Extras VIDEO: 22′. VIDEO integral, pentru membri: 77′

VIDEO integral, pentru membri: 77′

ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL

Bogdan DUMITRACHE: Relativ recent, Curtea Constituțională a României a declarat neconstituțională o dispoziție din O.U.G. de modificare a unei O.U.G. în materie de achiziții publice, e vorba de O.U.G. 51/2008 prin care s-a modificat O.U.G. 34/2006, în sensul declarării neconstituționale în materie de garanție de bună conduită. Întâlnirea noastră din această seară nu este pe această temă, și am apelat la această prefață tocmai pentru a încerca să spun și spunem împreună, Andrei și cu mine, că dezbaterile încearcă să se refere la lucrurile care „ard”, care contează și care ajung poate și pe masa judecătorului de la Curtea Constituțională, deoarece ideea neconstituționalității acelei dispoziții ilegale a fost avansată, evident nu pentru prima dată în mediul juridic, dar printre altele a fost avansată la sfârșitul lunii iulie, în cadrul unei dezbateri care a fost găzduită de JURIDICE.ro în plină vacanță. Pe același criteriu al faptului că „arde” și ca să cităm un antrenor reputat de fotbal: „focul e la ei, dar de foarte multe ori focul este și la noi”, emisiunea de astăzi se referă tot la o speță destul de importantă, relative recentă, titlul emisiunii: „Suprapunearea penal-fiscal. Cauza Lungu ș.a. vs. România”, invitații fiind: începem cu Clujul, domnul avocat Cosmin Costaș, asistent universitar la Universitatea Babeș Bolyai, partener Costaș Negru și Asociații. Este pentru prima dată la dezbatere, dar într-o anumită ordine, inclusiv cronologică, articolul său pe site-ul societății de avocatură în care este partener a inspirat, a fost una dintre sursele de inspirație ale acestei emisiuni. Domnule avocat, mulțumim mult pentru prezență, sper că ne auziți.

Cosmin COSTAȘ: Vă aud. Bună seara dumneavoastră și invitaților dumneavoastră!

Bogdan DUMITRACHE: Mai departe, o să mergem la instanță, doamna judecător Georgiana Tudor, Curtea de Apel, secția penală, prima dată la dezbateri, avem nevoie și de un judecător, pentru că trebuie să vedem dacă sunt consecințe ale acestei hotărâri pronunțate la Strasbourg și pe plaiurile noastre mai mult sau mai puțin mioritice. Mulțumim pentru prezență, doamna judecător.

Georgiana TUDOR: Bună seara și mulțumesc pentru invitație.

Bogdan DUMITRACHE: Mai departe, avem pe cineva din casă, ca să spunem așa, pentru că e vorba de un partener principal al dezbaterilor Dobrinescu Dobrev, doamna avocat Luisiana Dobrinescu. Nu este pentru prima dată la dezbateri în calitate de speaker, ca să apelăm la acest termen. E vorba de problema, tema Deductibilității cheltuielilor, care a fost ediția nr. 31 a dezbaterilor, uite că s-au strâns destul de multe. Doamna avocat, mulțumim pentru prezență.

Luisiana DOBRINESCU: Mulțumesc pentru invitație, bună seara.

Bogdan DUMITRACHE: Mai departe, o altă sursă de inspirație a acestor dezbateri, cineva, cumva tot din casă, nu pentru că ar fi membru al clubului dezbaterilor, ci pentru că este destul de activ inclusiv pe JURIDICE.ro, domnul Daniel Udrescu, mulțumim pentru prezență. Este implicat activ în subiect și în pregătirea emisiunii, pentru că fiecare emisiune a dezbaterii începe din momentul în care se anunță titlul și se termină după ce se termină emisiunea. [restrict]Corespondența pe mail purtată între speakeri, între speakeri și moderatori este ea în sine o modalitate de încălzire. Domnule Udrescu, mulțumim pentru prezență.

Daniel UDRESCU: Mulțumesc pentru invitație.

Bogdan DUMITRACHE: Și, am lăsat la urmă pe cel pe care, pe cea pe care o invit de altfel să înceapă în sensul de a ne prezenta, de fapt, ce ar putea să însemne Cauza Lungu ș.a. vs. România, doamna procuror Alexandra Lăncrănjan, Parchetul de pe lângă Tribunalul București. Are un C.V. pe dezbateri, pentru că a mai fost a mai fost prezentă la trei emisiuni: Criminalitatea cu studii superioare, Evaziunea fiscală, Arestarea și Acordul de recunoaștere a vinovăției și de aceea mulțumim pentru prezență și în această seară și o rugăm să înceapă urmărirea penală.

Alexandra LĂNCRĂJAN: Bună seara. Mulțumesc pentru invitație. De data aceasta nu începem urmărirea penală, ci punem o problemă care, deși a ajuns în atenția tuturor o dată cu Cauza Lungu împotriva României, era demult pe masa dezbaterilor atât la Strasbourg cât și la Luxemburg și are o întreagă doctrină și jurisprudență în spate, iar acest lucru privește în primul rând suprapunerea a două proceduri în același stat privind aceleași fapte și aceeași persoană. În cazul nostru discutăm despre suprapunerea procedurii fiscale cu procedura penală și avem mai multe paliere în care ne putem pune probleme. O dată, este legislația națională, avem un Cod fiscal și o lege națională de incriminare și două Coduri de procedură. În mod firesc și absolut normal ele nu ar trebui niciodată să se suprapună și să se soluționeze concomitent. Regula de drept și de bun simț este ca atunci când există indicii cu privire la săvârșirea unor infracțiuni, procedura fiscală să se stopeze. De asemenea, în ceea ce privește dispozițiile Codului de procedură fiscală, atât privind controalele inopinate cât și inspecția fiscală, coroborate cu dispozițiile privind sesizarea organelor de urmărire penală, legea spune că în momentul în care, oficialii statului reprezentând ANAF-ul constată că s-a săvârșit, că sunt indicii că s-a săvârșit o faptă penală, încheie procesul verbal care constituie actul de sesizare al parchetului, nu continuă înspre finalizarea controlului tematic și aplicarea sancțiunii de drept fiscal sau emiterea deciziei de impunere. Acest lucru s-ar putea soluționa la nivel național, dar pentru că nu sunt niciodată lucrurile așa de simple, aceeași problemă s-a pus în fața a două instanțe internaționale. O dată în fața Curții Europene a Drepturilor Omului de la Strasbourg, pe două paliere. O dată în ceea ce privește dreptul la un proces echitabil, pe securitatea raporturilor juridice, lucru care s-a dezbătut și în Cazul Lungu contra României, dar de asemenea, pe o altă nișă în penal pe privilegiul autoincriminării și dreptul la tăcere atunci când este sancționată nepredarea către autoritățile naționale a documentelor contribuabilului, când predarea lor ar însemna un act de inculpare. Și, de foarte mult timp, încă din 2001 s-a pronunțat o hotărâre împotriva Elveției, în care s-a stabilit că sancționarea repetată cu amenzi fiscale pentru nepredarea documentelor, atunci când această predare ar constitui un act de incriminare este contrară art. (6) din Convenție. În Lungu ș.a. împotriva României de asemenea se pune în dezbatere același set de fapte, care se judecă separat în instanța civilă, contestându-se procesul întocmit de organele statului și în instanța penală și Curtea susține că, având în vedere că în ambele litigii există aceiași contribuabili și aceeași parte adversă, adică statul, sunt aceleași fapte în concret, nu putem să ajungem la soluții diferite concomintent, deoarece din aceleași elemente de fapt, în civil nu poate să fie o operațiune legală și în penal o operațiune ilegală. Iar în momentul în care, una dintre instanțe constată caracterul legal sau ilegal ale unei aspecte de fapt, indiferent de norma națională, pentru stabilitatea securității juridice, o altă instanță chiar și penală nu poate să intervină și să spună contrariul. Ceea ce este interesant este că aceleași aspecte se pun în discuție pe art. (4) din protocolul 7 din Convenție, care privește aplicarea principiului ne bis in idem și spune că „o persoană nu poate fi urmărită, judecată și condamnată pentru aceleași fapte în materie penală”, înțelegându-se aici totuși că în materia penală nu ține de dreptul național și Curtea stabilește criterii clare în Angles contra Marii Britanii în materie penală, criterii care trebuie aplicate pe urmă de instanța națională, care judecă în orice fel de procedură, chiar și fiscală. Astfel, dacă natura infracțiunii, calificarea legii sau natura și gravitatea sancțiunii constituie o repercusiune de natură penală în sens autonom al Convenției, aplicarea de exemplu a unei amenzi contravenționale foarte mare în fiscal nu mai permite o cercetare următoare în domeniul penal. Lucrul acesta nu este o deficiență a legii. Este o deficiență în aplicarea ei, deoarece autoritățile fiscale la momentul constatării unor elemente care se înscriu în elementele constitutive ale unei infracțiuni, fie evaziune fiscală, fie vreo infracțiune asimilată, nu au cum din câte cunosc eu cum sunt construite contravențiile în fiscal, să constate pe acea situație de fapt și o contravenție. Dar culpa statului nu poate să cadă în sarcina contribuabilului. Aceste aspecte au fost preluate și de Curtea de la Luxembourg în discuția aplicării principiului ne bis in idem și s-a dezvoltat o nouă teorie care spune că nu interesează modalitatea în care faptele sunt calificate în dreptul național. Nu interesează încadrarea juridică, ci interesează dacă sunt aceleași fapte în sens autonom, adică anumite aspecte de fapt strâns legate care pot fi privite ca o activitate unică. În momentul în care suntem în fața acelorași fapte și în procedură fiscală și în procedură penală, una dintre proceduri trebuie să se oprească. În caz contrar, fiind într-o încălcare a Convenției Europene a Drepturilor Omului, pe de o parte, și a legislației europene, pe de altă parte. Cu precizarea că această suprapunere între penal și fiscal, din punctul meu de vedere, ar trebui să fie una pur teoretică și în practică, cel puțin în legislația națională, să nu se întâmple. O dată că nu putem să avem o contravenție și o infracțiune cu aceleași elemente, deci nu pot să existe ambele sancțiuni. În al doilea rând, sunt reguli clare pentru controale și inspecție, prin urmare nu s-ar permite ducerea până la capăt a procedurii fiscale atunci când suntem în elemente privind săvârșirea unei infracțiuni, iar art. 4 Protocolul 7 precum și Dreptul Uniunii Europene nu intră în vigoare decât atunci când suntem în două proceduri care au natură penală. Lucru care revine autorităților naționale să-l stabilească, indiferent de calificarea legii.

