o mai reglementează, lăsând libertatea angajatorului de a stabili această procedură, în contractul colectiv de muncă, iar în lipsa acestuia, în Regulamentul intern. În urma parcurgerii acestei proceduri de evaluare profesionale sau în cadrul acestei proceduri, ar trebui luate în considerare toate aspectele menționate aici, poate nu sunt singurele, depinde, sigur, de specificul activității angajatorului și de funcția pe care salariatul o îndeplinește și, luând în considerare toate aceste aspecte, angajatorul să ajungă, la sfârșit, la concluzia că salariatul corespunde sau nu, sub aspect profesional, locului de muncă respectiv.

Și luând în considerare toate aceste aspecte, angajatorul să ajungă la sfârșit la concluzia că salariatul corespunde sau nu profesional locului de muncă respectiv. În ceea ce privește procedura de evaluare, de libertatea angajatorilor să stabilească această procedură, poate că legiuitorul, poate sau nu, nu știu, poate că a creat o problemă pentru că este posibil ca angajatorii în momentul redactării acestei proceduri să nu ia în considerare elemente care ar fi foarte importante în momentul implementării procedurii respective, deci nu este o libertate absolută. Este o libertatea care trebuie să țină cont de specificul societății, de activitatea desfășurată de salariați, să fie obiectivă, să aibă niște elemente cuantificabile, cu alte cuvinte, să poată să înlăture subiectivismul în aprecierea modului în care salariatul corespunde sa nu profesional. Nu știu dacă faptul că angajatorii sunt la început în elaborarea unei astfel de proceduri reprezintă sau nu o problemă, cert este, însă, că trebuie să analizăm toată jurisprudența, toate opiniile care au fost exprimate în domeniul pentru necorespundere profesională ca să putem să realizăm o procedură cât mai bună și poate nici în acea situație nu ajungem la cea mai bună procedură astfel încât salariații să nu fie abuzați, iar angajatorii să poată să implementeze concedierea pentru necorespundere profesională atunci este cazul. În ceea ce privește procedura de evaluare, care credeți că ar fi cele mai importante repere de luat în considerare în elaborarea și implementarea unei astfel de proceduri?

Septimiu PANAINTE: Dacă îmi permiteți. Bună seara din nou.

Luminița DIMA: Bună seara. Domnul avocat Septimiu PANAINTE care este prin internet aici alături de noi de la Facultatea de Drept Universitatea „Alexandru Ioan Cuza” din Iași. Vă ascultăm.

Septimiu PANAINTE: Mulțumesc pentru invitație. Legat de procedură, aș vrea să menționez faptul că sunt de acord cu dvs. Există, din punctul meu de vedere, o problemă în legislație prin faptul că legiuitorul a înțeles doar să lase această procedură la latitudinea părților din contractul colectiv și …angajatorului prin regulament intern în măsura în care nu există unul colectiv aplicabil sau, dacă există, nu… procedură. Astfel remarcăm discrepanța față de situația concedierii disciplinare și, în general, angajarea concedierii disciplinare este prevăzută o procedură. Până la urmă, în materie de necorespundere profesională, așa cum s-a subliniat foarte clar, vorbim de o situație în care salariatul nu are o culpă în determinarea concedierii sale și din acest punct de vedere poate că s-ar fi impus, cu atât mai mult, o procedură, măcar la fel de riguroasă, dacă poate fi altfel apreciată cea care este reglementată pentru angajarea răspunderii disciplinare. Ar fi un merit al textului la care ați făcut referire în actuala formulare, în sensul că se face referire la contractele colective, dându-li-se prioritate în fața regulamentelor interne. Și din această perspectivă cred că este un lucru bun, în principiu un contract colectiv având și caracter convențional, dincolo de faptul că este un izvor de drept, are vocația de a consacra mai multe garanții pentru salariați, spre deosebire de regulamentele interne care sunt elaborate, adoptate de către…cu consultarea salariaților. Ar mai fi aici poate de subliniat și faptul că, teoretic, există posibilitatea ca mai multe contracte colective aplicabile unui angajator sau ale salariaților unui angajator să reglementeze o asemenea procedură și în virtutea Codului muncii și un regulament intern să reglementeze aceeași procedură, sigur, cu un conținut diferit și, din acest punct de vedere, nu doar că trebuie să dăm prioritatea contractelor colective, dar deopotrivă trebuie să avem în vedere contractul colectiv care are forța juridică superioară, în măsura în care între procedurile astfel reglementate există diferențe pentru că în felul acesta am prezuma, drepturile salariaților sunt, sau dacă vreți, salariații sunt prezumtiv mai bine protejați prin contractul colectiv încheiat la acel moment în mod adecvat. O altă problemă legată de procedură cred că ar fi aceea des încălcată, prea des întâlnită în practică când procedura de evaluarea a necorespunderii profesionale nu este regăsită nici măcar în regulament, în măsura în care acesta există, și nu există un contract colectiv sau pur și simplu cei care au negociat contractul colectiv aplicabil…nu au acordat atenție necesității reglementării unei asemenea proceduri. Și din acest punct de vedere se pune problema în ce măsură un angajator poate dispune o concediere pentru necorespundere profesională, neputând să indice o procedură reglementată în contractul colectiv sau în regulamentul intern. Cred că, practic, se ajunge, în această situație, într-o imposibilitate de a dispune concedierea unor asemenea angajatori, ar trebui să rezolve problema reglementării procedurii și abia după aceea să aprecieze procedura asupra corespunderii sau necorespunderii profesionale. Revenim, însă, la ideea inițială. Cred că se impune un efort mai mare a legiuitorului în a crea în legislație câteva repere, poate similare celor de la procedura cercetării prealabile disciplinare astfel încât salariații să aibă un minim de garanții în contextul în care le este evaluată corespunderea sau necorespunderea profesională.

