ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL

Bogdan DUMITRACHE: Bună seara! Încă o garanţie de bună conduită. E vorba de buna conduită a Curţii Constituţionale, decizia Curţii Constituţionale nr. 5/2015, o decizie care a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 188/19 martie 2015. Specialiştii o cunosc, cei interesaţi de domeniul achiziţiilor publice, cu sau fără voia lor, cu atât mai mult. Cu toate acestea, o să mă duc la dispozitivul acestei decizii şi, în principal, la punctul 2 al dispozitivului, poate va fi vorba şi de primul punct. Admite Curtea excepţia de neconstituţionalitate ridicată de Passavant Roediger GmbH în dosarul 1020/59/2014 al Curţii de Apel Timişoara, Secţia de contencios administrativ şi fiscal şi constată că dispoziţiile art. 271², alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii sunt neconstituţionale, definitivă şi general obligatorie. Aceste dispoziţii pe care o să le citez, de asemenea, pentru punerea în temă, spuneau că, acum nu mai spun, „în cazul în care contestaţia este respinsă de către consiliul sau de către instanţa de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanţei, autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine garanţia de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei consiliului, după caz a hotărârii instanţei de judecată. Reţinerea se aplică pentru loturile la care contestaţia a fost respinsă.” Alin. (2) al aceluiaşi articol, de asemenea, dat la o parte de Curtea Constituţională „prevederile alin. (1) se aplică şi în cazul în care contestatorul renunţă la contestaţie/cerere/plângere, după caz.” Aceste dispoziţii, după cum ne amintim, au fost introduse în OUG nr. 34/2006 printr-o ordonanţă, sigur, tot de urgenţă pe principiul simetriei formelor şi a urgenţei în general, OUG nr. 51/2014, într-o perioadă în care lumea intra în vacanţă. Lumea a intrat în vacanţă, Guvernul mai puţin, şi a adoptat un act normativ în care printre alte modificări aduse acestei Ordonanţe de Urgenţă nr. 34/2006, s-au situat şi cele două articole la care am făcut referire. Practic, este un fel de postscriptum sau poate nu numai atât la o dezbatere care, de altfel, a fost şi organizată de JURIDICE.ro la sfârşitul lunii iulie 2014, imediat după intrarea în vigoare a Ordonanţei nr. 51/2014, dezbatere care şi ea, alături de alte dezbateri, este disponibilă online, fără taxă, pe pagina dezbateri.juridice.ro şi în cadrul căreia cei care aţi urmărit aţi observat că s-a ridicat inclusiv problema constituţionalităţii dispoziţiilor OUG nr. 51/2014, sub aspectul reglementării şi a condiţiilor de reglementare a garanţiei de bună conduită. Împreună cu noi, în această seară, într-un spaţiu cu totul special, într-un spaţiu mai degrabă sau prin excelenţă al achiziţiilor private, deci nu orice fel de achiziţii, suntem la Galeriile Artmark, în acest spaţiu o să vorbim astăzi despre achiziţiile publice pornind de la această decizie şi o să începem să prezentăm instanţa şi organele jurisdicţionale pentru a ajunge şi la părţi, adică la reprezentanţii părţilor, mai exact, adică avocaţii. Începem cu doamna judecător Diana BULANCEA, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, în prezent detaşată în cadrul Agentului guvernamental pentru Curtea Europeană de Justiţie, Serviciul de contencios al Uniunii Europene, o acreditare relevantă pentru că ne interesează şi perspectiva sau, poate în primul rând, perspectiva europeană a acestei probleme. Mulţumim mult pentru că aţi acceptat invitaţia! Mai departe, de la Curtea de Apel mergem la un organism a cărui activitate a fost influenţată de reglementarea adusă de Ordonanţa nr. 51/2014 şi o să aflăm detaliile pentru că, la momentul dezbaterii noastre din iulie, lucrurile de abia se întrezăreau, puteau fi prognosticate, după aceea sigur că nu a mai fost o problemă doar de prognostic, doamna Florentina DRĂGAN, consilier în cadrul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Alături de doamna judecător Diana BULANCEA a mai fost prezentă la dezbaterea dedicată achiziţiilor publice „Suspiciune, inerţii, blocaje”, dar, foarte important, şi la dezbtarea organizată în legătură cu Ordonanţa nr. 51/2014, intitulată „Accesul la Justiția Achizițiilor Publice, un pariu de 100.000 euro”. Mulţumim pentru că încă o dată aţi acceptat invitaţia! Şi ajungem la părţi, la operatori economici, mai exact la cei care le reprezintă interesele în faţa justiţiei specializate a achiziţiilor publice. Este vorba de doi parteneri de dezbatere şi, în acelaşi timp, parteneri principali, pentru că sunt avocaţi în cadrul societăţii ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII, care, de altfel, a avut iniţiativa acestei dezbateri cu titlu de postscriptum, ca urmare a deciziei Curţii Constituţionale. De la stânga la dreapta, din perspectiva subiectivă a moderatorului, şi nu alta, domnul avocat Dan CRISTEA, Managing Associate ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII, mulţumim pentru participare! Îmi amintesc că aţi avut o intervenţie din sală la acea dezbatere în legătură cu ordonanţa. Vă rog, pe măsură ce interveniţi, să apăsaţi pe microfon. [restrict]

Dan CRISTEA: Aşa este, pe atunci prognozam motivele de neconstituţionalitate, acum discutăm efectele prognozării.

Bogdan DUMITRACHE: Am înţeles, dar aţi prognozat numai motivele, nu şi efectele motivelor. Şi colegul dumneavoastră, Partner ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII, domnul avocat Ionuţ ŞERBAN, evident, experienţă inclusiv în litigii şi litigii de achiziţii publice, mulţumim foarte mult pentru prezenţă! Şi că nu e un secret, cred, pentru multă lume, până la sfârşit, Decizia Curţii Constituţionale a fost ceva declanşat de o speţă care are legătură cu activitatea dumneavoastră, aşa că v-aş invita, pentru încălzire, să introduceţi puţin contextul.