Bogdan DUMITRACHE: Da, domnule Costaș, avem o problemă în legislația internă din moment ce s-a putut crea această situație în care o instanță civilă, mă rog, mai aplicat spus, o instanță de contencios a apreciat în esență că nu se pune o problemă de ilicit. Bine, în speță, de fapt, s-a constatat în privința unui număr de n-uri că ar fi trecut printr-o procedură de transformare conform legii. Deci nu avem o listă totală, să zic, de nevinovăție fiscală. Dar în esență, hotărârea instanței fiscale a fost una, să zicem, favorabilă persoanei, în timp ce în procedura penală, declanșată relativ în paralel cu cea fiscală, rezultatul a fost un pic diferit. Este un viciu al legislației noastre? E ceva de făcut?

Cosmin COSTAŞ: Nu avem o problemă în legislaţia noastră, circumstanţele din afacerea Lungu şi alţii c. România sunt cu totul altele. Condamnarea a venit pentru încălcarea principiului securităţii juridice datorită derulării în paralel a procedurii fiscale şi procedurii penale. Astfel, deşi în litigiul fiscal soluţia a fost clară, aceea că nu există decât obligaţii fiscale reduse, în litigiul penal instanţele, care au continuat procedura, s-au orientat spre o soluţie radical diferită. De menţionat faptul că Parchetul a administrat în dosar trei expertize, până când a ieşit rezultatul care permitea trimiterea în judecată şi condamnarea. Parchetul a administrat acolo 3 expertize, din care a ales-o pe cea care îi convenea, cea care susţinea acuzaţia formulată. Deși una dintre expertize spunea că nu există fapta respectivă. Or, în Lungu şi alţii c. România, problema a fost tocmai aceea că, existând o soluţie a instanţei fiscale, pe aceeaşi stare de fapt şi aceleaşi acuzaţii a existat şi o soluţie penală, diametral opusă. Ar fi trebuit poate ca, în această situaţie, fiscalul să stăvilească penalul. Într-un plan mai larg, multe dintre problemele actuale sunt generate de faptul că, din august 2013 încoace, acuzaţiile penale din dosarele fiscale sunt formulate pe baza unor proceduri de control absolut sumare. Și de aceea avem la momentul de faţă controale ale inspectorilor antifraudă care nasc monştri. Fapte descrise sumar, procese-verbale scrise pe genunchi, determinarea nelegală a unor obligații fiscale, în fine, o procedură prescurtată care generează atât litigiul fiscal, cât și litigiul penal. Această stare de lucruri n-ar trebui să existe, procedurile nu ar trebui să deruleze în paralel, întrucât există riscul unei încălcări a art. 4 din Protocolul adiţional nr. 7 la Convenţie, şi mai ales aspectele fiscale nu ar trebui tratate de persoane sau instituţii care nu au nicio pregătire în domeniu. Îmi cer scuze, nu îmi dau seama cât de bine mă auziți la momentul de față.

Bogdan DUMITRACHE: Nu foarte bine, dar reușim să deducem, adică ceea ce auzim este destul de consistent încât să putem recompune eventuale sunete lipsă, auzim bine, dar e loc și de mai bine. Ați făcut referire la faptul că este și o problemă de aplicare a Convenției Europene a Protocolului. Asta ar putea într-un fel valida ideea că avem o problemă de legislație internă. Adică sigur, faptul că nu avem niște norme procedurale, probabil impecabile, cum să spun, nu este un impediment să dăm prioritate principiilor care decurg din Convenție și din Protocolul adițional nr. 7 art. 4. Dar ar fi evident, ar ține de un drept mult mai previzibil și ordinii jurisdicționale interne să avem texte în procedură, în sensul în care, dacă am înțeles bine pe secvența pe care am auzit-o, ați sugerat că penalul ține în loc civilul, dar poate că nu ar fi rău ca fiscalul să țină în loc penalul. Sigur, metaforic vorbind. Apropo de faptul că ar trebui să se aștepte rezultatele controlului fiscal, dacă înțeleg bine teza pe care ați avansat-o.

Cosmin COSTAŞ: Discuția e una complexă asupra acestui aspect și problema e următoarea: ajungem la momentul de față ca într-o procedură penală să fie stabilite obligații fiscale, fie de parchet, fie de specialistul parchetului, prin acele rapoarte de constatare celebre, specialistul parchetului fiind în esență, funcționarul fiscului detașat la parchet. Adică avem un martor-cheie al acuzării care e şi expertul – uneori singurul expert admis – într-un dosar penal. Or mergând pe aceeași idee, într-un proces echitabil cei care determină obligaţiile fiscale sunt eventual experții independenți. Acești specialiști care nu sunt nici consultanţi fiscali şi nişti experţi contabili sau contabili autorizaţi, au niște obiective simple de atins, menţionate în fişa postului. Prin urmare, ei determină obligațiile fiscal şi formulează niște acuzații foarte dure, pe care părţile nu au posibilitatea să le conteste, ceea ce înseamnă că nu există un proces echitabil. Pentru edificare, vă spun că sunt situații în care acest raport este finalizat în 2 zile de niște specialiști, fără să studieze niciun fel de înscrisuri. Iar apoi, atunci când solicităm o veritabilă expertiză, ni se spune: se respinge, mergeți la instanță. Urmărirea penală e doar o fază a procesului penal.

Andrei SĂVESCU: Cosmin, te auzim rău, de auzim din doi în trei adică prindem.

Cosmin COSTAȘ: Îmi cer scuze, la mine, semnalul e destul de bun, eu vă aud perfect.

Bogdan DUMITRACHE: Da, e mai important să vă auzim noi pe dumneavoastră decât invers. Cum facem?

Alexandra LĂNCRĂNJAN: Dăm cuvântul, în replică? Având în vedere că Ministerul Public…

Bogdan DUMITRACHE: Da, da, a fost criticat științific.

Alexandra LĂNCRĂNJAN: În ceea ce privește „Penalul ține în loc civilul și fiscalul ține în loc penalul”, este o problemă de premisă, nu poate să existe un litigiu pur fiscal privind administrarea sau colectarea impozitelor și taxelor, cum suntem în ipoteza că există o infracțiune care se raportează la aceeași situație de fapt, motiv pentru care nu văd cum s-ar putea soluționa un litigiu fiscal care, de fapt, nu este chiar litigiu fiscal pentru că el este infracțiunea prevăzută de legea specială, acolo nu este un litigiu fiscal cu privire la modalitatea de administrare și colectare a taxelor.

Bogdan DUMITRACHE: Poate fi infracțiune.