Luminița DIMA: Mă întorc la ce spuneați mai devreme. Am primit o întrebare din sală. Întrebarea este dacă la nivelul angajatorului nu există regulament intern ci doar niște politici interne, niște norme interne ce reglementează evaluarea angajaților? Se poate efectua evaluarea? Și, ulterior, în funcție de rezultatul acesteia se poate emite decizia de concediere pentru necorespundere profesională? Deci înțelegerea mea este că nu avem regulament intern, nu avem contract colectiv de muncă, avem o procedură de evaluare.

Septimiu PANAINTE: Dacă întrebarea îmi este adresată sau dacă pot să răspund, eu consider că este mai puțin important dacă acea normă internă poartă o denumire sau alta, sau dacă în regulamentul intern sau în acea normă se face vreo referire la faptul că procedura vizează acest lucru și, respectiv, dacă norma face parte sau nu din regulamentul intern. Până la urmă, atât norma internă, cât și regulamentul intern sunt adoptate de către angajator cu consultarea salariaților și nu cu avizul sau acordul acelora. Cred că ar fi forțată interpretarea, în sensul că existența unei asemenea norme care nu este denumită regulament intern sau procedură, în sfârșit, sau lipsa unei mențiuni cum că acea normă ar fi anexă la regulamentul intern, cum am mai văzut, s-ar considera că procedura nu mai este valabilă și că nu poate fi utilizată pentru evaluarea corespunderii sau necorespunderii profesionale. Și poate fi utilizată, de altfel, de angajatorii care au un management….și mă refer în mod special la ..în companiile mare lucrează cu asemenea proceduri și este posibil ca sub aspectul calității conținutului acestei proceduri să fie chiar mai bune decât câteva mențiuni destul de sumare într-un regulament intern, deseori preluat de către angajatori doar pentru a-și îndeplini de manieră formală obligațiile.

Luminița DIMA: Domnule profesor? Dacă doriți să interveniți.