Dan CRISTEA: Da, nu e un secret că am iniţiat această dezbatere sau am venit cu ideea acestei dezbateri pentru că noi am şi susţinut în faţa Curţii Constituţionale excepţia de neconstituţionalitate care a fost apoi emisă prin Decizia nr. 5/15 ianuarie 2015. Problematica pe care noi am supus-o sau pe care noi am supune-o dezbaterii porneşte de la faptul că pentru noi, avocaţii care se ocupă, în special, de domeniul achiziţiilor publice, această garanţie de bună conduită a fost aşa un fel de die hard, greu de ucis. Sunt multe metode prin care ea a fost atacată, Curtea Constituţională a admis, iată, în parte, o excepţie de neconstituţionalitate, dar în continuare dispoziţiile introduse prin Ordonanţa nr. 51/2014 ridică multiple probleme, şi astea sunt probleme pe care am vrut să le supunem dezbaterii. Am să încep, am să intru direct în subiect, cu o primă problemă care preocupă operatorii economici în această perioadă, şi anume că din motivarea Deciziei Curţii Constituţionale se subînţelege o optică pe care noi o considerăm corectă, şi anume că această garanţie de bună conduită este o cauţiune. O şi spune literal Curtea Constituţională, trebuie tratată ca o cauţiune şi de aceea reţinerea ei nu poate să aibă loc automat, ci doar în măsura în care s-ar dovedi reaua-credinţă a operatorului economic, respectiv existenţa unui prejudiciu. Dacă această optică, susţinută de noi, este cea care a fost îmbrăţişată de Curtea Constituţională, o dezbatere întreagă, o controversă întreagă rezultă din menţinerea în vigoare a unui articol, art. 271¹, alin. (5), care a fost menţinut de Curtea Constituţională. Curtea Constituţională nu l-a declarat neconstituţional. Acest articol spune următorul lucru: „garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de 90 de zile”, foarte bine, să fie irevocabilă, foarte bine, şi aici vine problema, la ultima teză, „şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă”. Care e problema, prin menţinerea în vigoare a acestui articol, un operator economic care vrea să formuleze o contestaţie sau o plângere, va trebui să depună un instrument de garantare conform art. 2321 din Codul civil în care va scrie literal că îi va fi reţinută, va fi plătită necondiţionat garanţia de bună conduită care poate să fie de 100.000 euro, în cazul în care contestaţia va fi respinsă, ori noi ştim că acest instrument de garantare, SGB, o scrisoare de garanţie bancară, are caracter autonom, el este independent de raportul juridic fundamental din care s-a născut. Cu alte cuvinte, este o obligaţie nouă, funcţionează ca şi un efect de comerţ. Ori în situaţia asta, se poate susţine o teză, sau există o argumentaţie care spune „Domnule, nu contează că prevederea legală care spunea că autoritatea contractantă nu mai are dreptul să susţină garanţia de bună conduită a fost scoasă din efect de către Curte, tu ai scris într-un instrument autonom că ţi se va reţine, în cazul în care ţi se respinge contestaţia, cererea sau plângerea„. Prin urmare ăsta este temeiul juridic în baza căruia ţi se va reţine acum garanţia de bună conduită. Pe de altă parte nici nu poţi evita asta pentru că îţi cere alin. (5) al art. 271¹ să depui o garanţie care să aibă această menţiune. Şi de aici o întreagă discuţie, în primul rând cu privire la motivaţia pentru care Curtea Constituţională nu a scos din vigoare şi acest text legal, incertă în opinia noastră, un câmp de bătălie pentru excepţiile de neconstituţionalitate viitoare care vor fi discutate în faţa Curţii, dar şi cu privire la ce optică va fi îmbrăţişată de instanţele de judecată, respectiv organismele jurisdicţionale în aceste situaţii. O idee sau două idei şi cu asta îmi închei intervenţia pe acest subiect, pe care noi le-am recomandat operatorilor economici sunt următoarele: 1. să facă virament bancar pentru a evita această precizare expresă literală, dar acolo apar alte probleme, şi anume faptul că banii se duc în contul autorităţii şi e foare greu să controlezi termenul în care îţi vor fi redaţi de către autoritate ulterior soluţionării contestaţiei, sau 2: să nu faci această precizare literală pe care o cere art. 271¹, alin. (5), ci doar să spui că garanţia este, cel puţin 90 de zile, irevocabilă şi constituită conform art. 271¹ şi ² pentru a evita precizarea literală cu privire la faptul că îţi va fi reţinută necondiţionat. O a treia discuţie ar fi cea cu privire la desuetudinea acestei norme legale, dar toate astea sunt controverse care trebuie să fie testate în practică şi ele rezultă, în opinia noastră, dintr-o incertă pronunţare a Curţii Constituţionale, dacă optica îmbrăţişată a fost cea conform căreia garanţia de bună conduită este o cauţiune, noi credem că trebuia scos şi acest text în vigoare.

Bogdan DUMITRACHE: Dar Curţii i s-a solicitat acest lucru?

Dan CRISTEA: I s-a solicitat. Curtea a fost învestită cu ambele articole, art. 271¹ şi art. 271² şi nu am regăsit în motivarea Curţii vreo explicaţie specifică acestui alineat. Neclar de ce acest alineat a rămas.