Alexandra LĂNCRĂNJAN: Poate fi infracțiune, dar haideți să așteptăm să constatăm dacă e infracțiune, că d-aia suntem în materie penală. În momentul în care este infracțiune, e clar că nu putem să avem un litigiu fiscal, pur, de cum se colectează taxele, și în momentul în care Ministerul Public, instanța, depinde când se finalizează procesul penal, constată că nu este vorba de o infracțiune și că nu sunt întrunite elementele constitutive, putem să soluționăm litigiul fiscal pentru că plecăm de la premisa că acolo este o problemă de fiscalitate și nu este o problemă de lege penală. Pe de altă parte, nu avem nicio problemă cu legislația, avem în Codul de procedură fiscală articole ce ne indică expres ce poate și nu poate să facă ANAF-ul, în momentul în care este, în varianta de control, în gestionarea creanțelor contribuabililor, ceea ce înseamnă că nu avem ilicit penal, și ce poate să facă atunci când suntem în ipoteza săvârșirii unei infracțiuni, și 233 Cod de procedură fiscală spune: „Constatarea faptelor ce pot constitui infracţiuni este de competenţa organului de urmărire penală.” Cu privire la aceste infracţiuni, organele din cadrul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală se comportă că orice alt organ al statului, în sensul că sunt organe de constatare, în condițiile Codului de procedură penală, motiv pentru care actele încheiate de către organele fiscale de atunci când încep o inspecție fiscală sau încep un control tematic, vor avea caracterul actelor încheiate de orice alte organe ale autorităților statului, vor sta la baza sesizării Parchetului. Acum este greu de crezut că Parchetul se va trezi dimineața și va stabili care contribuabili au o activitate ilicită și care nu, ei trebuie să fie sesizați într-un mod legal. În ceea ce privește colaborarea cu organele de urmărire penală, avem, de asemenea, un text expres în Codul de procedură fiscală, este 233^1, în care se precizează exact cum poate să fie desemnat organul fiscal în cadrul urmăririi penale să efectueze controale la dispoziția procurorului, cum acele procese-verbale constituie mijloace de probă și cum nu ar trebui să la confundăm cu rapoartele de inspecție fiscală, și dacă se poate, nici să nu le copiem unul după altul că avem alte probleme. În ceea ce privește Direcția Generală Antifraudă Fiscală și competențele lor, inspectorii care sunt detașați în cadrul Ministerului Public au competențe clar prevăzute de lege și, într-adevăr, printre acele competențe, pe lângă verificările fiscale pe care, de asemenea, e greu de crezut că procurorul se poate duce și poate să facă un control fiscal la fiecare contribuabil, dacă avem o evaziune fiscală care implică 60 de societăți comerciale sau profesioniști anume. Raportul de constatare pe care-l fac ofițerii din cadrul ANAF, autoritățile din cadrul ANAF care sunt detașate la Parchet, se fac în cazuri urgente, ele, de cele mai mult ori sunt dublate în cursul urmăririi penale de o expertiză, mai ales când este vorba de o infracțiune care are aspecte complicate de fiscalitate și, de asemenea, acelea sunt niște verificări preliminare și, în momentul în care luăm măsuri în urmărirea penală, mi se pare corect să ai o verificare minimă, cu privire la existența sau inexistența faptelor, la o analiză fiscală și la o constatare sau o estimare a prejudiciului produs, ăsta este rolul rapoartelor de constatare făcute de către inspectorii ANAF. Îl asigur pe colegul nostru că Ministerul Public aplică atât dispozițiile din legile speciale, în ceea ce privește modalitatea de trimitere a autorităților fiscale în control, cât și toate cauzele de la Curte, inclusiv Lungu contra României. Și în Lungu nu s-a pus niciodată problema pe fond, Curtea de la Strasbourg niciodată nu va intra în fondul cauzei să spună „Asta este expertiza bună și asta este expertiza proastă.”

Bogdan DUMITRACHE: Sau cine a avut dreptate dintre cele două instanțe, e o problemă de procedură în cauza Lungu.

Alexandra LĂNCRĂNJAN: E o problemă de procedură, cred că e foarte important să înțelegem că în Lungu contra României nu este o problemă de reanalizare a probelor administrate în vreuna dintre proceduri, ci este o problemă de a merge în paralel și a soluționa aceeași situație de fapt, prin două metode diferite, în două proceduri diferite.

Bogdan DUMITRACHE: Da. Nu știu dacă ne auziți, domnule Costaș.

Cosmin COSTAȘ: Da, o să-i citesc doamnei procuror din hotărârea din cauza Lungu. Domnia sa tocmai a spus că nu a fost o problemă care ține de o apreciere a probelor și a faptelor. Curtea spune: Însă, derularea simultană şi în paralel a două proceduri independente cu privire la aceleaşi fapte, care a condus secţia penală a Curţii de Apel la o nouă apreciere a acestor fapte, radical diferită de hotărârea anterioară a secţiei comerciale de la aceeaşi Curte de Apel, a adus atingere principiului securităţii juridice. În consecinţă, prin aceea că a revenit asupra unui punct al litigiului care a fost deja tranşat şi care a făcut obiectul unei hotărâri definitive, şi în absenţa unui motiv întemeiat, Curtea de Apel a înfrânt principiul securităţii raporturilor juridice. Din acest motiv, dreptul reclamantului la un proces echitabil în sensul art. 6 par. 1 din Convenţie a fost încălcat. Condamnarea vine pentru că, raportat la aceeași stare de fapt, instanța penală, fără un motiv întemeiat, a reinterpretat probele și a constatat că există prejudiciu acolo unde o instanța fiscală a apreciat printr-o hotărâre irevocabilă că există un prejudiciu de 60 de euro. Problema apare și în alte proceduri, de pildă atunci când se finalizează o procedură a insolvenței, în care nu s-a stabilit răspunderea asociaţilor sau administratorilor pentru datoriile fiscale, după care Parchetul continuă un dosar și spune că, dimpotrivă, asociaţii sau administratorii sunt persoanele responsabile pentru datoriile fiscale.

Bogdan DUMITRACHE: Da, vă rog!

Georgiana TUDOR: Nu este vorba de o critică adusă de Curtea Europeană a Drepturilor Omului instanței penale, este vorba de o critică adusă unei instanțe judecătorești, fie ea civilă sau penală, care analizează aceeași situație de fapt, dând o soluție diferită de cea statuată anterior, în mod definitiv, de o altă instanță. Prin urmare, dacă în Lungu și alții împotriva României ar fi fost vorba, mai întâi, de o instanță penală care ar fi statuat definitiv cu privire la o împrejurare, iar ulterior de o instanță civilă care ar fi statuat, în mod opus, cu privire la aceeași împrejurare, ar fi fost criticată instanța civilă. Prin urmare, să nu se tragă concluzia greșită că instanței penale îi este interzis să contrazică instanța civilă, e vorba de data la care rămân definitive soluțiile, indiferent de specializarea instanței care le pronunță, este vorba de principiul securității juridice.

Alexandra LĂNCRĂNJAN: Și cu precizarea că, ce spuneam despre reinterpretare? Am spus că în Lungu contra României, Curtea Europeană nu a adus în discuție o reevaluare a probelor de către ea, adică nu a luat procedurile din fața instanțelor naționale.

Bogdan DUMITRACHE: Instanța penală a greșit sau instanța fiscală a greșit că n-a tranșat chestiunea aceasta?

Alexandra LĂNCRĂNJAN: Nu a tranșat pentru că nici nu va face acest lucru vreodată, în jurisprudența ei, a tranșat doar pe o chestiune de procedură.

Bogdan DUMITRACHE: Da. Domnule Udrescu, știu că tot în anticamera emisiunii ați comentat pe marginea unui text la care s-a referit și doamna procuror Lăncrănjan, din Codul de procedură fiscală, art. 233^1.

