Achizițiile publice. Suspiciuni, inerții, blocaje (ediția 5). VIDEO

Bogdan DUMITRACHE: Buna seara! 3 februarie 2014 – Aplicarea in timp a noilor Coduri penale; 10 Februarie 2014 – Încuviințarea executării silite, o instituție pe cale de dispariție?; 12 februarie 2014 – Evacuarea de drept comun, evacuată de Noile Coduri?, O problemă insolubilă: insolvența – 24 februarie 2014. Prin urmare, o plimbare prin sistemul de drept, plimbare care mai devreme sau mai târziu nu putea ocoli o temă pe buzele tuturor: Achizițiile publice: suspiciuni, inerții, blocaje. Astăzi, 3 martie 2014, completul care soluționează această problemă pe intervalul unei ore, mai mult sau mai puțin o oră, fără pretenția de a o epuiza pentru că timpul este scurt pentru materia voastră, a achizițiilor publice, este format din distinși teoreticieni și practicieni. De la dreapta la stânga, în ordinea în care privesc telespectatorii, domnul avocat Adrian CEPARU, pentru participanții la seminarii de pregătire pe achiziții publice nu reprezintă o figură nouă sau inedită, îi mulțumim că a acceptat să fie astăzi de față. Doamna judecător Diana BULANCEA este judecător, specializare contencios administrativ, este implicată în fabricarea de judecători, inclusiv pe materia contenciosului administrativ, în calitatea sa de formator coordonator a Institutului Național de Magistratură și, pentru că lucrurile au o legătură, în prezent, doamna judecător Diana BULANCEA este, mai exact din octombrie 2013, este detașată în cadrul Agentului guvernamental pentru Curtea Europeană de Justiție, Serviciul de contencios a Uniunii Europene. Doamna judecător, bună seara!

Diana BULANCEA: Bună seara!

Bogdan DUMITRACHE: Mai departe, domnul Sorin FUSEA. Domnul Sorin FUSEA este avocat în cadrul societății civile de avocați „NĂSTRUȚ ȘI ASOCIAȚII” și, în același timp, o calitate relevantă pentru discuția noastră asupra căreia s-ar putea să mai revenim, este Președintele Asociației Naționale a Specialiștilor în Achiziții, ANSA. Domnule FUSEA, mulțumim pentru prezență!

Sorin FUSEA: Mulțumesc și eu pentru invitație!

Bogdan DUMITRACHE: Mai departe avem un membru al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, doamna Florentina DRĂGAN, căreia îi mulțumim pentru prezență. Trebuie spus că discuțiile care, deja, conform tradiției, au început înainte de începerea emisiunii, au relevat un apetit special pentru discutarea problemelor de natură practică, probleme care se ivesc inclusiv pe rolul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, ca o etapă poate prealabilă accesului la justiție în fața instanței de contencios administrativ, și, nu în ultimul rând, am început cu un avocat, încheiem cu un alt avocat, că ei sunt mulți. Doamna avocat Oana GAVRILĂ, societatea civilă de avocați „ȚUCA ZBÂRCEA și ASOCIAȚII”, nu a început prin a fi specialist în achizițiile publice, dar s-a specializat la locul de muncă și îi mulțumim că astăzi este alături de noi. Nu e prima apariție a doamnei avocat pe aceste teme. [restrict]

Oana GAVRILĂ: Mulțumesc!

Bogdan DUMITRACHE: Discutăm, simplificăm lucruri despre Ordonanța de Urgență 34/2006 privind achizițiile publice. Simplificând lucrurile pentru că prima întrebare este despre care dintre Ordonanțe de Urgență 34/2006 discutăm. Am văzut, chiar cu plăcută surpriză, că din iulie 2013 Ordonanța nu s-a mai modificat. Este adevărat, domnule avocat?

Adrian CEPARU: Dacă îmi dați voie, aș vrea să spun că asta ne bucură. În același timp, să zic una din problemele pe care le avem în zona asta a achizițiilor publice, este vorba de acest exces legislativ din 2006, de la Ordonanța 34, până în prezent, avem cam 14-15 Ordonanțe de Urgență care au modificat 34. Asta pentru noi, ca avocați, dar și pentru ceilalți, creează adevărate probleme. Deci una, două ordonanțe pe an mi se pare foarte mult. Aș vrea doar într-o scurtă paranteză sau într-o paralelă să vă prezint că noua directivă care urmează să fie publicată acum pe zona de achiziții a așteptat cam 5 ani de zile până au venit cu o nouă reglementare. Deci, vedeți, Comisia Europeană nu se grăbește să reglementeze atât de ușor. Deci, se așteaptă, bineînțeles că se așteaptă și o jurisprudență care vine din spate și reglementează piața. Sper ca și în România lucrul ăsta să se petreacă încât jurisprudența să vină pentru cei care, eu știu, promovează aceste Ordonanțe și, în același timp, ne reglementează zona noastră de achiziție publică.

Bogdan DUMITRACHE: Doamna judecător, avem suficienți de mulți judecători pentru achizițiile publice? Judecă prima instanță, judecă recursuri, trebuie să judece de urgență și cu precădere pentru că la noi toate se judecă de urgență și cu precădere, dar mai ales în achiziții publice această cerință este importantă.

Diana BULANCEA: Nicidecum, răspunsul scurt și categoric. Într-adevăr, 23 de modificări ale Ordonanței 34 au fost de la adoptare până în prezent, prin diverse modalități de modificare a actului normativ. Într-adevăr, noile directive ale Uniunii Europene, într-un decurs de 5 ani, au trecut prin tot felul de consultări cu statele membre și cu alte organizații naționale și internaționale persoanei interesate pentru a se ajunge la propunerea de directivă din 2012 a Comisiei Europene și a fi adoptată, în sfârșit, în ianuarie, în acest an. Au avut la bază o carte verde, o carte albă. La noi, de multe ori, este foarte dificil să identifici o rațiune a legiuitorului, transpusă undeva într-o expunere de motive.

Bogdan DUMITRACHE: Aș spune că este dificil să identifici probabil norma juridică aplicabilă, la un moment dat, în legătură cu un anumit litigiu din cauza modificărilor.

Diana BULANCEA: Există, într-adevăr, o anumită problemă cu identificarea normelor aplicabile în timp. Dată fiind tehnica legislativă de prevedere a unor dispoziții tranzitorii în modificările Ordonanței, în acte care au termen de intrare în vigoare ulterior al unor acte intrate în vigoare anterior cu prevederi care se bat cap în cap. La Curtea de Apel București, pentru că m-ați întrebat numărul de judecători, în prezent, sunt 39 de judecători pe Secția de contencios administrativ și fiscal, care soluționează litigiile de achiziții publice, într-o compunere de 13 completuri de recurs. Bineînțeles că se încearcă respectarea unui termen cât mai mic, dată fiind procedura care ne dă în competență exclusiv contestarea actelor autorităților contractante prin intermediul hotărârilor CNSC-ului, reușim, având deja un dosar administrativ care vine odată cu plângerea, reușim să respectăm niște termene rezonabile, zic eu.

Bogdan DUMITRACHE: Dar trebuie spus că nu există o secție sau o specializare în cadrul Curții de Apel exclusiv pe achiziții publice, judecătorii sunt provocați cu o avalanșă de probleme care depășesc granițele tradiționale contenciosului de acum 10 sau 15 ani.

Diana BULANCEA: Din păcate, nu. A fost și o inițiativă din sânul colectivului de judecători al Secției, acum 2 ani, pentru a se crea specializări în cadrul Secției de contencios administrativ și fiscal, am fost câțiva care ne-am și oferit, însă, din păcate, din punct de vedere administrativ, lucrurile se mișcă mult mai greu. Eu sper în continuare într-o inițiativă, într-o reacție a celor care au pârghiile legislative sau cel puțin administrative pentru a se ajunge la o specializare, având acum această inițiativă a Tribunalului comercial, poate vom avea și instanțe specializate de contencios administrativ.

Bogdan DUMITRACHE: Da, poate fi un precedent în jurul acestora.

Diana BULANCEA: Exact! Cum sunt jurisdicțiile administrative separate în atâtea state.

Bogdan DUMITRACHE: Doamna consilier, instanțele judecătorești judecă de urgență și cu precădere, dar Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor probabil că judecă la foc automat termenele din procedura de soluționare în fața Consiliului. Sunt destul de presante și îmi imaginez că trebuie reacție.