Ionuţ ŞERBAN: Este foarte adevărat, preiau eu cumva problema ridicată de colegul meu, este foarte adevărat că temeiurile pentru care s-a criticat constituţionalitatea celor două prevederi care împreună cred că au 11 alineate au fost multiple. Am invocat art. 16, am invocat art. 21, alin. (1) şi (2), cele pe care le-a şi reţinut Curtea, dar şi alin. (4) cu gratuitatea accesului la jurisdicţiile administrative şi art. 44. Curtea Constituţională s-a oprit la alin. (1) şi (2), liberul acces la justiţie, ale art. 21 şi la art. 44, garantarea dreptului la proprietate privată. Şi probabil că de asta şi-a şi restrâns cumva decizia doar pe cele două prevederi. Dar mie mi se pare interesant de discutat, totuşi, care este natura garanţiei de bună conduită? Într-adevăr, Curtea spune că este o cauţiune, tendinţa este să aplici acestei cauţiuni regimul cauţiunilor şi atunci consecinţa este că ar putea fi reţinută garanţia de bună conduită dacă se parcurge procedura de executare a unei cauţiuni, aceea de introducere a unei acţiuni în pretenţii în care să dovedească valoarea prejudiciului şi faptul că a fost exercitat cu rea credinţă, cu abuz de drept, dreptul la petiţionare pentru că, în esenţă, asta este motivarea Curţii. Totuşi, o bună parte din motivarea Curţii nu leagă reţinerea garanţiei de bună conduită de dovada vreunui prejudiciu, singura condiţionare pe care o face Curtea Constituţională se raportează la abuzul de drept procesual. Spune Curtea: „Este adevărat că se constituie această garanţie de bună conduită, este adevărat că, potrivit scopului Ordonanţei nr. 51/2014, cea care a introdus în Ordonanţa nr. 34 prevederile despre care discutăm, se urmărea celeritatea procedurilor de achiziţie publică şi punerea la adăpost a autorităţilor publice de abuzuri de contestaţii şi atunci această măsură pe care a luat-o Guvernul este justificată, dar ea ar putea fi reţinută numai în măsura în care se constată că există un abuz de drept procesual”. Şi atunci ar părea că în interpretarea Curţii, simpla dovadă a relei-credinţe, cea care ar răsturna prezumţia de bună credinţă şi este în motivarea Curţii raportarea la art. 57 care instituie prezumţia de bună-credinţă şi spune Curtea: „Nu ar putea fi răsturnată această prezumţie decât de judecător sau de organul administrativ jurisdicţional”, deci dacă se constată reaua-credinţă, abuzul de drept procesual, ar putea fi reţinută garanţia de bună conduită, fără să o lege cumva de dovada unui prejudiciu şi atunci ar însemna că nu procedura de reţinere a cauţiunii, de executare a cauţiunii este cea care ar trebui urmată de autoritatea contractantă pentru a reţine garanţia de bună conduită, ci doar faptul că, în litigiul în faţa consiliului sau în faţa instanţei de judecată sau eventual într-un litigiu viitor, s-ar constata reaua-credinţă în exercitarea dreptului la petiţionare, independent de dovada prejudiciului. Aşa rezultă din motivarea Curţii şi sunt paragrafe întregi în sensul ăsta. Şi atunci, totuşi, care este figura juridică a acestei garanţii de bună conduită? Este ea o cauţiune care ar însemna că merge pe regimul cauţiunilor, sau este mai degrabă o amendă judiciară care poate fi stabilită de judecător atunci când se formulează o cerere cu rea-credinţă, cu abuz de drept? Cred că o intervenţie legislativă e utilă, şi o intervenţie legislativă ar fi fost probabil utilă în perioada aceasta de 45 de zile în care decizia a fost suspendată şi care a expirat după calculul meu rapid, azi. Deci, începând de azi, aceste prevederi nu mai sunt suspendate, ci sunt considerate ieşite din vigoare.

Bogdan DUMITRACHE: Păi şi cât erau suspendate, nu se simţeau prea bine că oricum nu puteau să producă efecte faţă de aceste situaţii.

Ionuţ ŞERBAN: Aşa este.

Bogdan DUMITRACHE: Dacă înţeleg bine, pe de o parte avem paragraful 44 din decizia Curţii care spune că răsturnarea prezumţiei de bună-credinţă, cea pe care o impută instanţa de contencios constituţional autorului OUG nr. 51/2014 care reglementează această reţinere automată a garanţiei de bună conduită, „Răsturnarea prezumţiei de bună-credinţă prevăzută ca atare în dispozițiile art. 57 din legea fundamentală nu poate fi realizată decât prin probarea relei-credinţe faţă de circumstanţele de fapt ale cauzei, şi nu prin faptul că persoana şi-a exercitat anumite drepturi şi libertăţi fundamentale”, în ceea ce priveşte drepturile procesuale. Şi aici este puntea pe care instanţa de contencios constituţional o face cu dreptul comun până la sfârşit, Codul de procedură civilă. În ceea ce priveşte drepturile procesuale, buna-credinţă a fost transpusă la nivel infraconstituţional prin art. 12 din Codul de procedură civilă, potrivit căruia drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credinţă, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege, astfel că „instanţa de judecată şi, după caz, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, trebuie să ţină seama de modul concret în care a avut loc o asemenea exercitare de drepturi procesuale pentru a răsturna prezumţia iniţială. Aşadar, Curtea nu contestă că o prezumţie poate fi răsturnată, ci subliniază faptul că o atare operaţiune juridică trebuie să circumscrie unor elemente de fapt adecvate, obiective şi cuantificabile”, nu ştiu dacă asta e o aluzie suficientă la ideea de prejudiciu „pentru a ajunge la finalitatea urmărită, astfel încât nu orice circumstanţă a cauzei să ducă la răsturnarea prezumţiei de bună-credinţă”. Avem un paragraf şi nu e singurul în care Curtea nu intră în detalii legate de condiţia prejudiciului. În timp ce, aşa cum foarte inspirat aţi spus mai devreme, în dreptul comun avem un articol 1064, alin. (2), este după renumerotarea produsă prin republicarea noului Cod în Monitorul Oficial din 9 aprilie 2015, regula este că, dacă vorbim de cauţiune, ea se restituie celui care a depus-o, în măsura în care e asupra acesteia; cel îndreptăţit, deci acesta ar fi autoritatea contractantă, nu a formulat cerere pentru plata despăgubirii convenite, despăgubirea, clar, implică un prejudiciu. Şi atunci într-adevăr avem această oscilaţie.

Dan CRISTEA: Ar mai fi o singură completare, şi anume că la paragraful 42 din decizia CCR, în una dintre ultimele fraze, Curtea spune: „Din analiza prevederilor legale criticate, Curtea observă că, respingând contestaţia, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau instanţa judecătorească nu are competenţa legală de a dispune prin decizie/hotărâre cu privire la soarta garanţiei de bună conduită constituită în favoarea autorităţii contractante.” Deci, de lege lata, a observat şi contenciosul constituţional că nu există o competenţă legală prin care s-ar putea dispune cu privire la reţinerea garanţiei de bună conduită, sigur că judecătorul constituţional observă apoi că această reţinere operează automat. Ea nu va mai opera automat acum, dar cred că merită reţinut, în favoarea tezei, că garanţia de bună conduită se comportă ca o cauţiune, că şi judecătorul constituţional a sesizat că nu există vreo normă legală care permite consiliului sau instanţei să dispună cu privire la soarta garanţiei de bună conduită.

Diana BULANCEA: Aici aş vrea să intervin. Nu ştiu dacă chiar acesta este sensul paragrafului la care faceţi referire. Cred că, mai degrabă, Curtea Constituţională, criticând obligativitatea legală de reţinere automată a garanţiei, vine şi întăreşte această critică prin faptul că nu există o competenţă, nu există nicio intervenţie din partea autorităţilor, judecătorească sau administrativ-jurisdicţională, asupra modalităţii în care se va reţine, nu că nu există nicio competenţă legală pentru instanţă sau CNSC de a dispune cu privire la reţinerea cauţiunii. Deci, Curtea Constituţională nu a analizat nicio clipă dispoziţiile din Codul de procedură civilă.