Daniel UDRESCU: Încă o dată vreau să-mi cer scuze față de domnul Costaș că s-a ivit acea situație, nu prea îl văd bine că a dispărut, ok. Mi-am propus în această seară să fiu foarte rezervat și să nu rănesc, în discuțiile pe care le am. Eu sunt expert contabil și îmi cer scuze față de dumneavoastră, avocații, pentru că văd lucrurile principial, am învățat la Școala Americană pe baza principiilor. Aș vrea s-o duc către modul în care văd, zi de zi, pentru că asta fac, sunt expert-parte în diverse dosare, mai ales penale, ce se întâmplă, de fapt? Îi spun conivență. Antifrauda merge, efectuează un control inopinat, zicem inopinat, și, în perioada în care desfășoară acest control, până la începerea urmăririi penale, se dă procesul-verbal. Procesul-verbal, din punctul meu de vedere, nu este un prejudiciu cert, deci contribuabilul nu se poate apăra, este un proces-verbal care nu-i act administrativ, nu se poate apăra sub nicio formă împotriva a ce spune Antifrauda. Pe baza acestui proces-verbal de la Antifraudă, contabili, administratori, se trezesc în fața judecătorului de drepturi și libertăți care, de obicei, nu are o pregătire economică, și este arestat, vorbesc principii. Îmi cer scuze dacă greșesc, nu vreau să discut aici problemele, din punct de vedere al dreptului, așa cum știți dumneavoastră. Eu vin și mă uit la lucrurile care sunt verificate și mă iau cu mâinile de cap, nu poate să fie o interpretare a legii atât de flagrantă și pun întrebarea: dacă este o eroare contabilă? Dacă este o eroare de declararea fiscală sau, pur și simplu, de inversare a două cifre fiscale? Mă mai aflu în zona penală? Dacă nu am o infracțiune și e o neclaritate a legii și am interpretat, contabil sau fiscal, o prevedere care este în zona gri, mai este infracțiune? Și ca să ajung să fiu judecat la infracțiune, am anumite elemente. Acum revin la ce a spus doamna Alexandra, îi dau art. 233^1 și o rog frumos, dacă puteți să verificați, unde se duce trimiterea la 135, că eu n-am găsit. Art. 135, alin. (4) din Codul fiscal nu există, nu l-am găsit. Primele două alin. și alin. (5) se referă la accize, (3)-(4) la alte proceduri pe care un necunoscător le-ar interpreta că s-ar referi tot la accize. Codul fiscal, 296^1, nu prevede sancțiuni, ne ducem la celelalte legi care prevăd sancțiuni. Acum, la art. 108 Cod proc. fiscală, organe fiscale vor sesiza organelor de urmărire penală în legătură cu constatările efectuate, cu ocazia inspecției fiscale și care ar putea întruni elementele constitutive ale unei infracțiuni, în condițiile prevăzute de legea penală. Fac o diferență între Antifraudă și ANAF, fiecare are atribuții distincte, singurul organ, în România, care poate să constate un titlu de creanțe este ANAF. Antifrauda nu poate să facă acest lucru. Deci, ne bazăm pe ghici-estimări pe care le face Antifrauda și pe care un expert, uitându-se la ce se întâmplă acolo, le poate demonta foarte ușor. Vreau să trec un pic mai departe și aș vrea să mă refer la modul în care, principial, văd lucrurile foarte confuze, care sunt în legislație. Am primit acum două seri un mesaj de la doamna Tudor, care mi s-a părut extraordinar de interesant, vorbea despre art. 52 din Cod proc. pen. și vorbea de dobânzile fiscale, dacă să le calculăm în baza dobânzii legale, unde vreau să ajung cu acest lucru? Eu văr lucrurile foarte simplu, principial. Mă duc, Antifrauda face un control, proces-verbal, dacă societatea e destul de deșteaptă și intră în insolvență, în două luni de zile, maxim, în baza lui 102 alin. (1) din Legea 85/2014, este obligat ANAF-ul să vină să facă inspecția, în 60 de zile de la publicarea în BPI. Deci, ne aflăm în fața unei obligați, a unui prejudiciu cert, în două luni de zile se poate face și se elimină această situație între procesul-verbal necontestabil și urmărirea penală, care poate să dureze și un an, și 2.

Bogdan DUMITRACHE: Să nu scăpăm firul, apropo de Lungu contra României și să vedem această interferență între penal și fiscal.

Daniel UDRESCU: Aici vreau să ajung.

Bogdan DUMITRACHE: Pentru că altminteri, sigur, pot fi spețe în care instanța fiscală să spună că face o evaluare greșită, însă acest lucru nu putem să-l facem decât dacă o instanță superioră ei, ajunge la această concluzie.

Daniel UDRESCU: Dacă îmi permiteţi, din baza celor două luni de zile, ANAF poate să intre să îşi facă inspecţia fiscală care este obligatorie ca să poată să se înscrie la masa credală în insolvenţă. Bun. Făcând acest lucru, la momentul în care eu, contribuabilul, vin şi spun: “nu sunt de acord” şi mă opun. În acel moment apare contestaţia. La acel moment al contestaţiei în baza lui 214, organul fiscal poate să suspende dacă sesizează că există o problemă penală, o infracţiune, poate să sesizeze şi să suspende procesul penal. Dacă suspendă acest proces penal, se suspendă automat judecarea si ce mi-a plăcut ca idee deci principial la chestiunile prealabile ale articolului 52 este că instanţa penală poate să se substituie celorlalte instanţe şi să judece. Deci dacă s-ar opri procesul în contenciosul fiscal, instanţa penală poate sa preia acel proces şi să îl judece. La fel în insolvenţă avem articolul 169 alineatul 1 litera d şi e care sunt, se suprapun literă cu literă peste Legea 241 alineatul 9 a şi c. Dacă urmăresc administratorul în instanţa de insolvenţă acelaşi lucru se întâmplă şi cu infracţiunea pe care ar fi comis-o deci s-ar fi judecat de două ori pentru acelaşi lucru. Aş putea să suspend şi acest proces şi instanţa să nu dispună, instanţa de insolvenţă să nu dispună cu privire la administrator dacă este vinovat şi s-a comis o infracţiune şi instanţa penală să vină să judece aceste să îi zicem “chestiuni prealabile” cu toate că o să îmi spuneţi că nu se poate, nu ştiu ce. Vorbesc principial, există această corelare a celor trei legi care trebuie corelată şi cu Legea societăţilor comerciale şi cu Legea contabilităţii răspunderii. De obicei când mă duc într-un astfel de proces sunt luaţi şi administratorii şi acţionarii şi managementul fără să ne uităm la care sunt răspunderile pentru fiecare în parte şi astea sunt tot chestiuni preliminare care trebuiesc rezolvate, cine are răspundere.

Bogdan DUMITRACHE: Da aici vă întreb doar pentru a citi pentru uşurinţa urmăririi discuţiei, textele la care aţi făcut referire, două dintre ele, articolul 214 din Codul de procedură fiscală, sper că am versiunea la zi. E vorba de suspendarea procedurii de soluţionare a contestaţiei pe cale administrativă şi un caz de suspendare spune 214 (1) : “organul de soluţionare competent poate suspenda prin decizie motivată soluţionarea cauzei atunci când: litera a “organul care a efectuat activitatea de control a sesizat organele în drept cu privire la existenţa indiciilor săvârşirii unei infracţiuni a cărei constatare ar avea o înrâurire hotărâtoare asupra soluţiei ce urmează să fie dată în procedura administrativă, ceea ce, dacă am înţeles bine, înseamnă că avem o problemă în zona contenciosului administrativ fiscal, s-a efectuat un control, contribuabilii, contribuabilul face contestaţie împotriva actului care se finalizează cu controlul şi se poate ajunge, e un caz de suspendare deci e la aprecierea organului de soluţionare a contestaţiei. El spune ne oprim pentru ca există indicele de săvârşire a unei infracţiuni dacă acea infracţiune se constată, asta ar putea influenţa soluţia pe care urmează să o dăm în procedura administrativă. Cred că doamna judecător sau doamna procurer, corectaţi-mă, vă rog că, să nu livrez o interpretare care să îmi fie neavenită. Deci e un caz de suspendare facultativă, fiind facultativă înseamnă că e posibil să se meargă şi în paralel? Adică textul ăsta face parte dintre cele care pot ocaziona un Lungu contra României?

Georgiana TUDOR: În mod normal după cum a insistat şi doamna procuror înaintea mea, nu putem avea două proceduri paralele. În primul rând că este puţin probabil ca aceeaşi faptă să poată fi încadrată corect legal atât la o contravenţie cât şi la o infracţiune.

Bogdan DUMITRACHE: Legiuitorul are, constituie contravenţie dacă nu sunt întrunite condiţiile legii pentru a fi infracţiune deci în principiu are grijă să nu..

Georgiana TUDOR: Şi chiar dacă în legea specială pentru că de multe ori în legile speciale legiuitorul nu mai prevede expres acest lucru. O prevedea, de pildă, într-o variantă anterioară a Codului vamal, actual nu o mai prevede. Avem articolul 1 din Ordonanţa Guvernului nr.2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor care ne spune că legea contravenţională apără valorile sociale care nu sunt ocrotite prin legea penală. Este cunoscutul principiu al subsidiarităţii dreptului contravenţional faţă de dreptul penal. Prin urmare, chiar dacă am avea o eroare a legii şi aceeaşi faptă într-adevăr ar fi încadrată atât ca şi contravenţie cât şi ca infracţiune atunci aplicăm principiul prevăzut la articolul 1 din Ordonanţa Guvernului nr.2/2001. Cercetăm întâi fapta ca şi infracţiune, vedem dacă sunt întrunite elementele constitutive pentru infracţiune iar dacă nu, abia apoi mergem în contravenţional. În nici un caz nu cercetăm în paralel contravenţia, infracţiunea şi în caz că ne rămâne definitivă soluţia în contravenţional avem, invocăm principiul ne bis in idem în penal. Este adevărat, în cazul unei interpretări şi aplicări greşite a textelor de lege dacă se întâmplă acest lucru, singura soluţie care se poate da în procesul penal în situaţia în care avem identitate de fapte nu poate fi decât aceea de clasare sau de încetare a procesului penal în funcţie de faza procesului penal în care ne aflăm.