Florentina DRĂGAN: Da, din păcate, termenele de soluționare sunt foarte scurte. Nouă ne curge termenul de la momentul în care primim dosarul achiziției, care este de 20 de zile. Avem posibilitatea de a prelungi acest termen cu încă 10 zile, în situația în care dosarul este foarte complex și nu putem să îl soluționăm în 20 de zile, iar în situația în care contestația respectivă va fi soluționată pe o excepție atunci termenul se reduce și mai mult, în sensul că avem termen 10 zile de a ne pronunța pe o contestație în situația în care vom soluționa pe calea excepției. Da, într-adevăr, termenele sunt scurte. Pe de altă parte, trebuie să subliniez și faptul că numărul contestațiilor a scăzut comparativ cu anii anteriori, mă refer la 2009-2010, când aveam pe rol în jur de 9000 de contestații, acum, în 2012-2013, am ajuns undeva la 6000 de contestații.

Bogdan DUMITRACHE: 6000, altă viață, categoric. Asta este o veste foarte bună. Deci, problema e rezolvată, la nivelul Consiliului.

Florentina DRĂGAN: Au scăzut destul de mult. Problema este că a scăzut numărul contestațiilor, însă am constatat că avocații au început să se specializeze, și atunci dosarele sunt din ce în ce mai complexe. Deci, dacă nu mai avem 9000 de contestații, însă avem contestații care abordează foarte complex, și atunci și noi trebuie să avem grijă să nu cădem în plasa avocaților care ne întind tot felul de curse prin contestațiile pe care dânșii le formulează. Da, ritmul este destul de alert în soluționare, suntem doar 11 complete care soluționăm. Suntem 33 de consilieri de soluționare, însă majoritatea suntem din 2006-2007, ne-am obișnuit cu ritmul, nu avem încotro, trebuie să pronunțăm o soluție.

Bogdan DUMITRACHE: Doamna avocat, cum e cu plasa? Că s-a evocat aici faptul că, de fapt, în realitate, a scăzut numărul cantitativ, însă consumul de energie, de concentrare, este mai mare deoarece, asta este latura nu aș spune aici proastă, latura delicată a problemei, latura bună este că avem avocați specializați pe achiziții publice.

Oana GAVRILĂ: Da, îmi place să cred că plasa la care se referă doamna consilier este mai degrabă consecința acestei specializări în materia achizițiilor, pe care unii dintre avocați și-au propus cel puțin să o urmeze, și, probabil că creșterea nivelului de subtilitate a argumentației, de complexitate a argumentației, este cea care în realitate provoacă aceste așa-zise plase, mă rog, aceste probleme suplimentare, capcane, celor cu care era obișnuit Consiliul în practica anterioară. Pe de altă parte, cred că întreaga piață se dezvoltă și devine din ce în ce mai complexă și atunci și problemele sunt pe măsura proiectelor care urmează a fi atribuite. Este, cred, o creștere firească în tandem, a tuturor componentelor acestei piețe.

Bogdan DUMITRACHE: Domnule Fusea, formația dumneavoastră este una complexă la origine economică, dar, iată, dacă înțelegem bine, domeniul achizițiilor publice este un domeniu în care s-a ajuns la o anumită echilibrare între specializarea, să spunem tehnică, și cea chiar juridică.

Sorin FUSEA: Da, e adevărat și tocmai această specializare de care vorbeau antevorbitorii, până acum, este o perspectivă pe care ne-o dorim pentru că dorința pe care o exprimă aici vizează interesul general. În linii generale, achizițiile publice reprezintă o manifestare a interesului public și, categoric, dacă avem oameni bine pregătiți și banii sunt cheltuiți eficient, ca atare și populația, noi toți avem de câștigat din această specializare care conduce, până la urmă, la folosirea eficientă a banilor publici.

Bogdan DUMITRACHE: Domnule avocat, poate că presiunea la care este supus, în primul rând, CNSC-ul, ține și de această regulă specifică a faptului că procedurile în fața lui suspendă procedura de atribuire. Este o soluție pe care Ordonanța de Urgență 34/2006 o prevede. Credeți în această soluție?

Adrian CEPARU: Aș vrea să spun că ne-am fi dorit după intrarea în Uniunea Europeană, pentru că a fost un angajament să construim acest Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor, am mers în paralel din 2007 cu instanță, cu Tribunal, noi am dorit, și cu tot respectul pentru activitatea de calitate care se desfășoară în cadrul Consiliului, și am să fac o mențiune după aceea și pe celeritate, dar pe această situație a Consiliului, ne-am fi dorit să fi ajuns la o instanță specializată, un Tribunal cum este în Franța, un Tribunal administrativ cu o secție de achiziții publice care ne-ar fi reglementat și ne-ar fi aranjat mult mai bine pentru că un interes al României, să nu uităm, PIB-ul României, 15-20% se desfășoară prin proceduri de achiziție publică, înseamnă 15-20 de miliarde de euro. Deci, un interes enorm al României să desfășoare aceste proceduri cu celeritate, dar, totuși, în instanțe specializate atât la nivel de Tribunal, cât și eventual la nivel de Curte de Apel, cum spunea doamna judecător. Deci îmi doresc, în primul rând, să mergem în această direcție. La un moment, am suspendat contestațiile în cadrul Tribunalului și a rămas numai Consiliul să soluționeze cu celeritate, cum spuneați dumneavoastră, toate contestațiile. Pentru noi, situația asta nu este un avantaj, noi vrem decizii bune, dar pe o situație de celeritate în care avem 3 sau 4 zile cu o complexitate ridicată în dosar, nici noi avocații care nu suntem neapărat contestatorii, putem să scriem punctele de vedere pentru ambele părți contractante, este foarte greu la un volum mare să răspundem pe termene atât de scurte. Deci nu celeritatea cred că trebuie să fie interesul nostru major și aș vrea doamna consilier să confirme că dificultățile nu sunt numai pentru noi avocații, cât și pentru dumneavoastră, pe acest termen foarte scurt.

Bogdan DUMITRACHE: E vorba de combinația aceasta letală între profesionalism și celeritate.

Adrian CEPARU: Da, și mă gândesc chiar și la nivel de Curte de Apel, unde sunt instanțe specializate cu experiență, nici dânșii nu pot soluționa chiar dacă se primesc termene destul de scurte, să zic una-două săptămâni, poate acum chiar mai mult, cu noul format al instanțelor, dar în același timp, pe un interval de o lună de zile, este foarte greu și pentru dânșii să soluționeze. Sunt foarte multe dosare, chiar numai pentru noi avocații cu una-două cauze cu complexitate ridicată este foarte greu să le gestionăm. Deci nu știu dacă timpul este interesul nostru major, cât soluții corecte, soluții și decizii bune, doamna consilier.

Florentina DRĂGAN: Nu știu ce să zic, noi credem că soluțiile pe care le dăm sunt bune, având în vedere că la noi munca se vede foarte clar prin deciziile noastre care sunt contestate și sunt casate, deci ăsta este, să zic, cheia cu care noi ne verificăm dacă soluțiile respective sunt bune sau nu. Ce să vă zic? În 2013, din cele 5.700 și vreo 30 de decizii pe care le-am pronunțat, în jur de 700 de decizii, 680 și ceva de decizii au fost contestate la Curțile de Apel, iar din aceste 600 și ceva de decizii au fost casate undeva în 70 de decizii casate în tot și 70 de decizii modificate în parte. Deci mi se pare că, totuși, 1%, 1,22% casate în tot și 1,22% casate în parte mi se pare, totuși, un procent destul de bun.

Adrian CEPARU: Doamna consilier, pe cifre, așa este, dar noi avem o altă problemă ca avocați și în instanță noi avem rezolvată problema următoare: noi solicităm la dumneavoastră întotdeauna să avem concluzii orale în fața consiliului. Noi considerăm că, la anumite cauze, complexitatea este ridicată și o dezbatere cu toate părțile, cum se desfășoară în fața instanței, este indispensabilă, fiind legați de acest termen de celeritate, dumneavoastră treceți peste solicitarea noastră de a pune concluzii în fața Consiliului și asta crează probleme pentru noi.

Florentina DRĂGAN: Nu știu ce să zic, sunt complete și consilieri, în funcție de dosarul respectiv și de complexitatea lui, sunt complete care acordă aceste audieri. Ba din contră, chiar dacă nu le solicită partea, din oficiu solicită aceste audieri Consiliul. Deci, într-adevăr, sunt dosare complexe, dar dacă Consiliul, din înscrisuri, din probatoriul administrat, consideră că nu este necesară această etapă de audieri, o s-o respingă, iar în motivare va motiva de ce nu a acordat părții dreptul.

Adrian CEPARU: Doamna consilier, vă mai dau un alt dezavantaj, noi solicităm întotdeauna expertiză. De când este CNSC-ul, nu s-a admis niciodată expertiză. Tocmai pentru că sunteți constrânși de celeritate. Noi solicităm expertiză. Cum se solicită la instanță expertiză, nu ni s-a admis niciodată și nici din practica Consiliului, din câte cunosc eu, nu s-a admis vreodată expertiza.