Dan CRISTEA: A, da. Absolut de acord, nu în sensul că nu ar sesiza nici, vroiam să spun că e un argument, în favoarea tezei, conform căreia reţinerea acestei garanţii s-ar produce în condiţiile Codului de procedură civilă şi nu s-ar putea produce automat, odată cu soluţionarea contestaţiei ce ar fi aplicate articolele citate de domnul Dumitrache, cu privire la modul în care se reţine cauţiunea. Ăsta era sensul intervenţiei.

Ionuţ ŞERBAN: Aşa este, pe de altă parte, cred că transpare din paragraful pe care l-aţi citat faptul că se impune intervenţia legiuitorului pentru a clarifica pentru că, încă o dată, în opinia mea, nu este nici amendă judiciară care este instituţia ce sancţionează abuzul de drept procesual prin formularea unei cereri cu rea-credinţă, dar nu poate fi asimilată nici cauţiunii în totalitate, pentru că, în primul rând, din motivarea Curţii nu apare ideea de prejudiciu de care ar fi condiţionată reţinerea cauţiunii, iar pe de altă parte, la momentul la care s-ar pune problema reţinerii cauţiunii cu titlu de prejudiciu, a expirat scrisoarea de garanţie bancară. Bun, dacă este virament bancar, ăla rămâne în mâinile autorităţii, dar dacă este scrisoare de garanţie bancară, a expirat, şi atunci funcţia cauţiunii, a scrisorii de garanție, nu mai este îndeplinită.

Florentina DRĂGAN: Dacă a expirat perioada de valabilitate a garanţiei, potrivit alin. (6), autoritatea va reţine garanţia de bună conduită.

Ionuţ ŞERBAN: Va reţine în timpul litigiului.

Florentina DRĂGAN: Care nu a fost nu a fost declarat constituţional.

Ionuţ ŞERBAN: Aşa este, dar va reţine dacă expiră în timpul litigiului, până se termină litigiul în faţa CNSC sau în faţa instanţei, expirarea scrisorii de garanţie poate atrage reţinerea, dar restituirea cauţiunii se pune într-o etapă ulterioară. S-a terminat acest litigiu de achiziţii publice şi va veni al doilea litigiu care este în pretenţii de drept comun pentru acoperirea eventualului prejudiciu. Atunci, prin ipoteză, ar trebui ca acea scrisoare de garanţie bancară să fi expirat, dacă ea a fost constituită şi prelungită succesiv până la momentul la care se epuizează litigiul.

Florentina DRĂGAN: Dar nu cred că legiuitorul sau Curtea Constituţională nu cred că a condiţionat menţinerea perioadei de valabilitate a garanţiei de bună conduită pe perioada în care se va derula un nou litigiu în care prezumţia privind introducerea unei noi contestaţii în mod abuziv. Eu cred că sunt două chestiuni diferite. O dată, constituirea garanţiei pe perioada de soluţionare a contestaţiei, iar, ulterior, dacă autoritatea contractantă consideră că această contestaţie a fost depusă cu rea-credinţă, se poate adresa instanţei şi să îşi dovedească prejudiciul care spuneţi că trebuie să fie cuantificabil. Şi atunci mă gândesc că nu poate să impună ca această garanţie de bună conduită să rămână valabilă, la fel ca în situaţia cauţiunii. Şi înainte se putea demonstra reaua credinţă, da? Deci nu cred că era nevoie ca o autoritate contractantă, dacă ar fi putut să demonstreze că s-a depus o contestaţie cu rea-credinţă, şi înainte de apariţia acestei Ordonanţe nr. 51, putea să meargă în instanţă şi să îşi demonstreze prejudiciul şi cred că sunt două chestiuni total diferite.

Diana BULANCEA: Cred că tocmai aceasta este problema, pentru că nu putem statua după decizia Curţii Constituţionale că o contestaţie a fost exercitată sau nu abuziv decât după ce se soluţionează în mod irevocabil, când pentru scrisorile de garanţie, în mod firesc, intervine expirarea termenului de valabilitate şi tocmai asta e problema. Pe de o parte, avem autoritatea contractantă în contul căreia sau la dispoziția căreia este constituită această sumă de bani care, acum, pentru a complica lucrurile și mai mult, prezumând că ne-am afla sau ne-am plasa în timp în perioada dintre emiterea deciziei și publicarea ei în Monitorul Oficial, ca să fie și mai delicioasă problema, când subzista, încă, obligația de reținere se vede pusă într-o imposibilitate absolută de a-și executa o obligație legală care a a fost declarată neconstituțională, dar încă nu e publicată și nu are efecte decizia Curții Constiuționale, are o scrisoare de garanție care expiră sau a expirat deja, va veni Curtea de Conturi, într-un audit posterior, și va invoca faptul că nu și-a executat obligația de reținere și nu știe ce să facă. Asta e problema. Problema este cea ulterioară rămânerii irevocabile a litigiului de achiziții publice.

Ionuț ȘERBAN: A respingerii contestației.

Diana BULANCEA: Prin respingere. Asta este ipoteza.

Florentina DRĂGAN: Și cred că mai este o problemă. Nu s-a luat în discuție punctul 47. Pentru că declararea ca neconstituțională a art. 271 ind. 1 are la bază tocmai reținerea ca necondiționată a acestei garanții, ori în 271 alin. (5) tocmai asta trebuie să prevadă, garanția.

Bogdan DUMITRACHE: Adică și acest text ar fi trebuit să fie luat în calcul de Curtea Constituțională nu numai cel pe care l-a semnalat domnul avocat Cristea.

Florentina DRĂGAN: Exact. De fapt, ăsta este motivul pentru care acest articol a fost declarat neconstituțional, 271¹ alin. (1) și (2). De fapt, temeiul a fost tocmai reținerea necondiționată, ori la alin. (5) 271¹ asta ar trebui să prevadă garanția.

Diana BULANCEA: Acum, totuși, aș vrea să ne spuneți, pentru că dumneavostră ați fost în fața Curții Constituționale, s-a adus ca argument această, nu știu, prezentare exhaustivă a situațiilor sau a modalităților în care se poate constitui garanția de bună execuție și a situației particulară a scrisorii de garanție bancară?

Ionuț ȘERBAN: Nu.

Diana BULANCEA: Nu.

Ionuț ȘERBAN: Nu. Nu s-a adus în discuție atât de detaliată regimul scrisorilor de garanție bancară versus constituirile prin viramentul bancar ș.a.m.d., dar cred, acum revenind la acest alin. (5), cred că nimic nu împiedică operatorii economici ca atunci când emit scrisorile de garanție bancară să precizeze că, într-adevăr se fac la solicitarea necondiționată a autorițății contractante este obligație expresă în lege, dar în condițiile prevăzute de art. 271¹ și ², pentru că numai așa poți, cumva, să acoperi întreg regimul de executare a scrisorilor de garanție bancară. Este, într-adevăr, un neajuns. Mai sunt excepții de neconstituționalitate ridicate și probabil că vor fi lămuriri din partea Curții Constituționale, dar până una alta, asta este situația cu care ne confruntăm.