Ion Traian ȘTEFĂNESCU: Și aici dacă mergem în logică formală strictă, eu aș fi preferat să discutăm în prealabil obiectivele de performanță și mai la vale procedura, dar mă conformez cu ceea ce s-a stabilit. Aș face întâi o distincție față de funcționarii publici. Spre deosebire de funcționarii publici, unde evaluarea este reglementată prin hotărârea Guvernului, unde intervalul la care se face evaluarea este reglementat, la fel, prin hotărârea Guvernului, unde posibilitatea concedierii pentru necorespundere este ritos, numai în cazul în care funcționarul public primește calificativul nesatisfăcător, în ideea acestei flexi securități din 2011 care multe stricat-a în aplicarea ei, s-a mers la latitudinea integrală a angajatorului. Deci angajatorul este ținut exclusiv de textul articolului 63 alineat 2, și anume că trebuie să-l evalueze pentru a dispune concedierea după evaluarea prealabilă potrivit contractului colectiv aplicabil și, respectiv, regulamentului intern. Asta e tot. Dacă există obiective deperformanță individuală, atrag atenția, legea conferă dreptul de a stabili obiectivele de performanță individuală, nicidecum obligațiile pentru angajator. El poate stabili pentru toți salariații lui sau numai pentru o parte a lor. Poate să nu stabilească pentru niciun salariat, este răspunderea lui, a afacerii pe care el o finanțează. Când anume se face evaluarea? Este la fel lăsat integral la latitudinea angajatorului. Nicăieri legislația muncii, în sensul ei restrâns, nu prevede un anumit interval din acest punct de vedere. Deci aici suntem la latitudinea angajatorului. Puținele texte care există, trebuie, însă, interpretate riguros și în spiritul lor. Și anume: atrag atenția în primul rând că textul se referă la contractul colectiv de muncă aplicabil, cu alte cuvinte, poate fi, prin ipoteză, contractul din unitate, din grupul de unități dacă există, sau contractul pe sector de activitate. Nu e vorba doar despre contractul colectiv de muncă din unitate. Și alternativ se referă la regulamentul intern, ceea ce reprezintă un izvor specific de drept existent în toate unitățile. Dar este oare posibil să existe o procedură a unei companii cum ni s-a spus de către distinsul nostru coleg de la Iași care să fie aplicată pentru evaluarea profesională a salariatului? Eu cred că nu. Pentru că textul este imperativ, textul spune că, categoric, pentru motivul prevăzut de 61 lit. d, concedierea poate fi dispusă numai după evaluarea prealabilă a salariatului, conform procedurii de evaluare stabilită prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau, în lipsa acestuia, prin regulamentul intern. Aș completa, am o teză de doctorat acum a unei judecătoare de la Timișoara, de la tribunalul din Timișoara, care invocă o speță în care procedura și criteriile sunt prevăzute în contractul individual de muncă, ca act adițional la contractul individual de muncă. Este posibil acest lucru? Mutandis mutandis cu o procedură existentă în neant, la nivelul unității? Păi, repet, textul este imperativ. Ori este contractul colectiv aplicabil, ori regulamentul intern, tertium non datur. Pentru a ne lămuri cu acest aspect, trebuie să ne lămurim și cum a fost textul anterior. Textul spunea că contractul colectiv de muncă la nivel național sau contractul național de muncă, ori regulamentul intern. Deci concepția legiuitorului, accentuez, rigidă, este că procedura de evaluare profesională trebuie să fie cuprinsă într-un izvor specific de drept: ori în contractul colectiv de drept al muncii, ori în regulamentul intern. O altă soluție nu poate fi acceptată, cred eu, prin prisma acestui text legal. Mai departe, oare cum ar trebui, totuși, cred că noi ar trebui să încercăm să spunem pentru practică în ce fel, cam cum ar trebui reglementată aceste probleme. Trebuie pornit de la reperele care au existat în contractul unic la nivel național și care au fost rezultatul unei negocieri între părțile de la acel contract. Și atunci prima problemă: oare evaluarea profesională se face de către un singur salariat? Așa cum se poate face cercetarea disciplinară? Pentru că acum textul spune expres că angajatorul desemnează un salariat pentru cercetare disciplinară. Mergând pe simetrie juridică, să fie oare posibil ca și în cazul evaluării profesionale tot numai un singur salariat să o facă? Eu înclin să cred că nu. Eu cred că este rațional ca să existe o comisie restrânsă, tocmai pentru faptul că este vorba despre o interpretare a pregătirilor, a aptitudinilor, o analiză a situației de fapt și mi se pare că un asemenea cadru este cel propice, cel normal. Nu trebuie omis faptul că în comisia din contractul unic la nivel național era și un reprezentant al sindicatului, e reprezentativ. Și acesta este un lucru important pentru temeinicia aprecierilor asupra.., nu trebuie omis că textul în articolul referitor la regulamentul intern, spune expres, cum vă reamintiți, și procedura, nu numai criteriile. Și procedura spune textul că trebuie cuprinsă și ea în regulamentul intern și atunci, oare, nu trebuie să existe o cale de atac? Oare nu trebuie, așa cum exista, în contractul unic la nivel național, să existe cale de atac la comisie? Deci se pot configura câteva lucruri cu privire la această evaluare. În sfârșit, nu mă pot abține să nu spun că se vede maniera în care legiuitorul a înțeles să renunțe la contractul unic la nivel național, fără să preia în legislația de drept al muncii acele clauze care în fond suplineau lacunele legislației muncii. În materie de evaluare profesională este un astfel de exemplu tipic. Nu mai vorbim despre materia salarizării care a rămas fără niciun reper existent anterior în contractul unic la nivel național. În sfârșit, e necesar să fie reglementat? Sau ba? Ne ridicăm la celebra formulare de lege ferenda? Este bine ca să rămână în acest fel, în aer, această problemă? Sau ar trebui, însuși codul, să cuprindă câteva repere orientative care să permită angajatorilor să reglementeze această chestiune? Și atunci mă întorc rapid la situația pentru funcționarul public. Dar care este rațiunea pentru care, în ipoteza funcționarului public, trebuie să ai o reglementare prin hotărâre de Guvern și pentru ceilalți salariați să nu ai o astfel de reglementare. Nu pledez pentru o reglementare detaliată, amorfă, dar pentru o reglementare principială și renunțarea numai la acest text capac cu privire la evaluarea profesională cred că ar fi necesară.