Florentina DRĂGAN: Da, este foarte adevărat, numai că trebuie să țineți cont și de faptul că, în Consiliu, noi nu suntem numai juriști, este o echipă multidisciplinară, jumătate din noi sunt juriști iar cealaltă jumătate sunt ingineri economiști. Mai mult decât atât, cred că ar trebui să țineți cont și de faptul că pe lângă consilierii de soluționare, în cadrul fiecărui complet sunt consilieri contractuali care au specializări, deci: tehnic, juridic și economic.

Adrian CEPARU: Dar nu sunt experți?

Florentina DRĂGAN: Nu sunt experți, dar ei au calificarea necesară pe aceste domenii. Prin urmare, un dosar trece prin mai multe mâini, este completul.

Bogdan DUMITRACHE: Practic, e o soluționare, într-un fel, interdisciplinară.

Florentina DRĂGAN: Exact, de asta nici nu a fost nevoie să administrăm proba cu expertiză. Nu spunem că suntem cei mai buni, însă, e adevărat, poate și din cauza celerității am evitat.

Bogdan DUMITRACHE: Am văzut-o zâmbind pe doamna judecător și bănuiesc că nu din cauza subiectului, e un surâs, e un surâs pe reflexie.

Diana BULANCEA: Părerea mea este, și nu numai a mea, și a câtorva colegi, că vorbind despre o inițiativă care s-a vehiculat chiar anul trecut în legătură cu o posibilă desființare a CNSC-ului, consider că ar fi cea mai proastă soluție pe care ar putea s-o adopte legislativul la ora actuală.

Bogdan DUMITRACHE: E cu atât mai ispititoare, să știți!

Diana BULANCEA: Pentru că, vă spun, într-adevăr, și problemele ridicate de doamna consilier, nu știu dacă sunt neapărat legate de specializarea avocaților și de găsirea unor tertipuri sau unor pârghii prin care să invoce cât mai multe argumente, ci sunt, exact cum sublinia doamna avocat, evoluția societății și nevoia de achiziții în niște domenii extrem de delicate care presupun cunoștințe extrem de aprofundate în respectivele domenii de specialitate față de care noi suntem total outsideri, nu avem cunoștințele necesare. Ori, completurile din cadrul Consiliului sunt constituite din specialiști. Deciziile, din toată experiența din 2009 până în prezent, la Curtea de Apel București, deciziile care vin de la Consiliu, vin cu plus valoare. Pe aceste aspecte tehnice am avut achiziție de supape la centrala termonucleară. Am avut achiziție deratricide, apoi, să mă ierte Dumnezeu, dacă poți, chiar după ce studiezi, să devii cât de cât specialist pentru a înțelege dacă într-adevăr o anumită substanță este similară unei alteia pentru a ajunge la scopul dorit.

Bogdan DUMITRACHE: Domnule Fusea, interdisciplinaritatea devine o paradoxală, o condiție esențială pentru specializarea pe achiziții publice.

Sorin FUSEA: Da, această nevoie de experți de care vorbeau colegii noștri, mie mi se pare totuși vitală și, mai mult decât atât, noi, ca asociație, am propus Ministerului Justiției să dezvolte, la nivelul instanțelor, pe tabloul instanțelor, și experți specializați pe achiziții publice. Acest lucru a fost făcut de către noi încă din anul 2012 și am avut reacții pozitive, într-o primă fază. Necazul este că nu s-a ajuns la o finalitate. Acum câteva săptămâni, am revenit în noua structură a executivului cu aceeași propunere și încă nu avem un răspuns. Deci, categoric, la momentul de față, pentru că legea permite chiar și în fața CNSC-ului și îi dau dreptate domnului Adrian Ceparu, sigur că așa este, nu s-au admis niciodată, nici eu nu știu lucrul acesta și, cu toată interdisciplinaritatea, în cadrul acestor completuri sunt 3 oameni: juristul care conduce completul și un inginer, respectiv un economist. Nu cred ca inginerul trebuie să fie neapărat sau să fie pe supape specializat sau ceva tehnică nucleară. Culmea e că poate la o întâlnire cu judecătorii, cineva care avea o speță ce privea o centrală nucleară se plângea că în toată România n- a găsit un specialist care să îi dea răspunsul la aceste întrebări. Sunt convins că lucrurile sunt destul de complicate. Noi venim, totuși, și spunem că a răspunde unor întrebări ce țin de domeniul tehnic presupune ca și noi să ne întâlnim, respectiv pe construcții trebuie să mă întâlnesc atât cu un proiectant, cu un arhitect, cât si cu inginer de structuri sau eu știu ce altă specializare a inginerului. Nu pot să dau răspuns numai eu. Chiar dacă aș fi numai inginer.

Bogdan DUMITRACHE: Este un domeniu costisitor adică este un domeniu în care trebuie investit din punct de vedere al formării.

Sorin FUSEA: Da, și, mai ales, trebuie să ai persoana potrivită la timpul potrivit.

Oana GAVRILĂ: Știți ce mă întreb eu? Mă întreb, apropo de sugestia dumneavoastră pe care o resimt si eu că necesitate din practică, dacă nu cumva, totuși, picăm în capcana unei complicări si mai mari a situației actuale prin formularea sau permiterea unor expertize. De ce? În momentul în care pregătim un dosar, noi, toate părțile implicate: avocați, societățile sau autoritățile pe care le prezentăm, membrii completului de soluționare la CNSC și judecătorii, venim și facem o analiză sau o prezentare, după caz, a situației din speță. Dacă în această situație complexă, deja, apare și un expert care va veni cel mai probabil cu o abordare complet diferită, măcar datorită formației sale, mă întreb în ce măsură se vor simplifica procedurile și în ce măsura celeritatea care am înțeles că nu e neapărat de natura procedurii sau n-ar trebui să fie sau n- ar trebui să fie pretextul unor soluții superficiale, ar fi, totuși, utilă. Adică mie, în momentul acesta, ca practician, mi se pare că poziția unui expert ar putea sau ar risca, mai degrabă, să complice procedura de soluționare a acelei contestații în ambele etape și cred că, pe de altă parte, poate avea un substitut, dacă vreți, sub forma unei opinii tehnice pe care fiecare dintre părțile interesate o poate prezenta membrilor de soluționare, completului de soluționare în fața CNSC-ului sau în fața Curții de Apel. Nu știu dacă inițiativa, din punctul acesta de vedere, este neapărat una utilă procedurii în ansamblu.

Adrian CEPARU: Aș vrea să lansez o întrebare și pentru doamna consilier și pentru doamna judecător. În situația în care noi ajutăm dosarul cu o expertiză extrajudiciară, că asta nu putem s-o facem, cum va soluționa Consiliul și cum va soluționa Curtea, cu 2 opinii de la experți, diferite, contrare, unde este adevărul? La partea A sau la partea B? Pentru că noi nu putem să mergem să susținem în fața instanței, cum am avut uneori, expertiză care era in susținerea clientului nostru și a situației pe care noi o prezentam, de cealaltă parte, expertiză cu susținere în favoarea dânșilor. Mai mult decât atât, chiar punct de vedere de la ANRMAP, emis în favoarea noastră, în favoarea dânșilor. Cum se poate soluționa, într-o astfel de situație, din partea Consiliului și din partea instanței, o situație de genul acesta?

Bogdan DUMITRACHE: Dumneavoastră puneți întrebarea dacă există un acces efectiv la justiție în secvența achizițiilor publice?

Adrian CEPARU: Nu, vreau să întăresc rolul expertizei pentru că, până la urmă, dacă venim cu expertiză de o parte și de alta, cum va tranșa Consiliul, cum va tranșa instanța cu opinii de experți de o parte și de alta în susținerea fiecărei părți.

Oana GAVRILĂ: Doar o precizare, îmi cer scuze că intervin în acest moment, foarte scurtă. Cred că, totuși, ne îndepărtăm de la scopul verificării legalității procedurilor de atribuire. Atâta timp cât în fața instanței se ajunge pe un control de legalitate, nu știu dacă opinia expertului este atât de importantă, din punct de vedere tehnic, dar îmi cer scuze că am intervenit când adresaseți întrebarea colegului.

Bogdan DUMITRACHE: Era ideal să chemăm și un specialist în instalații nucleare sau ceva de genul ăsta. Doamna consilier, cum va soluționa Consiliul?