Bogdan DUMITRACHE: Doamna avocat, aceleaşi concluzii?

Luisiana DOBRINESCU: Aceleaşi concluzii cu cine? Eu văd cu totul, bine, cu totul altfel faţă de Ministerul Public întrepătrunderea fiscalului cu penalul pentru că atunci când vorbim de principiul cu care ne-am obişnuit de zeci, sute de ani: penalul ţine în loc civilul. Acest principiu istoric vine dintr-un, dintr-o perioadă în care nu aveam domenii de drept atât de evoluate cum este dreptul fiscal, dreptul administrativ. Într-adevăr, penalul ţine în loc civilul şi ar trebui să ţină în loc fiscalul atâta timp cât se referă la constatarea unor elemente de fapt. De exemplu este sau nu achiziţie intracomunitară de bunuri livrarea intracomunitară de bunuri scutită de TVA în condiţiile în care scrisorile de trăsură, de transport sunt false? Atunci, normal că fiscalul, chiar în procedură de inspecţie dacă nu în procedură de contestaţie nu poate să se pronunţe asupra scutirii de TVA până nu îşi dă seama dacă proba livrării între două state membre este adevărată sau este falsă. Din păcate pentru practica noastră din ultimii ani foarte multe dosare de fiscal, decizii de impunere şi contestaţii se referă la situaţii în care vorbim exclusiv de interpretarea unui text fiscal. Să vă dau cel mai bun exemplu: drepturi de autor plătite pe contract de drepturi de autor, vine FISCUL, le recalifică şi face sesizare penală. Cum poate fi procurorul mai în măsură să constate existenţa în primul rând a faptei de încălcare a unei dispoziţii fiscale şi apoi să vedem dacă a făcut-o cu intenţie sau nu faţă de însuşi organul fiscal. Până la urmă vorbim în primul rând de încălcări a unei legislaţii fiscale şi apoi de analiza laturii, laturii subiective. Este foarte important acest lucru pentru că fiscalul este un domeniu special, un domeniu de ad, un domeniu de administrativ, drept administrativ în care în primul rând autoritatea emitentă, autorităţii emitente trebuie să i se dea dreptul de a revoca actul pe calea contestaţiei. Păi dacă eu ajung în urma unui control anti-fraudă sau în urma unei inspecţii fiscale direct în penal pentru că pe bandă rulantă, organul de soluţionare a contestaţiei care este întotdeauna ANAF, deci Direcţia Generală de soluţionare sau Direcţiile regionale, nu ajunge la acest, la acest pas de a judeca contestaţia mea, o fi calificabil dreptul acela de autor ca drept salarial? Care este fapta asupra căreia putem sa spunem că ne oprim din punct de vedere penal? Nu, este articolul 11 din Codul fiscal care spune ca drepturile de autor nu pot fi calificate. Cum Ministerul Public poate să se pronunţe asupra acestui fapt astfel încât să ţină în loc o judecată măcar de prim rang în ceea ce priveşte contestaţia fiscală. Aţi citat articolul din Codul de procedură privind suspendarea soluţionării contestaţiilor fiscal? Să vă spun o statistică: aproximativ 35% din contestațiile depuse la nivel național se soluționează prin suspendare, deci 35% sunt date pe mâna procurorilor și aici, la acest număr enorm de mare se adaugă toate controalele antifraudă pentru care contribuabilii ar sta și în genunchi să le vină în sfârșit o inspecție fiscală să spună ”Ai dreptate sau n-ai dreptate.”, dar din păcate nu se ajunge la asta. Păi, cauza ”Lungu” este un deziderat, este extraordinară pentru contribuabili în starea în care ne aflăm. Domnul Lungu a avut parte de o decizie de impunere, de o contestație în administrativ-fiscal și de o judecată în contencios fiscal. Din păcate, în ultima vreme, nu mai ajungem să mai avem parte de aceste lucruri extraordinare. Parcă vorbim de mașini de lux în comuna primitivă, cam așa se desfășoară acum controalele antifraudă. Colegul meu de la Cluj spunea de deficiența de reglementare. Păi, din codul de procedură fiscală este un singur articol cu două aliniate care se referă la controlul antifraudă și în secunda doi, ca urmare a controlului antifraudă, ești deja în fața procurorului, este pe foarte repede-înainte. În concluzie, consider: contribuabilii, pentru a li se da o minimă posibilitate de a-și exprima punctul de vedere, de a se apăra, trebuie măcar să i se lase posibilitatea de a li se soluționa contestația fiscală, pentru că, să ne gândim și în felul următor: vine Antifrauda sau este o sesizare de orice natură, vine prima dată penalul, procurorul, să zicem așa, ca simbol al procedurii penale. Normal, ridică toate actele, contabilul și administratorul sunt unde sunt. Păi, atunci când se face această expertiză sau acea cercetare pe care o dispune Parchetul, acestea se fac în cu totul alte condiții decât se face inspecție fiscală. La inspecția fiscală te întreabă inspectorul: ce-ai făcut aici, care e contractul, la cine ai vândut ulterior, la ce te-ai gândit, aduci multe documente în probațiune, aduci corespondență de la parteneri contractuali. În contestație, la fel, unde mai avem aceste posibilități de a ne spune punctul de vedere? Direct în faza de judecată, în penal?

Daniel UDRESCU: Art. 93, indice (3), este articolul de care făceați vorbire cu privire la antifraudă și acolo avem analizarea și evaluarea unui risc fiscal, nu avem o creanță fiscală, un titlu de creanță fiscală.

Luisiana DOBRINESCU: Deci, din experiența mea și sunt aici colegi în sală care practică fiscal și domnul Costaș de la Cluj, dl. Udrescu, care a văzut suficiente cazuri, nu știu, să facem așa, din propria experiență, din ce am văzut: câte din dosarele penale, ajunse pe masa procurorului, se referă exclusiv la încălcarea unei legislații fiscale ori dispoziții de drept fiscal, nu la fals în declarații. T.V.A. la imobiliare, venea fiscul, spunea: ”Ai vândut zece case, n-ai plătit T.V.A., imediat la procuror, poate, hai să vedem, poate nu trebuia să plătesc T.V.A., poate era înainte de aderarea României la Uniune, unde nu se știa ce e aia directivă. Avem acuma dosarele transportatorilor, poate ați citit despre ele…

Bogdan DUMITRACHE: Da, ideea e să nu intrăm într-o cazuistică foarte aplicată…

Luisiana DOBRINESCU: Nu, este vorba doar de situații în care se vorbește pur despre încălcarea unor dispoziții fiscale care ar trebui dezlegarea acestei încălcări, ar trebui să cadă în sarcina exclusiv a fiscului, motiv pentru care consider că penalul n-ar trebui să țină întotdeauna în loc fiscalul și ca să închid, chiar conducătorul organului general de soluționare a contestației, Direcției Generale de Soluționare a Contestațiilor din București, într-o întâlnire cu mediul de afaceri care a avut loc acum câteva zile și am discutat acest lucru și anul trecut în comisia de lucru pe procedură fiscală, deci, chiar domnia sa dorește introducerea în Codul de procedură fiscală a unei dispoziții prin care (de modificare a lui 219) prin care soluționarea contestației să nu se mai suspende decât în anumite cazuri care țin de clarificarea unor elemente de fapt în care penalul trebuie să spună: ”Da, domnule, a fost conivență, tu ai plătit firma X și apoi ți-ai luat banii înapoi. Într-adevăr, fiscul nu are aceste instrumente de urmărire, să zic, de probațiune, și atunci penalul trebuie să fie într-adevăr prevalent.”

Alexandra LĂNCRĂNJAN: Cred că discutăm de două ipoteze care, una, nu are legătură cu penalul și în care Ministerul Public nu are niciun fel de atribuție, că dumneavoastră tot dezbateți că sunt recalificări ale normelor fiscale sau că este un litigiu fiscal, ori dacă este un litigiu fiscal, este un litigiu fiscal în ceea ce privește elementele scrise în codul de procedură fiscală și în codul fiscal, dar dacă este litigiu fiscal, el nu are ce căuta pe tărâmul penalului. Atunci când se sesizează Parchetul…

Luisiana DOBRINESCU: Nu este litigiu, este o inspecție, se soluționează prin decizie și apoi imediat…

Alexandra LĂNCRĂNJAN: În momentul în care avem o decizie de impunere, avem o problemă că decizia de impunere presupune că noi acolo am soluționat un raport fiscal care pleacă de la premiza că nu are niciun element de drept penal. Noi tocmai asta spunem, că nu trebuie să fie acea decizie de impunere, că pe parcursul inspecției fiscale, care are și ea niște norme și se face și acuma, cu o paranteză, pentru că nu este niciun reprezentant al autorității fiscale.