Luminița DIMA: În contextul acesta al necesității de reglementare, discutam mai devreme cu dna avocat VOINESCU dacă în contextul legislației în vigoare este nevoie de parcurgerea a două proceduri distincte sau este suficientă procedura de evaluare a angajatorului aplicată anual sau bianual sau semestrial? Pentru că aici legea tace. Vorbește doar de procedura de evaluare a salariaților, însă înainte aveam o procedură specifică de evaluare pentru necorespundere profesională, deci era o procedură de evaluare specifică aplicabilă, în situațiile în care se punea problema necorespunderii profesionale a salariatului. Oare este nevoie de două proceduri distincte? Sau este suficientă procedura obișnuită de evaluare aplicabilă la nivelul angajatorului?

Veronica VOINESCU: Legea tace, dar aș spune eu, nu total. În primul rând, art. 63 alin. 1 din Codul muncii, vorbind despre termenul de emitere a deciziei de concediere pentru necorespundere profesională, face referire la data constatării cauzei concedierii. Mai departe, art. 63 alin. 2, vorbește despre evaluarea prealabilă a salariatului, ca o condiție anterioară concedierii acestuia. Prin urmare, din coroborarea celor două, deduc că această evaluare prealabilă are în vedere identificarea unei cauze de concediere. Ori evaluarea periodică pe care angajatorul o realizează la nivelul unității sale și care, în cazul angajatorilor diligenți este, uneori, cu frecvențe foarte ridicate stabilită, se poate realiza chiar și trimestrial, are în vedere îndeplinirea obiectivelor de performanță a salariaților și atât. Ori această evaluare prealabilă ar trebui să țină cont de mai multe elemente care să contureze și să justifice o cauză a concedierii, o cauză atât de serioasă încât să justifice încetarea raportului de muncă. Să aibă în vedere nu numai o neîndeplinire a obiectivelor, poate fi și aceasta unul din elementele pe care îl are în vedere procedura evaluării prealabile, dar nu este suficient. În cadrul procedurii evaluării prealabile trebuie să avem în vedere existența sau inexistența vinovăției, trebuie să avem în vedere, exact cum spunea, cât de serioasă este această necorespundere pentru că, evident, față de concluziile acestei proceduri, angajatorul este liber să dispună sau nu concedierea. Și atunci, dacă în cadrul acestei proceduri, nu se stabilește gradul de seriozitate al necorespunderii, mai departe angajatorul nu va fi în măsură să decidă în cunoștință de cauză dacă dispune sau nu concedierea salariatului. Și, bineînțeles, elementele avute în vedere în cazul unei astfel de proceduri sunt mai multe, practica a statuat constant că un rezultat nefavorabil la o astfel de evaluare trimestrială nu poate fi apreciat ca fiind suficient pentru a justifica o concediere pentru necorespundere, în condițiile în care cel puțin precedentele astfel de evaluări din ultimul an au avut toate calificative, s-au finalizat cu niște calificative foarte bune și atunci un astfel de rezultat nu este suficient. Iată, toate acestea sunt elemente pe care evaluarea prealabilă trebuie să le ia în considerare pentru a propune niște concluzii pertinente și utile angajatorului.