Florentina DRĂGAN: Deci noi, deocamdată, eu, personal, deși lucrez aproape de la înființare, nu am avut în cadrul dosarului depus vrun raport de expertiză extrajudiciar, însă, așa cum bine știți, comisiile de evaluare pot apela, în etapa de evaluare, la diverși experți. În cadrul dosarelor de achiziție am avut astfel de rapoarte de specialitate, de expertiză. Exact, experții cooptați pe lângă comisiile de evaluare. Însă vreau să vă spun că am citit respectivele rapoarte, dar dacă am considerat că ele încalcă prevederile legale, evident că nu ne-am aliniat acelor rapoarte făcute de experți, chiar dacă au fost făcute în cadrul etapei de evaluare și, atunci, soluția noastră am pronunțat-o în baza textului de lege, în urma verificărilor făcute de noi, deci nu am luat ad literam susținerea expertului respectiv cooptat în cadrul etapei de evaluare a ofertelor.

Sorin FUSEA: Da, cred că se face, totuși, o mică confuzie. Deci vorbim de procedura în fața instanței și procedura în fața CNSC-ului. Până la urmă, ceea ce dumneavoastră povestiți aici nu prea are legătură cu ceea ce invocau colegii noștri. De ce? Pentru simplul fapt că a spune că un expert complică lucrurile, mie mi se pare că, totuși, răstoarnă sarcina. Expertul vine să clarifice niște lucruri din perspectivă tehnică sau perspectivă procedurală, ori dacă cineva îi pune întrebarea expertului din perspectiva procedurii, legalității procedurii, deja îi dai expertului ceva ce nu ar trebui să spună el. Legalitatea nu este în sarcina expertului neapărat sau dacă i s-a pus această întrebare, până acum, eu am văzut că răspunsurile au fost date de către experți contabili.

Florentina DRĂGAN: Nu, am găsit și rapoarte formulate de experți.

Sorin FUSEA: Tocmai aici vroiam să vin, deci la raportul pe care dumneavoastră l-ați văzut, raportul expertului cooptat, acela care participă în procedură, n-are legătură cu instanța, el este chemat să ajute comisia de evaluare. Practic, numai pe acest segment pe care comisia nu se descurcă cere părerea lui, iar acest raport este separat, iar comisia are disponibilitatea să îl folosească sau nu. Faptul că dumneavoastră l-ați citit și că îi dați sau nu dreptate nu are importanța pentru că până la urmă comisia este cea care își asumă, prin vot. Ori aici, lucrurile, ce a spus expertul acela cooptat, ține de pregătirea lui.

Florentina DRĂGAN: Deci v-am spus, eu, personal, în dosarele în care eu le-am soluționat, nu am avut depusă o expertiză extrajudiciară ca să pot să vă dau acum un răspuns exact. Deși, mai mult decât atât, vreau să rețineți foarte clar că noi avem posibilitatea de a dispune expertiză, însă nu avem o prevedere specială. Prin urmare, va trebui să ne raportăm la Codul de procedură civilă, având în vedere că, potrivit prevederilor art. 297, mă trimite la Codul de procedură civilă și atunci, în momentul în care s-ar dispune expertiză, pe lângă expertiză, va trebui să o comunic părților, să vină obiecțiuni la expertiză, iar trimisă la expert, deci ar dura foarte, foarte mult și încă o problemă: până acum, niciun complet nu a considerat necesară, deci a avut toate elementele, v-am spus, procedura este scrisă, dar dacă Consiliul sau membrii completului respectiv nu înțelege sau au dificultăți în soluționarea dosarului, se pot face audieri și, în audieri, lucrurile, în general, se clarifică. Prin urmare, nu a fost necesară dispunerea unei astfel de expertize.

Bogdan DUMITRESCU: Doamna judecător, două întrebări în loc de una. Prima, resimte instanța lipsa expertizei? A doua, doamna consilier a deschis un subiect foarte interesant pentru că această problemă a specializării în materie de achiziții publice, comportă și o altă dimensiune. În general, cred că suntem obișnuiți în prezența unei legi speciale să considerăm că acea lege specială este suficientă, dar iată sunt normele de trimitere la dreptul comun, un drept comun care, știm cu toții, este foarte efervescent. Au intrat în vigoare noile Coduri, deci două probleme.

Diana BULANCEA: Da, în legătură cu expertiza, într-adevăr, dezbaterea poate fi foarte interesantă, dar nu trebuie să uităm niciodată de unde plecăm. Se pot contesta foarte multe acte din diverse etape ale procedurii. Numai unele ar putea ridica, într-adevăr, probleme de necesitate a unor opinii ale unor experți. Nevoia de expertiză nu cred că este atât de mare pe cât este nevoia de experți. Acum, aici mi se pare foarte important să facem distincția, de asemenea, pe experți tehnici, pentru soluționarea aspectelor tehnice cu care atât Consiliul, cât și instanța se confruntă, și această modalitate care se tot vehiculează de a legifera-o, categoria experților procedurali, ori mi se pare o eroare pentru că nu putem avea experți pe procedură civilă, experți pe procedură penală, experți pe procedură de achiziții publice. Până la urmă, ăsta este rolul nostru, și al Consiliului, și al nostru, al judecătorilor. Din punct de vedere procedural, noi suntem cei competenți, avem nevoie de opinii ale unor specialiști și aici reafirm cu fiecare ocazie, reafirm faptul că nu avem specialiști. Modalitatea în care este concepută în prezent expertiza judiciară și instituția expertizei în țara noastră este extrem de deficitară, în domeniul contenciosului administrativ, în general, și al achizițiilor publice, îndeosebi, pentru că avem nevoie de o flexibilitate, avem nevoie să apelăm la experți și, într-adevăr, în litigiul cu supapele nucleare, societatea a fost din Canada, cea care și-a dat opinia, în final. Nu avem specialiști în România, avem nevoie de pârghii legale care să ne permită și nouă, și părților, deopotrivă, să apeleze la experți pe diverse domenii de drept material, tehnice, din România, dinafară, de oriunde din lume. Deci nevoie de expertiză este, dar prin intermediul unor experți calificați.

Bogdan DUMITRACHE: V-am pus a doua întrebare legată de raportarea la dreptul comun tocmai pentru că, în sfârșit, chiar înainte de începerea emisiunii, cu toții aproape am stat așa de vorbă, preliminar, în legătură cu una dintre subtemele sau subpunctele întâlnirii noastre, legate de cadrul procesual pasiv, nu știu dacă denumirea este foarte corectă, din punct de vedere al dreptului procesual civil, în soluționarea plângerii împotriva deciziei CNSC. Este vorba de necesitatea introducerii în cauză și a ofertantului desemnat câștigător, atunci când se discută anularea rezultatului procedurii, și am avut ocazia unor discuții așa, foarte sumare legate de completarea textului din Legea contenciosului administrativ, care e ceva mai vechi, cu textul noului Cod de procedură civilă.

Diana BULANCEA: Da, problema a suscitat numeroase dezbateri în cadrul colectivului nostru. Într-adevăr, avem recomandările Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei, care ne impun niște standarde, niște principii cu forță juridică nu obligatorie, dar de recomandare pentru a implementa niște garanții la nivel procesul, care să permită în orice moment aducerea la cunoștința oricărei persoane titulară a unui drept decurgând dintr-un act administrativ de a fi încunoștințată de existența unui litigiu în legătură cu actul administrativ al cărui beneficiar este. Pornind de la aceste principii, soluția majoritară la nivelul Curții de Apel București a fost ca în situația în care se contestă un act al autorității contractante al cărui destinatar este o terță persoană, acelei persoane să i se aducă la cunoștință, iar modalitatea procedurală pe care o avem pentru a aduce la cunoștință este citarea. Prin citarea în cadrul plângerii, bineînțeles, au existat foarte multe situații în care chiar cei citați au venit să invoce o inadmisibilitate sau o lipsă a calității procesuale pasive, nefiind interesați să participe la litigiul de pe rolul instanței. Consider că, în prezent, în sfârșit, avem o pârghie pentru a soluționa blocaje care ar putea apărea în legătură cu acest aspect, prin dispozițiile din art. 78 și 79 din noul Cod de procedură civilă, care ne permit să respingem o acțiune în situația în care instanța apreciază necesară completarea cadrului procesual pasiv și cu beneficiarul actului sau titularul unui drept decurgând dintr-un act administrativ contestat, iar partea care a declanșat litigiul se opune. Eu vreau să afirm, cum o fac întotdeauna, suntem în materia dreptului administrativ, mai larg vorbind, este o ramură a dreptului public și întotdeauna trebuie să avem în vedere că principiul disponibilității este undeva dedesubt principiului priorității interesului public, inclusiv pe aceste aspecte procedurale, în momentul în care se contestă un act al autorității contractante, care ar avea consecințe asupra banului public, fondurilor publice, că până la urma acolo te raportezi, acolo te întorci, trebuie să soluționezi în mod complet și adecvat cauza respectivă. A lăsa pârghiile la latitudinea contestatorului care poate fi de bună-credință dar poate fi și de rea-credință, deja nu mai corespunde exigențelor principiilor dreptului public, în general.