Bogdan DUMITRACHE: Da, chiar am observat.

Alexandra LĂNCRĂNJAN: Nici controlul tematic, nici inspecția fiscală, nici controlul antifraudă nu se fac pentru că cineva s-a decis într-o dimineață să le facă. Ele au o procedură de pregătire, deci nu sunt fără noimă, dar, în momentul în care eu sunt în inspecție fiscală și constat că acolo nu mai este o problemă strict de fiscalitate, ci este o problemă care intră sub incidența normelor penale, eu nu continui inspecția fiscală ca și cum toate lucrurile ar fi bune, facem decizia de impunere ca pe urmă să mai contestăm și RIF-ul puțin și să ne certăm în instanță. Eu am constatat că sunt elemente care întrunesc, par să întrunească elementele unei infracțiuni și am sesizat Parchetul pentru că, sau, mă rog, organele de poliție unde vreau să mă duc prima dată, pentru că în momentul ăla eu nu mai am o premiză de bună credință pe contribuabil și să soluționez inspecția fiscală ca și cum nu ar fi decât o problemă de așezare a sarcinii fiscale și de modalitate în care s-a înregistrat. Nu e nici neglijență, nu e nici omisiune, avem elemente stricte, sunt puține infracțiuni în domeniul fiscal, dacă le luăm așa, ca frecvență și cu elemente destul de clare.

Luisiana DOBRINESCU: Aș vrea doar să vă întreb, pe exemplul meu, acela, când o inspecție fiscală, să zicem că suntem în cursul derulării unei inspecții fiscale, constată 10 coexistențe a 10 contracte de drepturi de autor și constată că ar trebui recalificate pe Codul fiscal. Dumneavoastră considerați oportun să se suspende exact pe această …

Alexandra LĂNCRĂNJAN: Aș vrea să-mi spuneți ce a sesizat ? Pe recalificarea drepturilor de autor ca drepturi salariale.

Gabriel BIRIȘ: … era sursă impozabilă. Dacă îmi permiteți un comentariu (wishfull thinking). Ați vorbit foarte frumos, numai că ce spuneți dumneavoastră nu se regăsește în practică. În practică, să vă spunem noi cum funcționează: vine inspectorul, emite decizia de impunere pe T.V.A., în ultima perioadă operațiunile fictive au devenit așa, un fel de prezență continuă, în toate susținerile dânșilor. Emit decizia de impunere, încep să te execute silit și în același timp se sesizează organele de urmărire penală și îți interzic practic, îți opresc practic, îți suspendează soluționarea contestației, deci practic îți întârzie nepermis accesul la o dreaptă și liberă judecată a actului administrativ emis tot de ei. Am avut situație recent în care am făcut contestație, au vorbit de operațiuni fictive în textul deciziei de impunere procesului verbal, le-am atras atenția în punctul de vedere al contribuabilului că dacă o să facă plângere penală ne adresăm instanței cu plângere pentru abuz în serviciu și ne constituim parte civilă. Le-a fost frică să facă chestia asta, a venit decizia de soluționare, le-a desființat decizia de impunere, deci ne-a dat dreptate, au revenit în control și pentru că acel contribuabil a considerat că are o poziție suficient de solidă și nu și-a mai luat avocat, i-au refăcut același text de decizie de impunere și i-au făcut și plângere penală și acum îl execută silit (mare contribuabil) și contestația este suspendată.

Bogdan DUMITRACHE: Da, asta este o chestiune de, că nu pot să o neg, e o chestiune de anecdotă.

Gabriel BIRIȘ: Și asta este 99% din cazurile de cazurile de controale fiscale, deci dacă ar fi excepție, n-aș fi pomenit-o, chiar și astăzi.

Daniel UDRESCU: Este un caz fericit.

Gabriel BIRIȘ: Am avut o discuție … la o discuție finală cu contribuabilul în care inspectorii fiscali spuneau următoarea chestie: ”Vă admitem decizia, știm că aveți dreptate, dar trebuie să vă luptați pentru ea” și foloseau cuvântul din nou: ”operațiuni fictive”. De ce? Pe motiv că furnizorul (vorbim de colectare de fier vechi) nu avea intrări, adică ei susțineau că furnizorul contribuabilului respectiv (mare contribuabil) făcuse niște ilegalități: nu reținuse, practic, luase de la persoane fizice și nu reținuse impozitul. Zic ok, dar dumneavoastră ce faceți? Acuzați contribuabilul mare pentru fapta altuia. În practică, nenorocirile astea sunt în ultima perioadă așa, pe bandă rulantă. Poate că ar fi bine ca Ministerul Public, că până la urmă, cred că scopul acestor discuții este să ne aducem contribuția la o mai bună funcționare atât a controlului fiscal, cât și, până la urmă, a îndeplinirii actului de justiție, pentru că evaziunea cu adevărat este o amenințare la siguranța națională și nu spunem cuvinte mari. Țin minte că prima dată când am vorbit de asta la o întâlnire cu președintele, în 2009, s-a uitat lumea la mine că sunt nebun. Cum adică? Evaziunea – amenințare la siguranța națională? Este și cred sincer în asta. Dar, cred că ar trebui, poate, o discuție la nivelul Ministerului Public, cu ANAF-ul, să faceți fine tunning pentru că practica este complet alta decât ce ați spus dumneavoastră, doamna procuror, este complet alta. Și dacă aveți curiozitatea, vă invit la mine la birou să vă arăt dosarele.

Alexandra LĂNCRĂNJAN: Culmea, tot din practică am constatat ce am spus: că nu vorbeam din cărți. Din întâmplare, chiar dacă sunt convinsă că nu mă descurc în fiscal așa de bine ca dumneavoastră…

Gabriel BIRIȘ: Nu am văzut un singur caz în care inspectorul să se oprească înainte să emită decizia.”

Alexandra LĂNCRĂNJAN: Acuma, chiar dacă, în fapt, în cazuri concrete, nu se întâmplă aceste lucruri, tocmai de asta avem aceste dezbateri, ca să stabilim cel puțin în 5-6-10 oameni plus cei care se uită la această emisiune, care ar fi normalitatea.

Gabriel BIRIȘ: Normalitatea e ce ați spus dumneavoastră.

Alexandra LĂNCRĂNJAN: Normalitatea este că nu poate… ori este un raport stric fiscal și un litigiu pur fiscal, caz în care este absolut normal să facem raportul de inspecție fiscală, să emitem decizia de impunere, să o contestăm în instanțele civile, fie sunt aspecte de drept penal și atunci nu mai avem premiza raportului fiscal de bună credință.

Gabriel BIRIȘ: Îmi permiteți și mie o întrebare?

Alexandra LĂNCRĂNJAN: Cum să nu?

Gabriel BIRIȘ: Dacă venim la dumneavoastră cu o sesizare de abuz în serviciu împotriva inspectorilor care fac nenorocirile astea…”

Alexandra LĂNCRĂNJAN: Din păcate pentru dumneavoastră, nu cercetez decât evaziune și spălare de bani.

Gabriel BIRIȘ: Nu puteți să-mi dați răspuns…

Bogdan DUMITRACHE: Vă limitați la lucruri ușoare.

Gabriel BIRIȘ: Pentru că se pare că a ajuns să fie ultima linie de protecție, să știți.

Bogdan DUMITRACHE: Eu aș vrea să revenim la 214, alin. (1). Este un caz de suspendare facultativă sau obligatorie? Deci organul de soluționare poate suspenda prin decizie motivată atunci când organul care a efectuat acțiunea de control a sesizat organele în drept cu privire la existența indiciilor săvârșirii infracțiunii. Deci…

Gabriel BIRIȘ: Ceea ce reprezintă o premiză că ceea ce am spus eu mai devreme este deja reglementat și nu ce ați spus dumneavoastră. Dacă legea a simțit nevoia să clarifice (mulțumesc pentru precizare) ce se întâmplă dacă după edmiterea deciziei, pentru că, contestația presupune emiterea deciziei, ce se întâmplă cu soluționarea? Deci legea arată că întâi se ajunge la decizie, se face sesizarea și după aia se suspendă. Niciodată ce ați spus dumneavoastră.

Daniel UDRESCU: Domnul Biriș, mergeți un pic prea departe. Gândiți-vă la faptul că avem antifrauda, care n-ajunge la decizie fiscală. Cum se apără contribuabilul care este deja arestat, stă 6 luni în arest poprit, intră în insolvență. Ce mai facem atunci? Nici măcar nu avem ce să spunem, că n-avem cum să ne apărăm. Unde ne apărăm?