Luminița DIMA: În acest context în care angajatorii se pare că bâjbâie prin legislație, aș întreba-o pe dna judecător Mioara ALDEA ce părere are. A crescut numărul situațiilor în care deciziile de concediere sunt contestate în fața instanțelor judecătorești, au scăzut, ce părere aveți? Credeți că se aplică această procedură?

Mioara ALDEA: Dacă mă întrebați pe mine personal, intru din 2009 în litigii de muncă. N-am avut eu, personal, o speță pe necorespundere profesională. Cum spunea și dl profesor, de obicei se preferă răspunderea disciplinară și atunci, cumva, se maschează această necorespundere pe o răspundere disciplinară pentru că procedura este mult mai rapidă și mult mai curată. Și din experiență personală nu am ce să spun, dar știu că, la un moment dat am avut niște discuții legate de evaluare și ne puneam problema în ce măsură angajatul poate să conteste chiar și obiectivele de performanță și până unde poate, de exemplu, instanța, să meargă într-o asemenea apreciere.

Luminița DIMA: Asta voiam să vă mai întreb.

Mioara ALDEA: Procedura, categoric, și dacă ar exista într-un regulament sau în CCM, ea va fi la modul general stabilită în Codul muncii. E clar că instanța va veni și va face o apreciere pe procedură, deci strict dacă s-au urmat pașii din procedura prevăzută pentru evaluare. Dar, după ce treci de procedură, categoric intri în niște evaluări pe care angajatorul le face, de multe ori, evaluarea asta este foarte tehnică pentru că ține de aptitudini în domenii și ne puneam problema, și eu mi-am pus-o personal, și colegii mei puneau, până unde poți ca instanță să mergi și să cercetezi și ce poți să faci, în condițiile în care se contestă evaluarea în sine, deci nu doar procedura urmată, ci și calificativul obținut. Deci intri în niște criterii tehnice.

Luminița DIMA: Da, și sunt și situații în care salariatul contestă direct în instanță evaluarea.

Mioara ALDEA: Da, poate să conteste până..,deci să nu se pună problema unei concedieri, să nu se ajungă la o concediere. Apropo ce ziceam de frecvență, după câteva evaluări, să zic mai puțin bune, poți să ai niște calificative celebre, de la insuficient, bine, foarte bine, excepțional sau am mai întâlnit, nu din practică, dar cunosc din discuțiile cu juriștii de companii, că există calificative, acolo sunt A+, B, B+, C, D, pornind tot la fel de la foarte jos până foarte sus și sunt anumite calificative pe care am înțeles că la modul excepțional le ating angajații. Și îți pui, cum zicea și Veronica, problema la câte calificative, să zicem, nu știu, de un Bine, că și aici nu zic neapărat insuficient, dar poate ai un insuficient, un bine, iar un insuficient, deci cam la câte calificative de genul acesta ai putea să faci o procedură de necorespundere. Și eu zic că aici legea ar trebui să stabilească, adică să nu lase chiar așa la aprecierea.. poate angajatorul apreciază că o singură dată este suficient să dovedești că nu corespunzi profesional, nu ai aptitudini pentru acel post. Sau poate, dacă evaluările, cum spune Veronica, sunt foarte frecvente, din 6 în 6 luni, poate că sunt persoane care se adaptează mai greu la locul de muncă. Sau poate într-o perioadă de timp să intervină și probleme de altă natură și în 6 luni, din motive strict personale, să ai probleme la locul de muncă și să nu ajungi să atingi acele obiective de performanță. Poate că sunt persoane care se adaptează mai greu la locul de muncă sau poate, într-o perioadă de timp, să intervină și probleme de alte natură și în 6 luni, din motive strict personale, să ai probleme la locul de muncă și să nu ajungi să atingi acele obiective de performanță.

Luminița DIMA: Și e greu de cuantificat cât e necorespundere.

Mioara ALDEA: Da, este greu de cuantificat și pe evaluările acestea sunt criterii pentru că și noi avem, vorbesc în calitatea mea de om implicat într-un raport de serviciu, dar la noi sunt din 3 în 3 ani evaluările și există criterii inclusiv de relaționare în colectiv, pentru că și asta este important, nu doar să fii un profesionist excepțional, ci și cum relaționezi într-o echipă, sunt, automat, calificative și pe aceste aspecte. Ține și de cantitate, și de calitate pentru că unul din criterii este propus, presupun, în multe regulamente, la modul în cât timp îți îndeplinești obligațiile din fișa postului, ce întârzieri poți să ai în a-ți îndeplini obligațiile de serviciu.