Bogdan DUMITRACHE: Ascultam statistica pe care o evoca aici doamna consilier, legată de faptul că deciziile pe care le pronunță Consiliul, într-o covârșitoare majoritate, aș spune, rezistă în fața instantei și mă gândeam, dacă alăturând acestei statistici o statistică a situațiilor în care plângerile, contestațiile față de deciziile procedurii de atribuire sunt respinse ca neîntemeiate, dacă nu cumva ar fi de meditat asupra înlocuirii efectului suspensiv de drept al procedurii de atribuire cu suspendarea asupra căreia chiar Consiliul sau, știu eu, instanța să se pronunțe. Sigur, discutăm în afara cadrului legal în vigoare.

Diana BULANCEA: La ce vă referiți? Pentru că nu mai avem niciun principiu al suspendării efectului suspensiv de drept.

Bogdan DUMITRACHE: În fața Consiliului Național.

Florentina DRĂGAN: Deci instituția suspendării a suferit destul de multe modificări din 2006 până în prezent. Deci, la început, se depunea o contestație, se suspenda de drept. Pentru că se pot depune contestații în diverse etape procedurale, legiuitorul, pentru a reduce aceste termene a venit cu o modificare, undeva prin 2007, nu se mai suspenda la fiecare procedură, se suspenda în două etape: dacă era depusă contestația la documentație, se suspenda până la deschidere; dacă era depusă contestația după deschidere, se suspenda până la comunicare. N-a fost bine nici așa, motiv pentru care legiuitorul a spus „nu”. A fost cea mai grea perioadă a noastră, de ce? Legiuitorul a spus „Nu, dacă se depune contestație, indiferent de moment, se suspendă o singură dată, la final”. În acea perioadă, Consiliul nu mai putea dispune nicio măsură de remediere, ofertele fiind depuse, fiind evaluate, chiar dacă autoritatea contractantă voia sa se suspende, nu putea să se suspende, neavând text legal și atunci, în perioada respectivă, nu am fost organism de remedii, am fost organism de anulări de proceduri. Dacă contestarea era întemeiată și era depusă la documentație, singura soluție era anularea procedurii. Ăsta a fost motivul pentru care legiuitorul a spus „nu”, lăsa la latitudinea autorității contractante să ia orice măsură de remediere, inclusiv suspendarea. Nici așa nu a fost corect. De ce? Pentru că există un principiu al tratamentului egal și, lăsând la latitudinea autorității contractante de a suspenda, operatorii economici care depuneau contestație erau cumva privați de un drept. Prin urmare, legiuitorul a stabilit, în 2011-2012, posibilitatea operatorilor economici de a solicita suspendarea în fața Consiliului, Consiliul fiind obligat să se pronunțe în termen de 3 zile, iar decizia se poate contesta la Curtea de Apel în termen de 5 zile. Eu mă gândesc că, în acest fel, legiuitorul a acordat posibilitatea operatorilor economici care doresc să solicite suspendarea, să motiveze care sunt prejudiciile care îi sunt aduse. Consiliul, în funcție de probatoriul minim administrat, va admite sau va respinge cererea de suspendare. În fața instanțelor, știu că există și acolo. La noi, deciziile noastre sunt obligatorii, prin urmare, dacă nu este o cerere expresă, mă gândesc, în fața instanței, nu poate să suspende.

Diana BULANCEA: Din fericire, într-adevăr, reacția legiuitorului a venit, în acest domeniu, destul de repede și a înlăturat treptat orice efect suspensiv de drept a prevăzut instanța inițial. În cadrul plângerilor nu a existat niciodată un astfel de efect suspensiv de drept, ci numai posibilitatea de a se solicita odată cu plângerea sau separat, anterior sau ulterior, și suspendarea fie a executării actului autorității, fie suspendarea procedurii, au existat numeroase modalități de reglementare la acest nivel, fie chiar suspendarea efectelor deciziei Consiliului. În prezent, din acest punct de vedere, avem o reglementare bună care permite și părților să solicite și să supună analizei unele aspecte care ar putea determina suspendarea. În instanță, se poate formula similar cererilor de suspendare care vizează orice alte acte administrative.

Bogdan DUMITRACHE: Trucarea licitațiilor în achizițiile publice. Există așa ceva?

Adrian CEPARU: Cu siguranță că există. Sigur, noi, ca avocați, nu deținem astfel de instrumente să putem să venim cu lucruri concrete pentru situații de genul acesta. Cunoaștem, sigur, și noi, din practica de la Consiliul Concurenței că sunt operatori economici care participă la procedurile de achiziție publică, în una, două, trei formații, în funcție de cum se derulează procedura, își pot retrage una dintre oferte. Sigur că autoritatea contractantă are posibilitatea să contracteze astfel de situații, când le sesizează, dar v-am zis, nu ține de noi, ține de autoritatea contractantă, mai puțin pentru noi, avocații, să deținem instrumente de control și de vizibilitate pe un astfel de fenomen de trucare a licitațiilor. Poate domnul Fusea poate să ne spună mai multe.

Sorin FUSEA: Trucarea licitațiilor este o temă care ține agenda publică. Orice om, dacă pe stradă este întrebat, o să spună că, sigur, toate licitațiile sunt trucate sau marea majoritate a lor. Problema este ca au apărut deja și confirmări din dosare penale, în sensul în care deja sunt soluții definitive, și cred că DNA-ul este campion în segmentul acesta, deci confirmă percepția publică, până acum poate nesusținută pentru că am văzut și anumite sinteze făcute în care cineva spunea că licitația nu a fost corectă numai pentru faptul că prețul este mai mare decât media cu care s-a vândut respectivul produs, într-un anumit interval de timp. Aș vrea, totuși, să dezvolt un pic segmentul acesta pentru că e o chestiune pe care o cunosc mai bine și fiecare dintre noi ne gândim, în special, la două lucruri, atunci când vorbim despre trucarea licitațiilor, și anume: fie se cumpără produse, servicii, sau se achiziționează lucrări la un preț mai mare decât valoarea justă pe care o au acele produse, fie vorbim despre o alocare către un anumit operator economic ofertant, a unui contract public. Mai puțin se discută, și asta este o chestiune care aduce valoare discuției noastre, despre efectele pe care le creează o astfel de denaturare a procedurii, pentru că, iată, vorbim despre niște prevederi ale legii mai mult sau mai puțin bune, dar în fapt, până la urmă, din buzunarul nostru ies mai mulți bani pentru un produs care este de o generație în spate și prețul pe care îl plătim este pentru o generație foarte nouă. Am exemple concrete în acest sens și, din păcate, tragice. Chiar de curând vorbeam cu cineva care îmi povestea de cum se face o achiziție publică a unui depozit de deșeuri undeva prin N-E Moldovei, în sensul în care banii pe care îi plăteau erau foarte mulți și deșeurile respective trebuiau să fie tratate printr-o instalație, se cheamă stație de tratare levigat, iar aceea destul de în spate ca performanță.

Bogdan DUMITRACHE: Deci iar avem nevoie de specialiști.

Sorin FUSEA: Avem nevoie de specialiști și avem nevoie de oameni care să înțeleagă, atunci când se fac achiziții publice, că nu merită să dea niște bani și să se grăbească să cumpere un lucru vechi sau care nu are funcționalitate. Pentru că, iată, trucarea licitațiilor, pană la urmă, asta înseamnă: să vii cu un produs care nu are funcționalitate și să iei bani mulți pe el. Cum facem asta? E o chestiune ce ține de procedură, desigur, dar și operatorii economici, că vorbim despre ei, și-au creat anumite mecanisme care nu sunt neapărat prin înțelegere între ei. Dacă ne uităm la SEAP o să vedem că există anumite ipoteze în care, din 25 de ofertanți, numai unul singur reușește să treacă de faza calificărilor, adică ei au o practică: se tot depun oferte, și de data aceasta, 24 de oameni nu au fost în stare să facă o documentație numai pe calificare, bună. E o chestiune pe care, desigur, o putem duce în sfera faptului că undeva s-a întâmplat ceva, ca și obstrucționare, a depunerii de oferte.