Luisiana DOBRINESCU: Mai este un lucru pe care aș vrea să vă întreb dacă îmi acceptați. Se întâmplă, de asemenea foarte des în practică, în urma unui control inopinat, că e de la antifraudă, că e inspecția fiscală obișnuită, să se instituie măsuri asiguratorii pe echivalent cu cuantumul prejudiciului estimat, apoi se face sesizare penală și procurorul, din nou, instituie sechestrul. Cum vedeți asta apropo de ”Lungu” și două judecăți și două sancțiuni? Că nici nu am apucat să ne sancționăm ca să zicem așa și suntem deja cu măsuri asigurătorii de două ori.

Alexandra LĂNCRĂNJAN: Revin la problema cu se întâmplă și când suntem în fiscal și când suntem în penal. În primul rând faptul că legea prevede emiterea deciziei de impunere o să ne ducă de foarte multe ori în Lungu împotriva României repetitivă. Pentru că niciodată nu o să ai o ipoteză în care toată lumea o să se oprească la timp dacă mergem și cu fiscalul și cu penalul în paralel. Motiv pentru care atunci când suntem în fiscal să rămânem în fiscal și când suntem în penal să oprim celelalte proceduri ca să fie soluționată de instanța competentă. În al doilea rând plecăm tot de la premisa dacă este un litigiu fiscal măsuri asigurătorii puse de organul fiscal sunt absolut normale că nare cine să le pună. Dacă suntem în ipoteza în care nu este un litigiu fiscal și avem de a face cu alte lucruri, mergem în materia care soluționează problema, iar măsurile asigurătorii se pun în acea materie. Faptul că punem două sechestre, bun, pe același, nu știu dacă este mai eficient.

Luisiana DOBRINESCU: Procedura penală obligă procurorul să instituie măsuri asigurătorii pe cazuri de evaziune…

Alexandra LĂNCRĂNJAN: Cu o precizare. Instituirea măsurilor asigurătorii, fie că este prevăzută de legea națională, ca obligatorie sau ca facultativă este o restricționare a unui drept, al dreptului de proprietate. Motiv pentru care prin aplicare directă a Convenției Europeană a Drepturilor Omului, ele nu se pot aplica de plano. Am o sesizare pe evaziune, aplic măsuri asigurătorii. Ele trec prin același procedeu ca în oricare alt caz, adică ele se evaluează dacă sunt prevăzute de lege, dacă sunt necesare, dacă sunt proporționale, dacă există un echilibru între interesul general..

Bogdan DUMITRACHE: Parametri convenționali. Chiar dacă legea națională ar impune.

Alexandra LĂNCRĂNJAN: Orice autoritate a acestui stat, atâta timp cât suntem parte la Convenție și-a asumat o dată că în cazurile în care legislația națională are o problemă sau are o misiune de reglementare și există o reglementare convențională, se va aplica direct Convenția. E un text în Constituție. Auditorii de la Institut îl învață cam în prima oră de CEDO și au o a doua obligație ,de interpretare conformă a normelor naționale cu Convenția, astfel încât în momentul în care am un text legal ce poate avea două interpretări, de exemplu acela cu suspendarea, ar trebui să le interpretăm în sensul în care el este în concordanță cu dispozițiile și jurisprudența Curții de la Strasbourg.

Bogdan DUMITRACHE: Da, îmi cer scuze. Avem un buget de timp foarte limitat și este total neelegant ceea ce fac, dar profit de ocazie pentru un echilibru sau o anumită proporționalitate între invitați și aș vrea să o rog pe doamna judecător Tudor, tocmai pentru că a propus această subtemă și la un moment s-a făcut referire la faptul că dacă avem o chestiune de fiscal ar trebui să se pronunțe autoritatea fiscală nu să investigheze problema un organ de urmărire penală și aș vrea să-i dau cuvântul pe subtema pe care a propus-o înainte, cea care se leagă de chestiuni în prealabile. Modul în care e reglementată chestiunea prealabilă în noul Cod de procedură penală art. 52 și raportul între acest text și același articol 4 din Protocolul adițional numărul 7. Vă rog.

Georgiana TUDOR: Mulțumesc. O scurtă precizare aș avea de făcut în ajutorul domnului avocat. În mod constant apelurile ANAF și ale Parchetului pe negalitate vizează inclusiv instituirea măsurilor asigurătorii pentru că sunt prevăzute de lege. În nici un caz nu apelează la cenzura judecătorului. În ceea ce privește subtema propusă am sintetizat astfel încât să mă încadrez în timpul permis de format. Am văzut că putem avea proceduri paralele. Este adevărat, nu e de dorit dar se întâmplă în practică. Acesta nu sunt neapărat incompatibile cu Convenția Europeană a Drepturilor Omului astfel cum a fost ea interpretată în jurisprudența Curții și pentru a da un singur exemplu, avem hotărârea Lucky Dev contra Suediei, paragrafele 59 și 61 care arată că nu interzic existența unor proceduri paralele, în speță procedură fiscală, procedură penală. În mod normal, litigiul penal ar trebui să se soluționeze cu prioritate și am văzut dispozițiile legale care ne-ar permite acest lucru. Avem principiul din O.G. 2/2001, avem posibilitatea de suspendare a litigiului în civil, lato sensu. Problema nu cred că este în practică dacă avem o hotărâre penală cu consecințe mult mai drastice, rămasă definitivă înaintea hotărârii civile. Problema este ce se întâmplă când avem o hotărâre civilă rămasă definitivă și m-am gândit că am putea avea două mari categorii de hotărâri civile: hotărârea instanței civile prin care este soluționat acțiunea civilă iar raportul dintre hotărârea instanței civile și cea a instanței penale este prevăzut la art. 28 alin. (2) din Codul de procedură penală: “Hotărârea definitivă a instanței civile prin care a fost soluționată acțiunea civilă nu are autoritate de lucru judecat în fața organelor judiciare penale cu privire la existența faptei penale, a persoanei care a săvârșit-o și a vinovăției acesteia.” În opinia mea avem compatibilitate între dispozițiile enunțate, atât cu art. 6 din CEDO, principiul securității juridice cât și cu principiul Ne bis in idem, pentru că sancțiunea penală nu exclude obligarea la despăgubiri este vorba doar de acțiunea civilă, soluționată în fața instanței civile. Prin urmare nu vorbim de alt tip de sancțiuni.În măsura în care avem o hotărâre prin care se soluționează acțiunea civilă și se admit pretențiile formulate, ar fi aplicabile dispozițiile art. 28 alin (2) din Codul de procedură penală fără nici o problemă. În sensul că existența faptei penale, persoana care a săvârșit-o și vinovăției acestuia sunt stabilite în cadrul procesului penal. În măsura în care hotărârea prin care se soluționează acțiunea civilă ar fi una de respingere a pretențiilor, pe motive ce țin de existența faptei penale a persoanei care a săvârșit-o și vinovăției a acestuia atunci s-ar pune într-adevăr problema încălcării principiului securității juridice din cauza prevederilor de la art. 52 alin (3) din Codul de procedură penală: “Hotărârile definitive ale altor instanțe decât cele penale asupra unei chestiuni prealabile în procesul penal, autoritatea de lucru judecat în fața instanței penale cu excepția împrejurărilor care privesc existența infracțiunii”. Desigur se poate argumenta că art. 52 are titlul de chestiuni prealabile, prin urmare ne putem referi, cu excepția împrejurărilor care privesc existența infracțiunilor ori nu putem spune împrejurările de care țin existența infracțiunii ar fi chestiuni prealabile într-un proces penal.

Bogdan DUMITRACHE: Acest final alin. (3) exista și în vechiul Cod de procedură penală, această virgulă?

Georgiana TUDOR: Nu.

Bogdan DUMITRACHE: Deci este o noutate a Codului nou care scoate din sfera autorității de lucru judecat împrejurări care privesc existența infracțiunii.