Luminița DIMA: Da, deci sunt foarte foarte multe aspecte de lua în considerare, și atunci întrebarea vine până unde poate să meargă instanța?

Mioara ALDEA: Da, categoric este foarte simplu pe partea de procedură pentru că dacă o ai stabilită în regulament, în CCM, atunci este foarte ușor să iei și să urmărești pașii, dar dacă angajatorul i-a urmat și el, este ok sau nu este ok. În momentul în care ajungi la calificativul în sine și de unde îți provine acel calificativ, acolo intervine și problema.

Luminița DIMA: Și poate e mai ușor să cuantifici îndeplinirea unui obiectiv, dacă este stabilit în cifre, dar mai greu să cuantifici îndeplinirea celorlalte elemente care țin de abilități și de comportamente. Domnule profesor, ce părere aveți despre aspectul acesta al competenței pe care o are instanța în a aprecia un caz de necorespundere profesională nu numai pe partea de procedură, ci și în ceea ce privește necorespunderea în sine?

Ion Traian ȘTEFĂNESCU: Da, pot să mă refer și la această chestiune. În primul rând, să vedem dacă într-adevăr este corectă opinia pe care înțeleg că o însușiți cele două avocate notorii, și anume că este necesară o evaluare specială. Aici, răspunsul este categoric pozitiv pentru că, în mod evident, înainte de a se fi discutat despre criterii, despre obiective de performanță, despre dreptul angajatorului ș.a.m.d, textul a existat, deci acest text a fost și este un text pro causa pentru a putea sau nu să îl concediezi pe salariatul respectiv pe care îl evaluezi profesional. Cel de-al doilea argument este izvorât din ceea ce am denumit așa, improvizat, fapte duale, este posibil ca în cadrul evaluării profesionale obișnuite, curente, la 6 luni sau la 1 an sau la 3 luni sau atunci când, ad hoc, angajatorul procedează la o astfel de evaluare, să nu fie izvorul exclusiv al necorespunderii, ci să fie și un izvor disciplinar, un izvor al vinovăției congruent cu cel al necorespunderii profesionale, și atunci, numai evaluarea special făcută, te poate convinge, îți poate oferi argumentele necesare pentru a putea face această.. Și sigur că mai trebuie și logica eternă a interpretării normelor de drept al muncii, și anume că interpretarea trebuie făcută în favoarea salariatului, deci dacă mergem în logica interpretării dreptului în general, in favor prestatoris, cu atât mai mult în cazul salariatului, trebuie să interpretăm în acest fel. În ce privește instanța, ați atins un cerc de foc și n-aș vrea ca să provoc, prin intermediul discutării acestei probleme, nici nu e cadrul acum, o discuție de fond asupra orientării instanțelor, a tuturor, în ce privește litigiile de muncă. Este simplu ca să te rezumi la componenta procedurală, indiferent care este cauza concedierii sau a sancționării sau de altă natură, și să nu te implici în problemele de fond. Aici se ridică, ca o Golgotă, problema aprecierii angajatorului, poți să intervii în această materie sau nu poți interveni? Este cunoscută disputa existentă în doctrină, în legătură cu celebra cauză reală și serioasă, dar cine anume a analizat serios ce înseamnă cauză serioasă? Ca să poți să deduci dacă poți să intervii în aprecierea angajatorului sau ba.. Asta este o poziție comodă a instanțelor judecătorești de a nu interveni în problemele de fond și eu le înțeleg, subiectiv, pentru că, în realitate, cu ce au de soluționat, ca număr de cauze pe judecător, atunci nu pot decât să mă înclin și să îi înghit reproșurile pentru că țin seama de această realitate. De aceea, cred că în afară de elementele de ordin procedural, s-ar putea, incident, să se intre și în probleme de fond, în ce privește necorespunderea profesională. Totuși, dacă el vine, ca o urmare e evaluării profesionale, și încearcă a-mi demonstra că el este necorespunzător profesional, dar în spatele lui sta nu repetitiv, sistematic, calificative de excepție, oare eu ca judecător să nu-mi pun problema „Păi bine, domnule, peste noapte l-ai scos necorespunzător, când dumneata, în timp, i-ai acestuia calificative de excepție?”? Iacă-tă un exemplu în care ar trebui, făcând uz de toate mijloacele de probă, să se pună în discuție o asemenea chestiune. N-aș merge mai departe pentru că înseamnă să ne gândim la o altă posibilă dezbatere care n-ar fi numai pe necorespundere, ci ar fi o dezbatere în care și judecătorii să renunțe la obligația lor de rezervă, când sunt în cadrul unor dezbateri științifice și să vină cu argumentele pe masă, științifice, legale, în temeiul cărora n-ar putea să pună în discuție opțiunile angajatorului, asta aș propune eu, dacă mi-ar sta mie în putere să organizez așa ceva.