Bogdan DUMITRACHE: Apropo de denaturare, mă uitam că emisiunile încep să semene între ele, deși temele sunt diferite. Data trecută am discutat despre insolvență și au fost câteva constante. Prima, că avem puțini judecători pentru câte probleme de insolvență sunt, și a doua, că nu suntem singuri, Codul penal ne ține aproape. Data trecută am citat un text din Codul penal care se referea la o infracțiune imputată celui care nu își declară starea de insolvență în termen de 6 luni de la apariția stării. La fel, și în această emisiune avem puțini judecători față de numărul și complexitatea cauzelor, și avem din nou Codul penal aproape. Un articol din noul Cod penal: Fapta de a îndepărta prin constrângere sau corupere un participant de la o licitație publică, și mă opresc la a doua modalitate care mi se pare mai interesanta pentru că face legătura cu această idee de denaturare, înțelegerea între participanți pentru a denatura prețul de adjudecare, se pedepsește cu închisoare de la 1 la 5 ani. Doamna avocat, nu sunteți poate în primul rând penalistă, dar este o problemă de achiziții publice.

Oana GAVRILĂ: Este o problemă de achiziții publice cu care, din fericire, recunosc că m-am confruntat aproape deloc până în prezent.

Bogdan DUMITRACHE: Deci, v-ați confruntat.

Oana GAVRILĂ: Nu, fenomenul mi se pare că este oricum mediatizat, suspiciunea planează de drept cumva asupra oricărei proceduri. Oricând se găsește cineva care să presupună cel puțin că există fie o astfel de înțelegere, fie o atribuire mascată sau direcționată către un anumit operator economic. Ce mi se pare, însă, interesant, ar fi că dincolo de principiul pe care ni-l dorim cu toții, sigur, să trăim într-o societate corectă, să analizăm corect pârghiile pe care le avem pentru depistarea și sancționarea unor astfel de fapte și, cred că oricât de mult am încerca noi să discutăm pe marginea subiectului astăzi, întorcându-ne la legislația care ar urma sa fie aplicabilă, vedem că pârghiile avute la dispoziție sunt în esență tot aceleași. Contestația împotriva procedurii sau a actului din procedură care se presupune a fi fost nelegal, plângerea împotriva deciziei CNSC-ului. Cred că nu greșesc dacă spun că un astfel de argument este invocat extrem de rar sau, cel puțin, extrem de rar dovedit în cadrul unor astfel de demersuri și, personal, mă întreb și eu, și pe colegii mei, cum își explică faptul că atât de rar se poate dovedi așa ceva care, aparent, este atât de des întâlnit încât ajunge să devină un fenomen despre care vorbește toată lumea.

Bogdan DUMITRACHE: Avem specialiști din punct de vedere al denaturării, doamna judecător?

Diana BULANCEA: Este foarte simplu. Pornind de la premisa că elementul obiectiv este înțelegerea între participanți, evident că niciunul dintre ei nu va face plângere. Nu va face contestație.

Florentina DRĂGAN: Nu în etapa de inițiere a procedurii, probabil că în etapa ulterioară, când nu se mai înțeleg.

Diana BULANCEA: Doar în aceste condiții. În schimb, și la nivelul municipiului București sunt foarte multe situațiile care apar de înțelegere între operatorii economici, dată fiind împărțirea municipiului București pe sectoare. Avem participanți la proceduri pentru aceleași tipuri de lucrări sau servicii la nivelul fiecărui sector. O înțelegere operează la modul: tu vei câștiga sectorul X, participăm cu toții, depunem oferte supraevaluate pentru a câștiga unul dintre noi. Va fi foarte greu pentru un organ de cercetare penală sau o persoană care vrea sa reclame la Consiliul Concurenței o astfel de faptă, să demonstreze că a existat o înțelegere, pentru o demascare din partea autorităților este foarte foarte dificil. Au existat, într-adevăr, în cadrul unei plângeri, niște referiri ale unui constestator petent ajuns, probabil, nemulțumit într-un anumit moment al procedurii, prin care identificase faptul că un ofertant achiziționase aceleași produse cu care participase la mai multe proceduri, la nivelul sectoarelor, pentru că de asta am și dat exemplul acesta. Este un exemplu concret, de la același furnizor, cu același preț, dar prețurile pe care le ofertase în cadrul fiecărei proceduri erau cu puțin peste prețul de achiziție în procedura pe care a câștigat-o, și extrem de mari, cu peste 100% profit adaos comercial în celelalte proceduri.

Bogdan DUMITRACHE: Regionalizarea a început în materia achizițiilor publice. Domnul avocat, tot ne învârtim în jurul prețului. Preț aparent neobișnuit de scăzut, 85% sau 80% din valoarea estimată? Ce să înțeleagă specialistul în achiziție când citește Ordonanța de Urgență și Hotărârea 925?

Adrian CEPARU: Această problemă, vă spun acum, din perspectiva operatorilor economici cărora noi le oferim consultanța. Deci se câștigă licitații cu 40-50% din valoare. Sigur că în momentul în care încep să deruleze contractul, se opresc, acești operatori economici care câștigă în formula asta de dumping 40%, când tu ai estimat 80%, deci sunt probleme în derulare, le-am observat și noi, sau forțează autoritatea contractantă să anuleze procedura, să denunțe contractul. Deci trebuie să fim foarte atenți pentru că în această luptă pentru contracte și în care autoritățile contractante merg cu această formulă pentru a crea eficiență, de fapt, nu se creează eficiența economică pentru că vrem să avem o eficiență a banului public, dar, de fapt, derulez o procedură și, de fapt, când am dat câștigătorul, nu se derulează contractul. Și nu știu care este interesul mai mare? Să derulez contractul decât să am o procedură care, într-adevăr, din punctul real al analizei economice, stau foarte bine. Am prețul cel mai scăzut, dar, de fapt, calitatea și problema chiar a derulării contractului este pusă în pericol. Deci eu aș sesiza că pe acest segment al prețului cel mai scăzut, este o adevărată problemă pentru mulți operatori economici care vor să participe, dar nu pot să meargă la formula de 40% din valoare, deci undeva piața, aici, este într-un deficit și cred că și colegii vin să întărească această realitate.

Oana GAVRILĂ: Cred că este pur și simplu consecința criteriului de atribuire, oferta cu prețul cel mai scăzut.

Adrian CEPARU: Dar este prost ales. Nu este cea mai recomandată formulă.

Oana GAVRILĂ: Nu este suficient pentru o evaluare corectă a capacității de realizare a obiectului.

Adrian CEPARU: Sigur.

Bogdan DUMITRACHE: Sunt prea sărac ca să fac economie. Nu, doamna consilier?

Florentina DRĂGAN: Eu cred că problema este în etapa de evaluare, la autoritățile contractante, pentru că mie textul de lege mi se pare foarte clar. În momentul în care ai un preț aparent neobișnuit de scăzut, tu, ca și comisie de evaluare, ai obligația de a cere justificări. Dacă acele justificări nu sunt concludente, poți să respingi oferta portivit art. de lege. Însă, în realitate, ce se întâmplă? Foarte mulți operatori economici nu vin cu justificări concrete, cu oferte ferme, să își demonstreze prețul. Poate că un preț care este 40% din valoarea estimată, poate în anumite situații să fie un preț corect care să poată să justifice realist, însă, cu siguranță, în alte cazuri, sunt situații când 40% nu poate fi un preț realist, însă autoritățile ce fac? Pun în aplicare acest text de lege doar formal, de dragul de a mai bifa încă o etapă și analizează răspunsurile sau nu pentru că și noi, în momentul în care se depun contestații, vedem: „Am atelier propriu și mă oblig să fac la prețul ofertat”. Nu, vino și demonstrează-mi că prețul ofertat îl poți susține. Sau „Având în vedere criza economică și ținând cont de bunele noastre relații comerciale cu furnizorii, avem discounturi deosebite”. Nu, vino și demonstrează-mi care sunt discounturile respective, dacă ele sunt reale.

Adrian CEPARU: Doamna consilier, sunt întru totul de acord.

Florentina DRĂGAN: Noi, dacă suntem sesizați, le verificăm, dar mie mi se pare mult mai corect ca membrii comisiei de evaluare să verifice cu rigurozitate aceste răspunsuri și să nu se culce pe afirmații nedovedite și frumos scrise că nu este concurs de beletristică.

Adrian CEPARU: Doamna consilier, întru totul de acord. Autoritatea poate să controleze, dar vă spunem concret și o știți foarte bine, ca și noi. Mă duc la furnizori și iau oferte cu 3 lei, în condițiile în care acel furnizor sub 10 lei nu vinde. Am document de la acești furnizori că îmi oferă cu 3 lei pentru a câștiga licitația și a veni cu 40 sau 30% din valoare, în momentul în care încep să derulez, bineînțeles că lucrurile nu se mai petrec așa. Furnizorul acela nu mai îmi oferă acel discount teribil de 3 lei și atunci nu pot să derulez contractul.