Florentina DRĂGAN: Dacă îmi permiteți, s-a pus în discuție că am putea elimina această plată necondiționată sau această prevedere prin depunerea banilor prin virament bancar. Este o posibilitate acceptată de legiuitor, însă cred că vor exista probleme cu privire la termenul de restituire pentru că legiuitorul a reglementat la 271² alin. (4) doar situația admiterii contestației și eliberarea în termen de 5 zile de la momentul rămânerii definitive. În situația respingerii contestației, acest termen nu este aplicabil și mă gândesc că dacă autoritatea contractantă vrea să șicaneze operatorii economici, ar putea să prelungească acest termen.

Ionuț ȘERBAN: În practică se întâmplă un lucru pe care l-am observat în mod constant. Autoritățile contractante execută scrisorile de garanție bancară, după pronunțarea deciziei Curții Constituționale și chiar dacă operatorii economici atrag atenția că nu mai sunt în vigoare acele prevederi constituționale și că nu există un temei pentru reținerea scrisorii de garanție. Acum, așa cum spune doamna judecător, poate de teama Curții de Conturi care ar putea, în urma unui audit, să sancționeze neexecutarea acestor scrisori de garanție bancară sau nereținerea banilor virați, fie pentru că, iată, noi dezbatem și nu numai noi, s-au tot dezbătut consecințele aceste deciziei a Curții Constituționale, încă nu este clar în ce manieră se aplică aceste prevederi legale, după soluția Curții Constituționale. Și cred că este cumva și o măsură confortabilă pentru autoritate. Preferă ca, într-un eventual litigiu în pretenții prin care li se solicită banii înapoi, pentru că e o plată nedatorată, să se apere, decât să fie sancționată pentru că nu a reținut aceste sume de bani.

Dan CRISTEA: Acum, în apărarea băncilor care procedează în acest mod, nu e ca și cum instituțiile bancare au prea multe variante din punct de vedere al art. 2321 al Codului civil. Examenul juridic pentru executarea unei SGB, unei scrisoare de garanție bancară, este foarte scurt. Te uiți la litera instrumentului de garantare, ce a fost în spate? Care erau obligațiile pe care le avea operatorul ca să facă contestație din punct de vedere legal? Nu e rolul băncii. Banca se uită la litera scrisorii de garanție bancară, vede că acolo scrie în măsura în care, dacă contestația a fost respinsă, se reține, execută. Și în plus, dacă eu doresc ca operatorul economic contestator, ca suplimentar față de rigorile actuale ale legii, să impun o condiție suplimentară pentru executarea SGB-ului în defavoarea mea și scriu în textul ăla „în cazul în care va fi executat”, nu are cum să mă oprească nimeni. Ăsta este raportul dintre beneficiar și ordonator. Așa scrie, banca are argumente pentru a executa, cum putem ocoli asta și acum ajung la problema viramentului bancar. Da, sunt de acord cu doamna consilier Drăgan. E super problematic, nu există un termen pentru restituire și, în plus, banii pleacă din contul tău la virament, nu îi mai ai. Dar în situația viramentului, nu îți impune măcar alin. (5) să faci această promisiune literală. Măcar scapi de acest obstacol juridic. Sigur că fiecare operator economic acum se socotește, cum e mai bine, să îmi iasă banii din cont, să argumentez în fața băncii că, de fapt, nu are de ce să aplice în literă instrumentul de garantare, nu știu, dar asta ar fi opțiune pentru a ocoli problematica impusă pe alin. (5). O alta ar fi să scoată Curtea Constituțională la o următoare excepție de neconstituționalitate discutată și pe asta vom insista acum, în mai, când avem o altă excepție de neconstituționalitate în fața Curții, dar aș mai vrea să fac o precizare. Referitor la întrebarea doamnei judecător, cu privire la existența unor explicații în fața Curții, relativ la diferitele forme de constituire a garanției de bună conduită. Trebuie spus că acest dosar a fost și repus pe rol pentru că judecătorul constituțional a avut de soluționat multiple lămuriri cu privire la modul în care funcționează procedura achizițiilor publice. De la existența de opțiuni și cum decurge fiecare procedură, cea administrativ-jurisdicțională, cea de contecios administrativ, până la niște chestiuni mai în detaliu. N-a fost timp în această perioadă să abordăm și problematica alin. (5), specific, în acea jumătate de oră pe care am avut-o în fața Curții Costituționale, dar legat de asta, eu aș mai observa că înainte de a se pronunța pe temeiurile de constituționalitate/neconstituționalitatea ale prevederilor legale criticate, Curtea mai face o observație juridică, și anume că plângerea constituie o cale de atac, și nu o acțiune în primă instanță care, mie cel puțin, mi se pare discutabilă. Curtea, în opinia mea, nesezizând că, deși este o cale de atac, plângerea este împotriva unui act administrativ jurisdicțional, nu împotriva unei hotărâri judecătorești. Prin urmare, n-ar fi o modalitate de control judiciar, de cale de atac în sensul Codului de procedură civilă și asta era optica, din câte știu eu, majoritar împărtășită de instanțe la momentul la care Curtea a emis această decizie, și anume că plângerea este o acțiune de primă instanță pentru că ea este o acțiune în contecios, mă rog, o acțiune de chemare în judecată îndreptată împotriva unui act administrativ-jurisdicțional. Asta a fost și discuția pe care am avut-o în fața instanței de sesizare a judecătorului constituțional. Curtea a emis o părere contrară. Deci, repet, în multe chestiuni de achiziții publice Curtea s-a pronunțat un pic diferit față de practica cu care eram noi obișnuiți, cel puțin, și pentru care găseam argumente la momentul acela.