Luminița DIMA: Revenind la discuția anterioară, privind reglementarea de către angajator a două proceduri, o procedură de evaluare obișnuită și procedura de evaluare pentru necorespundere profesională, unul din aspectele care ar merita să fie discutat este aplicarea termenului de 30 de zile calendaristice reglementat de art. 62, alin. (1) din Cod, în care angajatorul este obligat să emită decizia de concediere, discuție care poate aveam loc și în contextul în care, prin Decizia Înalte Curți de Casație și Justiție, s-a stabilit momentul de la care începe să curgă termenul pentru aplicarea sancțiunii disciplinare. Ce părere aveți despre aplicarea acestui text? Termenul de 30 de zile care, potrivit legii, „începe să curgă de la data constatării cauzei concedierii.”

Septimiu PANAITE: Cred că interpretarea trebuie făcută după cum considerăm că necorespunderea profesională a unui salariat rezidă sau rezultă, în principal, dintr-o faptă sau nu este de fapt o stare, și față de această comportare cred că s-ar impune, și chiar față de formularea textului pentru că trebuie ca angajatorul să conștientizeze cauza concedierii, deci fapta sau starea care are acest efect al concedierii, și atunci, cred că în momentul de la care ar curge termenul de prescripție la care ați făcut referire ar trebui să fie cumva similar cu soluția dată de ……………… legii prin Decizia 16/2012, momentul începerii să fie, deci, cel la care procedura obligatorie, prevăzută sub sancțiunea nulității absolute, de evaluare a corespunderii/necorespunderii profesionale, s-a finalizat printr-un raport. Deci, cred că interpretarea ar trebui să fie similară cu cea din soluția din regula la care am făcut referire.

Veronica VOINESCU: Opinia era, bineînțeles, aceeași, având în vedere și ideea de la care am pornit anterior, vorbind despre evaluarea prealabilă și despre scopul acesteia, că tocmai scopul său este de a stabili cauza concedierii, or momentul finalizării acestei proceduri este tocmai momentul când se constată cauza concedierii pentru necorespundere profesională, până la acel moment neputând vorbi despre o constatare a acestei cauze, cu toate elementele sale, cu înlăturarea vinovăției, cu existența unui grad de seriozitate al necorespunderii.

Luminița DIMA: Deci, în acest caz, putem clarifica și momentul la care începe să curgă termenul pentru emiterea decizie de concediere.

Ion Traian ȘTEFĂNESCU: Adică cum? Eu nu înțeleg. Cum interpretați? Că se aplică decizia Înaltei Curți și la necorespundere?

Luminița DIMA: Nu.

Mioara ALDEA: Prin analogie, opinia era că dacă există două proceduri, deci eu explic opinia pentru că nu pot să mă exprim chiar așa..dar eu concluzionam că sunt două proceduri. La finalizarea celei de-a doua proceduri, prin analogie cu procedura disciplinară și prin analogie inclusiv cu soluția Înaltei Curți de Casație și Justiție, atunci termenul ar fi 30 de zile de la momentul finalizării procedurii printr-un raport, evident.

Ion Traian ȘTEFĂNESCU: Da, sunt de acord cu dumneavoastră, din rațiuni de oportunitate, dar a nu se omite că așa ceva eu n-am auzit până acum, să se aplice prin analogie deciziile Înaltei Curți de Casație și Justiție..

Mioara ALDEA:Dar nu neapărat, n-am spus că s-ar aplica. Ăsta ar fi termenul, asta ar fi opinia lor, că termenul ar fi 30 de zile de la momentul raportului, pentru că și în cazul cercetării disciplinare și a răspunderii disciplinare s-a ajuns la aceeași concluzie, chiar și o Înaltă Curte de Casație a ajuns la o concluzie, într-o situație unde se pune, tot la fel, o problemă de finalizare a unor cercetări de stabilire a faptelor, a vinovățiilor ș.a.m.d., asta spuneau…

Ion Traian ȘTEFĂNESCU: Colegele noastre.