Bogdan DUMITRACHE: Problema noastră nu este cu lipsa expertizei, ci chiar cu evaluarea probei cu înscrisuri.

Adrian CEPARU: Ține de autoritatea contractantă să vadă că, de fapt, nu stă în picioare chiar dacă sunt documente în susținere. Te duci la furnizor și îți oferă, n-au niciun fel de obligație.

Sorin FUSEA: Nu numai furnizorul. Să ne gândim și la faptul că se folosește foarte mult, de exemplu, ca și justificare, un contract de comodat pentru un utilaj destul de costisitor, de altfel, sau a cărei chirie ar fi foarte mare. Nu are respectivul și, totuși, aduce ca și justificare un contract de comodat. Desigur, relația pe care o are acest ofertant cu acel proprietar al utilajului n-o putem cunoaște, dar se poate bănui. De cele mai multe ori, o sumă din contract va fi virată către acela pe alte căi pentru că e foarte simplu să spui „Iată, atâta este oferta mea” și pot să aduc chiar o justificare, dumneavoastră foloseați chiar o sintagmă 40%, poate mi se pare un preț corect și atunci unde este realitatea pentru că, iată, cineva s-a gândit într-o notă justificativă să spună „prețul este de atât”. Oare nu a știut el cât e prețul? De ce să meargă 40%, adică 60% dăm dintr-o dată jos. Nu, nu cred că e așa și spun că nu e așa pentru că în modul în care se gândește, se face o perspectare a pieței. Din moment ce pornesc de la piață nu aș putea să greșesc foarte tare. Iau și toate celelalte cheltuieli care ar putea să apară și, atunci, evident, prețul pe care îl găsesc pe piață ar putea fi majorat, având în vedere riscurile ce pot apărea, dar acest formalism de care dumneavoastră pomeneați este foarte adevărat. Formalismul în evaluare este o plagă, în sensul în care se mulțumesc respectivii cu o justificare care nu are suport. Dar cum spuneam, pot să fie și justificări cât se poate de corecte și în spate să existe o situație juridică pe care noi nu o cunoaștem și, ca atare, nu ne putem pronunța. Suntem limitați în ceea ce privește modul în care facem evaluarea.

Florentina DRĂGAN: Eu vin și îmi pun întrebarea, potrivit prevederilor legale, oferta declarată câștigătoare este anexă la contract, face parte integrantă din contractul de achiziție publică. În situația în care în respectivul contract am propunerea financiară unde spune toate prețurile, îmi spune absolut tot, până în cel mai mic detaliu. Eu nu știu ca vreo autoritate contractantă să fie nevoită să-și anuleze contractul pentru că nu poate fi dus la îndeplinire cu respectivul preț și să meargă după aia cu acțiune împotriva respectivului ofertant care, până la urmă, a fost neserios și a obligat autoritatea să încheie un contract cu el, a anulat contractul că nu poate să finalizeze respectivul contract cu prețul respectiv și a fost obligată să inițieze o nouă procedură. Mie mi se pare că și autoritățile contractante, în cazul acesta, sunt delăsătoare, în sensul că anulează contractul și procedura, și rămân în pasivitate pentru că mă gândesc că este și puterea exemplului. Dacă autoritățile ar merge cu demersul mai departe, mă gândesc că și ofertanții care ar veni cu prețuri nejustificate, și știu clar că ei nu ar putea să finalizeze respectivul contract cu prețul respectiv, probabil că nici ei nu ar mai forța lucrurile.

Sorin FUSEA: Sunt convins că, deși dumneavoastră nu vă ocupați de implementare, aveți o reprezentare a modului în care se poate ajunge în fapt la încheierea contractului printr-un rabat la calitate sau se mai întâmplă și acest fenomen, deși au avut anumite resurse umane, ulterior se lucrează cu experți care nu au nici pe departe pregătirea acelora care au fost aduși ca și experți-cheie atunci când au depus oferta.

Florentina DRĂGAN: Corect!

Sorin FUSEA: Problema aceasta este invocată din perspectiva dreptului muncii. Sigur că nu poți să îl ții pe un om acolo, pe contract, din perspectiva faptului că poate să-și dea demisia sau orice altceva, dar și pentru faptul că, în realitate, dacă o lucrare nu este complexă și nu ai acel om acolo, e posibil ca la final, în procesul verbal de recepție, dacă nu se face corect sau dacă se face corect tocmai atunci, să constatăm că, de fapt, banii au fost aruncați. Se face o lucrare fără eficiență sau cu scăpări.

Florentina DRĂGAN: Dar eu vin și vă întreb, rabat la calitate, până la urmă se traduce prin modificare de ofertă tehnică care e anexă la contract. Și atunci autoritatea are pârghiile necesare. În momentul în care nu-și îndeplinește în mod corespunzător contractul sau nu-și îndeplinește deloc contractul, are posibilitatea de a merge în instanță.

Sorin FUSEA: Numai că nu avem o legătură de cauzalitate, adică avem o comisie care desemnează un câștigător.

Florentina DRĂGAN: Da, în anumite condiții cu o anumită ofertă financiară și tehnică pe care ofertantul și-a asumat-o.

Sorin FUSEA: De aceea vin și spun că, deși nu se pronunța pe legalitate, expertul în achiziții are un atribut, și anume tocmai acesta pentru că în executarea contractului automat vor mai fi și cereri suplimentare de valoare sau de termene. Ori a spune„ este sau nu justificat o astfel de solicitare” presupune totuși o gândire, atât din perspectiva modului în care se derulează procedura cât și tehnică, și atunci este nevoie de un expert pe acest domeniu.

Diana BULANCEA: Am vrut să intervin în mai multe rânduri. Slavă Domnului că noile directive ale Uniunii Europene, în materii de achiziții publice, elimină acest criteriu de atribuire al prețului cel mai scăzut.

Florentina DRĂGAN: Dacă îmi permiteți, nu-l elimină, permite posibilitatea statelor membre de a interzice sau restrânge. O să vedem acum cum legiuitorul român va transpune aceasta. Dacă mă întrebați pe mine, nu cred că este o variantă foarte bună de a elimina cu totul acest criteriu de atribuire. Sunt anumite proceduri unde acest criteriu este ok. Ma gândesc că legiuitorul român ar trebui nu să interzică acest criteriu, ci doar să restrângă posibilitatea utilizării sau să utilizeze în mod abuziv. Totuși, sper să nu interzică cu totul folosirea acestui criteriu.

Diana BULANCEA: Eu, sincer, cred că nu ar fi o opțiune foarte rea pentru că întotdeauna dacă vom permite în continuare perpetuarea acestui criteriu vom ajunge la aceleași blocaje pe care le-am avut și până acum. Dar trecând peste asta, voiam să punctez 2-3 elemente legate de un preț neobișnuit de scăzut. De multe ori, problema pornește încă de la valoarea estimată a contractului, pe care o face autoritatea contractantă. Dacă valoarea estimată nu este determinată în mod corespunzător, fie din neștiință, fie pentru că se urmărește o fraudă a fondurilor publice, deja avem orice evaluare și verificare ulterioară a justificării sau fundamentării prețului ofertat sub procentul legal, este din start viciată. Apoi, din practica noastră, de asemenea, nu trebuie să uităm și faptul că trebuie verificat prețul neobișnuit de scăzut și din perspectiva scopului operatorului economic. Operatorii economici sunt societăți comerciale al căror scop este realizarea de profit. În condițiile în care tu vii și îmi ofertezi niște prețuri, acum, într-adevăr, după perioada de criză, să spunem că am trecut-o, pe anumite domenii de activitate nu mai avem o piață și nu mai avem un preț al pieței, mai ales dacă domeniul este restrâns, dar dacă față de prețul pe care tu îl aduci de la furnizorii tăi, vii și nu demonstrezi că tinzi să obții un minim profit, atunci vine nevoia de a justifica alte rațiuni pentru care tu înțelegi să participi la acea procedură. Există posibile justificări, ești nou pe o piață determinată, restrânsă, vrei să intri pe aceea piață și nu obții niciun profit pentru a-ți preconstitui experiență similară pentru a participa în alte proceduri. Există, dar trebuie să vii și să demonstrezi lucrul ăsta și să justifici. Nu este admisibil un preț de dumping în astfel de proceduri.

Bogdan DUMITRACHE: Ipocrizia în fața atribuirii se răzbună în defecțiuni în executarea contractului, apropo de rezilierea contractului pe care ar trebui să o ceară sau să o declare autoritatea contractantă, atunci când operatorul nu își respectă cuvântul dat.