Diana BULANCEA: Da, este marea mea frustrare personală și a tuturor colegilor mei această lipsă sau importanță redusă care se acordă contenciosului administrativ care, din păcate, ne invadează, este din ce în ce mai bogat și mai complex și complicat. Da, cred că ar fi util și cred că vă revine dumneavoastră, cei care urmează să pledați în fața Curții Constituționale, sarcina de a explica cât mai pe îndelete și cât mai adecvat și exhaustiv procedura în cadrul căreia s-a formulat cererea de sesizare pentru o decizie completă în viitor. Părerea mea este că totuși această garanție a fost concepută ca o instituție de sine stătătoare. Nu cred că legiuitorul nostru s-a gândit prea mult, înainte de o adopta, la natura ei juridică și efectele pe care ar putea să le producă. De aceea cred că, până una alta, clar, este nevoie de o intervenție legislativă și o reglementare a acesti lacune lăsată de decizia Curții Constituționale pentru că eu, ca judecător, mă gândesc ce ar însemna ca într-o plângere împotriva unei decizii a CNSC-ului, care oricum poate ridica foarte multe probleme, și problemele de fond pot fi foarte delicate, care să reclame urgență pentru că de aceea se soluționează de urgență, mai de urgență decât restul contenciosului care, de asemenea, se soluționează de urgență și cu precădere, ce ar însemna să ți se solicite și să constați caracterul abuziv sau neabuziv al exercitării constestației, respectiv sau/și plângerii? Ar însemna încă cel puțin un an de judecată cu administrare de probatorii pe acest aspect. Nu știu până unde s-ar putea merge. În legătura cu această natură juridică pe care o plasează Curtea Constituțională de cauțiune, poate ar fi de gândit o eventuală procedură contencioasă, pentru că trebuie să fie contencioasă, subsecventă celei de achiziții publice, adică în același dosar astfel cum se soluționează și cererile de restituire a cauțiunilor în materia dreptului comun. În același dosar, cu un dosar asociat, acum și din bucătăria internă a organizării instanțelor, în care să se administreze ce probe vor considera judecătorii necesare pentru a aprecia asupra caracterului legitim sau nelegitim. Știu că o procedură oarecum asemnătoare există în Marea Britanie, când pentru a se admite niște măsuri provizorii în litigii de achiziții publice, se solicită constituirea unui soi de garanție ca cea pe care o avem și noi acum, despre care discutăm, și există posibilitatea, nu știu, salvării în depunerea aceste garanții, în măsura în care prezinți alte garanții de altă natură că urmează să își exerciți cu bună-credință calea procesuală. Nu știu, poate ar trebui să ne mai gândim sau să ne gândim mai bine înainte de a adopta o soluție legislativă, cert este că ea e necesară cât mai repede.

Bogdan DUMITRACHE: Privind cumva din exterior, pentru că nu e o materie în care eu să mă simt prea bine, înțeleg așa: că dacă se formează o contestație este obligatoriu să se depună o garanție de bună conduită. Curtea Constituțională nu a criticat această soluție și apropo de ce spuneați mai devreme, Marea Britanie și nu numai, această idee de a mai tempera elanul devastator al operatorului economic și de a bloca procedurile de dragul de a le bloca își găsește rezolvare în această punere la bătaie a unei sume de bani. Nici cu procentul, înțeleg, Curtea Constituțională nu a avut nicio problemă, deși, dacă nu mă înșel, autorii excepției de constituționalitate au ridicat, la un moment dat, și această problemă, că e un pic cam scump, dar românul își permite, da. Și atunci trebuie depusă această garanție, pentru că fără ea nu se poate, nu? Înțeleg, este o piesă obligatorie a dosarului, iar conținutul garanției este definit de un text pe care Curtea nu îl dă jos, deși, sper să nu fac o gafă, legea de organizare și funcționare a Curții Constituționale permite Curții, dacă apreciază când sunt texte indisolubil legate de cele criticate.

Dan CRISTEA: Dar erau oricum criticate. A fost criticat și acest text.

Bogdan DUMITRACHE: Nu, dar asta subliniez. Deci, chiar dacă nu ar fi fost criticat te puteai gândi că, în fine, Curtea făcea o traversare deloc comodă prin cele 270 și ceva câte sunt, texte din O.U.G. și și-ar fi dat seama că texte care reiau ideea aceasta a încasării necondiționate către autoritatea contractantă pentru simplul eșec, pentru simplul rezultat negativ suferit de operatul economic, asemenea texte trebuie periate. Deci chiar dacă autoritorii excepției ar fi ca problema. În speța de față autorii au ridicat această problemă.

Dan CRISTEA: Insist pe subiectul ăsta pentru că am primit tot felul de telefoane de la avocați întrebându-mă de ce nu am criticat și alin. (5)? Și aș vrea să se înțeleagă că a fost criticat și acest alineat.

Bogdan DUMITRACHE: Și am primit telefoane și de la CNSC „în direct”, au atras atenția asupra alin. (6) de la art. 271¹, care vine și el în tot a alonja aceste idei, pentru că dacă nu prelungești perioada garanției, gata, autoritatea contractantă reține garanția de bună conduită și atunci problema este, Curtea Constituțională, de fapt, decizia Curții Constituționale produce cu adevărat efecte, după publicare?

Florentina DRĂGAN: Vin și îmi pun întrebarea, deci, cum va putea executa autoritatea contractantă această garanție, dacă ea nu mai e valabilă și este constituită printr-o scrisoare de garanție bancară. Banca va executa?

Bogdan DUMITRACHE: Banca va executa că obligă scrisoarea de garanție și aici domnul avocat a plonjat în Codul civil.

Florentina DRĂGAN: Dar nu mai e valabilă. Deci, ea are o perioadă de valabilitate. Din punctul meu de vedere, cred ca e un nonsens. Nu a prelungit perioada de valabilitate, cum va putea autoritatea contractantă să rețină acei bani? A, dacă sunt în cont, prin virament, da, e posibil. Dar dacă este printr-o scrisoare de garanție bancară sau printr-o poliță de asigurare, cum va merge autoritatea contractantă cu respectiva scrisoare de garanție bancară sau cu polița de asigurare și va spune băncii sau asiguratorului „Te rog, dă-mi banii!”. Pentru că ea nu mai e valabilă.

Bogdan DUMITRACHE: Păi și banca îmi va spune „Așa îmi spune mie scrisoarea de garanție bancară”, nu? Mă înșel?

Dan CRISTEA: Da, dar aici și mie mi se pare o teză corectă. Într-adevăr o modalitate de lipsire a unui subiect de garantare e ca el să expire. Dacă el a expirat, cum va mai putea fi executat? Asta e întrebarea. Și aici, în acord cu doamna consilier, și mie mi pare că textul legal nu e deloc clar.

Bogdan DUMITRACHE: Ne referim la alin. (6)?

Dan CRISTEA: Alin. (6).

Bogdan DUMITRACHE: El e, din păcate, clar. Cică autoritatea va reține garanția de bună conduită.

Florentina DRĂGAN: Nu e mai clar acum.