Georgiana TUDOR: Aceasta din cauza problemelor care au apărut în practică, la un moment dat, pe motiv că se invoca în anumite cauze autoritatea de lucru judecat a hotărârilor pronunțate de instanța de contencios administrativ cu privire la legalitatea unor acte administrative care stăteau tocmai la baza trimiterii în judecată. S-a dorit înlăturarea unei probleme, se pare că se vor ivi altele. În fine vom vedea și cum va evolua jurisprudența. Pe lângă această hotărâre a instanței civile prin care este soluționată acțiunea civilă și care cred eu că n-ar pune mari probleme, putem avea o hotărâre dată de instanța de contencios administrativ și în sensul că hotărârea instanței civile prin care se constată existența unei infracțiuni, impropriu spus, se constată unele împrejurări care confirmă existența infracțiunii. Cu siguranță, probațiunea urmează a respecta regulile din procesul penal și instanța penală nu se poate limita la a pronunța o hotărâre de condamnare mergând pe autoritate de lucru judecat a hotărârii date în procesul civil. Dacă hotărârea instanței civile înlătură împrejurările de care depinde existența infracțiunii, atunci procesul penal ar trebui întrerupt și ar fi aplicabile dispozițiile art. 6 din CEDO, principiul securității juridice, dacă procedura desfășurată în fața instanței civile nu ar fi una penală, în sensul Convenției Europene a Drepturilor Omului sau ar fi aplicabil art. 4 din Protocolul nr. 7, dacă procedura din fața instanței civile ar fi penală, în sensul autonom prevăzut de Convenția Europeană a Drepturilor Omului, astfel cum a fost interpretată în jurisprudența Curții. Desigur, aceste reguli pe care am încercat să le desprind comportă și excepții și trebuie analizată, în primul rând, posibilitatea derogării de la principiul securității juridice pentru că Curtea Europeană a Drepturilor Omului în jurisprudența sa nu a interzis la modul absolut derogarea de la principiul securității juridice și avem chiar în Lungu și alții contra României această mențiune.

Bogdan DUMITRACHE: Există motive temeinice.

Georgiana TUDOR: Motive substanțiale, imperios necesare. Cum am tradus și eu, de asemenea face trimitere Curtea la jurisprudența anterioară sub acest aspect, Industrial Group Transport Import Export SA, Curtea României, paragraful 32, și o altă sintagmă folosită, element nou, rezultă per a contrario din paragraful 37, hotărârea Siegle contra României. De asemenea…

Bogdan DUMITRACHE: Intervin împrejurări ulterioare. Bine, asta și în art. 4 din Protocolul 7 se face o mențiune în acest sensul revizuirii…

Georgiana TUDOR: În principiile stabilite de CEDO și de Curtea de la Luxembourg, în materie de ne bis in idem, Lucky Dev contra Suediei, paragraful 55, Sergey Zolotukhin contra Rusiei, o hotărâre foarte importantă și recentă a Curții Europene a Drepturilor Omului în materie de ne bis in idem în care Curtea, pe lângă faptul că face o sinteză a jurisprudenței sale anterioare cu privire la situațiile care ar atrage încălcarea sau care nu ar atrage încălcarea principiului ne bis in idem, după caz, înțelege să analizeze mult mai strict condițiile în care principiul ne bis in idem poate fi încălcat. Eu zic că sunt interesante din punctul de vedere al organelor de urmărire, cel puțin cauzele date ca exemplu de Curte în jurisprudența sa anterioară în care vorbește de faptul că concursul ideal de infracțiuni nu contrazice principiul ne bis in idem. De asemenea că se poate proceda la o analiză distinctă a faptelor în funcție de forma laturii obiective, de scopul urmărit.

Bogdan DUMITRACHE: Problemă mult mai complicată și tehnică decât spune în latină, asta e clar.

Georgiana TUDOR: … valoarea socială protejată. Vă recomand Zolotukhin contra Rusiei, în măsura în care doriți să aprofundați subiectul. Cu privire la hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza Francon pentru că s-a insistat foarte mult pe acest subiect și cu asta închei. În opinia mea cred că ar trebui să fim rezervați și să așteptăm evoluția jurisprudenței Curții de la Luxembourg. În primul rând că Curtea de la Luxembourg nu tranșează cu privire la toate chestiunile și la toate condițiile pe care le-ar impune respectarea principiului ne bis in idem, ci lasă la latitudinea statelor membre, state membre care la rândul lor se raportează la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, în măsura în care sunt parte la Convenție, desigur, și trebuie să avem în vedere că la momentul la care Curtea de Justiție de la Luxembourg s-a pronunțat, avem o armonizare a legislației în materie de TVA-uri. Abia prin tratatul de la Lisabona statele membre urmează să își armonizeze sau cel puțin să încerce, sunt încă în faza de început, legislația în materie penală și apoi este de văzut cum Curtea se va mai raporta la dreptul național în măsura în care va avea o legislație europeană care obligă statele să incrimineze anumite fapte. Așa încât jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului rămâne, spun eu, de bază în materie de ne bis in idem. Mulțumesc.

Bogdan DUMITRACHE: Domnule Udrescu, știu că v-am întrerupt, dar cumva pe scurt, rugămintea este pentru toți și pt dl Costaș dacă mai este pe fir și îmi cer scuze că nu m-am uitat.

Daniel UDRESCU: E o temă foarte interesantă propusă de dna judecător, cea cu privire la dobânzi. Din punctul meu de vedere, am făcut calcule că sunt contabil și am ajuns aproape de 18% pe an, dobânda și penalitatea în legislația românească. Dna judecător spunea acolo ce să se aplice: dobânda legală sau dobânda fiscală? Din punctul meu de vedere, dobânda legală e 3,75%, comparabilă cu cea americană de 3% acceptată de IRS sau de către britanici, tot 3%, în domeniul fiscal. Deci 18% mi se pare foarte, foarte mare și atunci o să venim în această zonă, este 3.03 și 3.02 care fac pe an în jur de 17 și ceva. Le am calculate. Bun, să fie 14, tot aia e. 3,75 comparat cu 14 tot este o sumă foarte mare, punitivă. Ca atare, ne ducem în această zonă, Francon, unde penalitatea și dobânda pot să fie luate în considerare ca fiind acel aspect unde intervine o condamnare a celui învinuit.

Bogdan DUMITRACHE: Dl Costaș? Cred că s-a întrerupt legătura. Da, îi rămânem datori. Se mai ține Gala Dezbaterilor?

Andrei SĂVESCU: Da, se ține, da.

Bogdan DUMITRACHE: Dar nu astăzi.

Andrei SĂVESCU: Nu, pe 29 ianuarie cred că se ține, da. Și o sa avem și … dar am zis că nu divulgăm ce o să fie.

Bogdan DUMITRACHE: Doar e secret profesional.

Andrei SĂVESCU: O să avem un filmuleț cu selecțiuni din dezbateri. Vor fi vreo 15-20 de minute, însă doar partea de început va fi transmisă live, în care se vor înmâna distincțiile speakerilor și…

Bogdan DUMITRACHE: Se vor aplica și sancțiuni.

Andrei SĂVESCU: Dar filmulețul va fi doar după ce filmarea se oprește.

Bogdan DUMITRACHE: Atunci dacă Gala se ține, rămâne să ne oprim aici. Într-adevăr e o temă foarte suculentă, de fapt s-a anticipat în discuția dinainte de emisiune că nu o să nu ajungă o dezbatere. O să ajungem să facem o suită de emisiuni cu emisiuni care nu ajung să fie emisiuni. Dar asta este. Avem bătăi de cap, unele sunt frumoase și, ca întotdeauna sau uneori, ceea ce în drept este complicat, e și periculos. Să fim sănătoși. O seară frumoasă și ne vedem săptămâna viitoare. [/restrict]

– Cauza Lungu și alții c. României (CEDO nr. 25129/06, decizie pronunţată 21 octombrie 2014)
– Cauza Lungu și alții c. României | Daniel UDRESCU
– Proces fiscal vs. Proces penal. CEDO, Lungu şi alţii c. România | Cosmin COSTAȘ
– Raportul dintre dispoziţiile art. 52 NCPP și cele ale art. 4 din Protocolul nr. 7 la CEDO („ne bis in idem”) în cauzele privind infracţiunile în materie fiscală
– Repararea integrală a prejudiciului cauzat bugetului de stat în procesul penal: dobânzi şi penalităţi de întârziere calculate conform C. proc. fisc. sau dobânda legală?
– Particularităţi privind probaţiunea în procesul penal în cauze având ca obiect infracţiuni de evaziune fiscală
– Raportul dintre dispozitiile art 1 Cod fiscal cu art. 28 alin (2) NCPP si art. 52 alin (3) NCPP
– CEDO, hotărârea din 27 noiembrie 2014, Lucky Dev c. Suedia: mai este loc pentru paralelismul procedurilor penale şi non-penale (fiscale, de insolvenţă) bazate pe aceleaşi elemente de fapt?
– Specialistul anti-fraudă: martor al acuzării sau expert independent în procesul penal?
– Există o competenţă a Parchetului de a stabili obligaţii fiscale în cadrul procesului penal?
– Titularii răspunderii juridice în procesul penal, în cauzele de evaziune şi fraudă fiscală: urmărim persoana juridică sau urmărim asociaţii, administratorii, directorii şi ceilalţi angajaţi ai persoanei juridice?