Sorin FUSEA: Practica este aceea că nu se reziliază și se face orice numai pentru a merge mai departe cu contractul. Asta este o chestiune pe care am întâlnit-o frecvent.

Florentina DRAGAN: Referitor la preț, pe mine nu prețul aparent neobișnuit de scăzut mă îngrijorează, care este reglementat sau este sancționat, oferta respectivă fiind inacceptabilă. Pe mine mă îngrijorează prețul de dumping care duce la respingerea ofertei ca neconformă pentru că dacă autoritatea contractantă își stabilește foarte clar și foarte corect valoarea estimată, un preț de dumping poate să fie și un preț care este 90%, reprezentând valoarea estimată. Ori aceste prețuri de dumping care duce la neconformitatea ofertei sale, îmi pare rău să vă spun, nu este verificată de către membrii comisiei de evaluare. Am fost deseori sesizați cu astfel de lucruri și autoritatea justifică: „Dar prețul nu este neobișnuit de scăzut, prin urmare nu am nici o obligație”. Sigur că da, nu ai obligație ca să-l declari ca inacceptabil, dar tu trebuie să faci o verificare pentru că dacă ofertantul respectiv vine cu un preț de dumping, care nu este sub 80% din valoarea estimată, să fie considerată ofertă neconformă, nu inacceptabilă. V-am spus, nu am întâlnit comisii de evaluare care să verifice acest aspect.

Oana GAVRILĂ: Cred că explicația faptului că nu ați întâlnit și n-am întâlnit cu toții astfel de verificări este și lipsa unei reglementări clare a ceea ce înseamnă o astfel de verificare pentru că nici Ordonanța, nici HG-ul, nici alte acte normative nu definesc cu exactitate procedura de verificare a prețului neobișnuit de scăzut. Adică până unde poate să scadă, pe de-o parte, și până unde poate CNSC-ul, instanța sau orice alt organism să intervină în această verificare și să aprecieze inclusiv criteriile de oportunitate de business ale operatorului respectiv despre care vorbeați și dumneavoastră mai devreme. E posibil ca un operator să fie interesat să intre pe o anumită piață și strict pe proiectul acela să oferteze un preț care nu-i conferă, nu-i aduce un profit imediat, dar în planul de business pe care îl are în derulare să prezinte un avantaj. Neavând un criteriu legal la care să ne raportăm, cred că e foarte greu de gestionat subiectul.Și, în final, responsabilitatea aparține tot comisiei de evaluare din cadrul autorității contractante, e singura în măsură să facă asta.

Adrian CEPARU: Aș vrea să vă dau un exemplu aici. Ca să complicăm un pic lucrurile, particip alături din firme din zona de IT la licitații organizate de Comisia Europeană. Mergem în asocieri cu firme din afară, cu prețuri foarte mici, și le câștigăm. Deci, licitații organizate de Comisia Europeana, diverse DG-uri, și le câștigăm. Și nu am avut problema asta de preț neobișnuit, dar e adevărat, suntem într-o altă ecuație europeană cu alte prețuri, dar asta v-am spus ca să complicăm puțin discuția.

Oana GAVRILĂ: Regulile ar trebui să fie aceleași sau, cel puțin, principiile de bază.

Adrian CEPARU: Știți ce ni se cere la Comisie? Deci la Comisia Europeană ni se cere experiență. De unde să dețin experiență eu, Croația care, să zic, sunt ultima intrată în Uniunea Europeană, pentru că nu am avut cum să particip la aceste licitații.

Bogdan DUMITRACHE: Cam cinic, nu?

Oana GAVRILĂ: Obiectiv aș spune!

Adrian CEPARU: Sigur! Și vorbim de Comisia Europeană.

Sorin FUSEA: Cred că n-aș dori să închidem subiectul acesta al prețului neobișnuit de scăzut înainte de a menționa și faptul că uneori documentația pe care o publică în SEAP, o anumită autoritate contractantă, poate să aibă o anumită hibe. Hibe pe care operatorul economic, ulterior ofertant, le identifică și își dă seama că poate să vină cu un preț scăzut astfel încât să câștige acea procedură și ulterior să invoce o schimbare de soluție tehnică astfel încât să aibă succes o cerere privind o creștere de valoare. Ori chestiunea aceasta se practică de foarte multe ori și, încă o dată, vin și arăt un expert în achiziții poate să spună și lucrul acesta, dacă este permisă o astfel de schimbare de soluție în perspectiva faptului că acei bani care se alocă pentru schimbarea de soluție sunt mulți, uneori chiar depășesc 20% permiși la momentul de fața printr-un art. 122 din OG 34. Deci, ca atare, noi nu putem să ne apucăm să facem o procedură și, ulterior, să constatăm că banii pe care ii dăm sunt dublu față decât cât am încheiat contractul sau am estimat, chiar.

Oana GAVRILĂ: Ca să înțeleg, să fiu sigură că înțeleg corect, expertul despre care vorbiți dumneavoastră ar trebui să fie cumva omniprezent pe parcursul întregii proceduri, de când se publică documentația până în momentul încheierii.

Sorin FUSEA: Să fim la dispoziția instanței și e de ajuns.

Bogdan DUMITRACHE: Poate exterior comisiei de evaluare.

Adrian CEPARU: Spunea domnul Fusea că am urmărit și participat la câteva proceduri în Uniunea Europeană și următorul lucru îl constatăm: se pleacă cu un preț, într-un contract, de 100 de lei și ajungem la 200 de lei, și nu vorbim de România, vorbim de țări ca Germania, Anglia. Deci, în derulare, lucrurile se complică, și nu neapărat vorbim de fraude, să știți. Vorbim de complexitatea unor anumite lucrări.

Sorin FUSEA: Ba mai mult, în Germania bănuiesc că se știu foarte bine rețelele de apă, de canalizare, de cabluri, nu apar situații surpriză, cum sunt la noi. După ce sapi un metru constați că acolo întâlnești o situație neprevazută, respectiv o conductă de care nici măcar cel care este proprietar nu știa că o are.

Adrian CEPARU: De acord, dar în zona nucleară unde lucrurile sunt mai puțin controlabile, sunt lucruri care se pot petrece, deci în derulare de contract ajungi la o dublare a contractului și nimeni nu pune în discuție că este vorba de fraudă sau de corupție.

Bogdan DUMITRACHE: Să înțeleg că problema este, de fapt, a credibilității până la sfârșit. Credibilitatea textelor de lege, credibilitatea aplicării.

Adrian CEPARU: Și a bunei-credințe, voiam să vă spun, a autorității contractante. Asta trebuie să spunem. Avem nevoie de bună-credință indiferent cât am legifera, indiferent cât am controla, pentru că în România avem două probleme, v-am spus de la început: exces legislativ, și mai avem una, excesul de control. Fără bună-credință nu putem să reglementăm această piață a achizițiilor publice.

Bogdan DUMITRACHE: Senzația din exterior este că, de fapt, în momentul T0 în care se inventează o nouă normă în materie de achiziții care își propune să menajeze susceptibilitățile, deja, cineva are în buzunar soluția de a eluda norma proaspăt adoptată.

Sorin FUSEA: Aș contrazice un pic această afirmație, nu neapărat invers, dar uitându-mă în noul Cod penal văd câteva articole. Ați pomenit de 246, dar iată 306, cu obținerea ilegală de fonduri, 307, deturnarea de fonduri. Acestea sunt pentru fondurile românești, până acum aveam în Legea 78/2000 o situație care crea un dezechilibru sau, mă rog, un dezavantaj atunci când vorbeam de fondurile provenite de la Uniunea Europeană și fondurile românești, în sensul în care se considera că fondurile europene sunt mai bine protejate, să spunem așa, prin acel art. 18^1 sau 18^2.De data aceasta, cred că multă atenție trebuie să se acorde și modului în care se cheltuie fonduri naționale pentru faptul că simpla obținere ilegală de fonduri, așa cum citim în art. 306 sau deturnarea de fonduri deja este sancționabilă, și pedepsele sunt foarte mari, la nivel penal.

Bogdan DUMITRACHE: E bine ca speranța să nu ne fie exclusivă în domeniul Codului penal și al legii penale. Cred că o să ne oprim aici, mulțumind invitațiilor pentru această discuție foarte dinamică și tăioasă care a fost una tehnică dar dincolo de tehnic, vom continua să ne întâlnim. Teme în pregătire, Cât de judiciară mai este rezoluțiunea, dar nu pe 10 martie, ci pe 17 martie. Pe 10 martie nu avem temă, cine este interesat să propună, cine știe, poate printr-un noroc poate chiar ajunge în complet. Mulțumim foarte mult, o seară frumoasă tuturor!