Bogdan DUMITRACHE: Nu, el din păcate, da, în contextul deciziei considerentelor și a ceea ce dărâma Curtea în mod explicit în dispozitiv, dar Curtea menajează această dispoziție. Deci, ceea ce poate face Curtea se extinde iar din oficiu, efectele neconstituționalității unui text declarat ca atare, la alte dispoziții din actul normativ, totuși, nu știu dacă poate interpretul legii să o facă, dacă nu a făcut-o Curtea însăși, în speța noastră chiar sesizată de către autorii însăși.

Dan CRISTEA: Da, dar argumentul este, dacă ne uităm la alin. (6) de la art.271¹ zice: „în cazul în care în ultima zi de valabilitate a garanției decizia nu e rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanției de bună conduită”, în ipoteza noastră instrument de garantare, „autoritatea contractantă va reține garanția de bună conduită”. Ori, ceea ce spune doamana consilier și spun și eu e: păi în momentul în care tu vrei să reții garanția deja expirată. Cum o mai reții? Că nu mai e instrumentul de garantare, el nu mai produce efecte. Asta e dilema textului.

Bogdan DUMITRACHE: Asta e dilema anterioară, cred, deciziei Curții. Discutăm cumva aici o problemă de contradicții în termeni, deci de prelungire prin efectul legii a unui document, era să zic contractual, mă rog, un fel de a spune.

Ionuț ȘERBAN: Da, e o problemă de dinainte, aici nu mai e meritul Curții Constituționale, așa este.

Bogdan DUMITRACHE: Asta e meritul Guvernului, în iunie.

Ionuț ȘERBAN: Așa este.

Bogdan DUMITRACHE: Care a produs, domnule, dacă îndeplinește termenul de valabilitate scrisoarea de garanție la garanția de bună conduită, ea rămâne valabilă. Adică este o prorogare a efectelor.

Ionuț ȘERBAN: A aplicat mutatis mutandis, dar fără să își pună problema de efecte, o altă prevedere din materia achizițiilor publice, care spune că, dacă nu ți-ai prelungit garanția, cea pe care o constituie operatorul economic participant la o procedură, dacă nu a prelungit garanția, pierde dreptul de a mai participa la acea procedură, dar asta este cu totul o altă ipoteză și asta e situația.

Bogdan DUMITRACHE: Să rămână dreptul să piardă acțiunea aceea a contestației.

Ionuț ȘERBAN: Ar trebui măcar să fie prevăzut un termen în care înainte de a expira scrisoarea de garanție bancară, să fie obligat să o prelungească, măcar atât.

Dan CRISTEA: Revenind la întrebarea dumneavoastră, care mi se pare importantă, întrebarea de fond, are efecte practice decizia Curții Constituționale sau nu are? Eu cred că are efecte practice. În primul rând, pentru cazul viramentului. Acolo nu se mai poate discuția cu privire la reținere, ci doar una legată de termenul în care se reține, subliniată deja.

Bogdan DUMITRACHE: Ce facem la virament, de fapt? Deci am virat în contul autorității..

Dan CRISTEA: Și așteptăm.

Bogdan DUMITRACHE: Mi s-a respins.

Dan CRISTEA: Mi s-a respins. După care cerem respectuos autorității contractante să ne dea banii înapoi.

Bogdan DUMITRACHE: Ea se respectă și nu ni-i dă.

Dan CRISTEA: Există un termen legal, în cazul în care ni se admite contestația. Spune legiuitorul 5 zile, dar legiuitorul înainte revenit și să fixeze un termen analog în cazul respingerii. Sutem la buna discreție a autorității contractante.

Diana BULANCEA: Suntem tot în contencios administrativ, unde intră toate care nu-și găsesc în altă parte.

Bogdan DUMITRACHE: Va deveni drept comun conteciosul, nu?

Diana BULANCEA: Da, și mergem probabil pe procedura comună de contencios administrativ, 30 de zile de la soluționare.

Dan CRISTEA: Dar ce îi omoară pe operatorii economici care au nevoie cât mai repede de returnarea banilor în cont, adică e o problemă pentru ei. Dar, într-adevăr, asta va fi pârghia. Cel puțin, până la o intervenție a legiuitorului sau a judecătorului constituțional.

Ionuț ȘERBAN: Aceeași situație este și în cazul scrisorii garanției bancare. Dacă am pierdut contestația și/sau acțiunea în instanță și nu există o acțiune în care să se constate reaua mea credință. Nu știu cum va arăta sau cum ar putea să arate o astfel de acțiune, atunci ar trebui să îmi restituie banii, dacă nu, acțiuni în pretenții împotriva autorității.

Dan CRISTEA: Ar mai fi de spus un lucru. De fapt, cel mai bine o exprimă principiul latin: cessante ratione legis, lex ipsa cessat, adică a dispărut rațiunea reglementării. Ar trebui să o considerăm lipsită de defecte. E evident din optica judecătorului constituțional că nu-și mai are rațiune acea ultimă teză a alin. (5) care îmi impune să introduc un set de garantare de ținerea la respingerea plângerii. Cred că ar fi posibilă o argumentare în sensul desuetudinii normei juridice și aș încerca asta. Nu am avut încă ocazia ca avocat, dar mi se pare că are sens în această situație. Mă rog, perimarea normei juridice, în sensul în care acel alineat final nu-și mai găsește noima.

Bogdan DUMITRACHE: Asta poate crea precedente periculoase. Sigur, noi facem aici aplicația într-un caz în care urlă rațiunea aproape. E deja la limita ridicolului. Avem text care evocă ideea de pierdere, practic, de necondiționat a sumei, când Curtea spune despre textele care statuează această discuție că nu au ce căuta în legislația noastră. A spus-o Curtea, că acum a rămas să o spună, dar a spus-o din iulie. Dar cu titlul de principiu, dacă ridicăm la scară, să zicem națională, s-ar putea ca mâine, poimâine, instanțele să cocheteze cu ideea de a adăuga la textele declarate neconstituționale de Curte, în legătură cu un act normativ, și alte texte în același act normative, care nu sunt declarate neconstituționale. Adică aici este riscul acestui pionierat. Depinde tipul de precedent pe care îl creăm. Sigur că pentru noi situația justifică acest tip de intervenție pretorian, dar nu știu dacă textele din Legea de organizare și funcționare a Curții Constituționale sunt foarte împăcate cu acest curaj.

Dan CRISTEA: Situația care ar permite o asemenea ipoteză ar fi ca eu să constitui o garanție de bună conduită, fără această precizare.

Bogdan DUMITRACHE: Exact.