Mioara ALDEA: Da. Sunt de acord cu această chestiune.

Luminița DIMA: Eu aș aduce și un argument de text, îmi spune „30 de zile calendaristice de la data constatării cauzei concedierii”, cauza fiind necorespunderea pe care o constat atunci când comisia, îndreptățită să evalueze, ajunge la concluzia necorespunderii și mi-o comunică prin raport. Acesta era argumentul la care ne gândisem și..

Ion Traian ȘTEFĂNESCU: Am adăugat la această chestiune, repet, nu pentru că nu sunt de acord cu soluția, dar pentru că însăși soluția Înaltei Curți de Casație și Justiție este contestată în doctrină, deci trebuie să ținem seama și de acest aspect – 1. 2 – sunt obligatorii considerentele Curții Constituționale și, încă, arogate de Curte ca fiind obligatorii, pentru că legea nu spune așa ceva, dar Curtea, prin deciziile sale, a spus că și considerentele Curții Constituționale sunt obligatorii, așa ceva nu există la Înalta Curte de Casație și Justiție, și atunci, raliindu-ma acestui punct de vedere, concomitent, semnalez faptul că, probabil, ne vom lovi de rețineri și de opinii critice în legătură cu chestiunea asta.

Luminița DIMA: Adevărul este că, în continuare, reglementarea evaluării profesionale a salariaților și a concedieri pentru necorespundere profesională pune probleme și va pune și în perioada următoare, tocmai din cauza acestor lacune legislative. Ce putem face este să dezbatem problemele cu care ne confruntăm și, discutându-le, să încercăm să găsim soluțiile potrivite și corecte în practica noastră, în toate cazurile, atât în ceea ce privește dreptul angajatorului de a reglementa această procedură sau de a aplica deciziile de concediere pentru necorespundere, dreptul salariatului de a contesta măsura, atunci când se consideră nedreptățit și, evident, în ceea ce ne privește pe noi, ca practicieni, să putem să găsim cele mai bune argumente pentru a-i sfătui pe clienții pe care-i avem, iar judecătorii să găsească soluția corectă în raport cu circumstanțele cauzei pe care o au de soluționat. Noi ne oprim aici pentru că am depășit, deja, timpul care ne-a fost alocat. Mulțumim foarte mult invitaților noștri și ne gândim să mai organizăm o întâlnire, pe o altă temă la care ne-am gândit, deja, și pe care, cumva, ați anticipat-o și dumneavoastră, și anume, aplicarea sancțiunilor disciplinare și modalitatea în care se realizează procedura de cercetare prealabilă, cum se poate stabili sancțiunea cea mai potrivită și care sunt regulile pe care le aplicăm în astfel de situații. Mulțumim frumos și o seară bună tuturor![/restrict]

Concedierea pentru necorespundere profesională

București, CCIR, et. 4, Amfiteatrul Al. I. Cuza
Luni, 6 octombrie 2014, ora 20:00

* Pe aceeași temă a fost publicat în Revista de note și studii juridice (RNSJ) articolul Întrebare preliminară cu privire la concedierea colectivă | Mihaela MAZILU-BABEL

* Pe aceeași temă a fost publicat în Revista de note și studii juridice (RNSJ) articolul RIL promovat. Dreptul la preaviz şi nulitatea deciziei de concediere | Andrei PAP

Tematica

– Asimetria/simetria parțială între încheierea contractului individual de munca prin verificarea aptitudinilor profesionale și personale și concedierea pentru necorespundere profesională
– Procedura de evaluare reglementata de art. 63 alin. (2) din Codul muncii
– Relevanța elementului timp în constatarea corespunderii/necorespunderii profesionale
– Termenul reglementat de art. 62 alin. (1) din Codul muncii
– Nulitatea absolută a deciziilor de concediere fundamentate în drept pe art. 61 lit. d) din Codul muncii
– Relevanța faptelor penale cu privire la necorespunderea profesională
– Îndepartarea salariatului prin procedura penală
– Este posibilă contestarea deciziei de concediere pentru necorespundere profesionala după acceptarea de către salariat a locului de muncă propus de angajator?
– Este suficient rezultatul nesatisfăcător al performanțelor salariatului obținut la evaluarea periodică pentru concedierea întemeiată pe art. 61 lit. d) din Codul muncii sau este necesară desfășurarea unei evaluări distincte?