Dan CRISTEA: Consiliul să vină să-mi spună „Vă rugăm amendați SGB-ul astfel încât el să fie conform cu alin. (5)” și eu să argumentez că nu există niciun prejudiciu sau că nu am comis niciun fel de încălcare, vreo vătămare a drepturilor procesuale a cuiva prin absența acelei prevederi exprese, având în vedere decizia Curții Constituționale, respectiv interpretarea pe care o dă garanția de bună conduită.

Bogdan DUMITRACHE: Moment în care CNSC-ul ce spune, „E în regulă”?

Dan CRISTEA: Va trebui să decidă.

Bogdan DUMITRACHE: Sau zice „Îmi pare rău, am un text în vigoare”. Dau o soluție de respingere că nu am garanție, atacați la Curte”.

Dan CRISTEA: Da.

Florentina DRĂGAN: Și vedem ce spune Curtea.

Dan CRISTEA: Și vedem ce spune Curtea.

Bogdan DUMITRACHE: Curtea va spune oare ce a spus și CNSC-ul?

Dan CRISTEA: Dar consiliul, deja, sigur nu la nivelul acesta, dar are deja decizii în care a arătat că nu este de un formalism excesiv atunci când apreciază formularea garanției de bună conduită. A permis corectarea de vicii, a acceptat scrisoarea de garanție de bună conduită din care rezulta că finalitatea textului legal e urmărită prin instrumentul de garantare, chiar dacă nu existau formulare perfect conforme cu alin. (5).

Bogdan DUMITRACHE: Dar era probabil cumva subsumată spiritului alin. (5).

Dan CRISTEA: Așa o subsumez și eu. Scriu: emit prezentei sume de garantare.

Bogdan DUMITRACHE: Acum avem o problemă de fond.

Dan CRISTEA: În 90 de zile irevocabil și cu respectarea dispozițiilor legale prevăzute de art. 271¹ și ².

Bogdan DUMITRACHE: Foarte SGB. SGB în stare pură.

Dan CRISTEA: Urmează să vedem ceva, ceva.

Ionuț ȘERBAN: Așa este, dar de ce trebuie să ajung până la Curtea Costituțională? Ar trebui fie consiliul, fie instanța de judecată să aprecieze dacă acea scrisoare de garanție bancară îndeplinește condițiile de la alin. (5). Interpretând prevederile acelui alineat în lumina dezlegărilor pe care Curtea Constituțională le-a dat pe primele două alineate.

Bogdan DUMITRACHE: Deci declarându-le la speță parțial sau semi-constituționale, un pic ciupite în partea care se referă la o plată necondiționată pentru caz de respingere, independent de abuzuri.

Diana BULANCEA: Am putea fi pe un examen de proporționalitate al cerinței legale. S-ar putea interpreta că totuși față de decizia Curții Constituționale această bucățică rămasă în alin. (5), cu plata necondiționată în caz de respingere, nu este proporțională. Cerința, că asta ar presupune să existe o contestație respinsă ca inadmisibilă și să ajungă în instanță cu această critică.

Dan CRISTEA: Ar trebui privit și din punct de vedere al operatorului. Eu nu cred că există o justificare coerentă, din punct de vedere legal, pentru care operatorul să fie obligat să introducă literal un text în instrumentul acesta de garantare, deși judecătorul constituțional l-a arătat ca fiind neconstituțional și este evident pentru toată lumea că acest text nu-și mai regăsește rațiunea legislativă. Adică sunt obligat să scriu literal într-un instrument o chestie pe care eu nu o consider legală, pentru ca apoi să invoce exact acea chestiune, în reținere. De ce nu pot atunci să fac doar o trimitere și să spun că SGB-ul meu este emis în termenii și condițiile dat de cele două articole introduse de OG 51.

Florentina DRĂGAN: Pentru alin. (5) tocmai asta reglementează, ce trebuie să conțină garanția, pe lângă perioada de valabilitate de cel puțin 90 de zile, pe lângă mențiunea să fie irevocabilă, legiuitorul a dorit ca în cadrul acestor garanții, indiferent cum este ea constituită, să prevadă și plata necondiționată în situația în care contestația/cererea va fi respinsă.

Bogdan DUMITRACHE: Haideți să mergem și pe examenul de fond. Să zicem că e lămurită procedura cu teme, luăm 5 zile, analogie, 30 de zile și să încercăm să testăm și acest aspect. Când va dezbate asupra posibilității restituirii garanției, instanța de contencios se va uita la paragraful din considerentele deciziei Curții care pune accent pe răutatea, pe șicana operatorului, abuzul de drept sau se va uita pe paragraf tot din considerentele aceleiași Curți Constituționale, care spune „Domnule, e cauțiune” ori cauțiune de vreo 2.000 de ani înseamnă o legătură cu prejudiciul, în afară de faptul că, mă rog, Codul de procedură civilă, la care O.G. 34 trimite în completare, spune treaba asta, dar asta nu-i o noutate. Întodeauna cauțiunea este o relaționare la prejudiciu, deci nu-i din rubrica „gestul contează”. Ai fost șicanatoriu. Culmea, nu numai că a fost șicanatoriu. Nu a fost nicio problemă. Am cauzat un prejudiciu și ăsta este examenul de fond în această cerere de restituire sau nu a cauțiunii.

Florentina DRĂGAN: Existența unui prejudiciu ar putea exista, să zic, dacă ne-am imagina un scenariu și în situația admiterii unei contestații, dacă ar fi pe fonduri și, să zic, în urma derulării sau soluționării contestației la consiliu, la instanță, ar putea fi posibil ca autoritatea să piardă fondul.

Bogdan DUMITRACHE: Dar am prejudiciu.

Florentina DRĂGAN: Ea, contestația, este admisă, dar pentru că s-a depus contestație, pentru că nu s-a putut soluționa, ar putea exista un prejudiciu demonstrat în fața instanței și în situația admiterii unei contestații.

Diana BULANCEA: Dar cauzat de altă persoană sau de alte împrejurări.

Florentina DRĂGAN: De asta zic.

Bogdan DUMITRACHE: De aceea persoană pentru că ea a avut dreptate din moment ce a admis contestația.

Florentina DRĂGAN: Tot printr-o acțiune separată s-ar putea demonstra reaua-credință sau mă rog.

Bogdan DUMITRACHE: Păi, asta-i problema, prejudiciul sau reaua-credință. Hai să zicem ipoteză respingerii că ea este cea pe care Curtea Constituțională a incriminat-o.

Ionuț ȘERBAN: Pare aici că Curtea Constituțională prezumă, cumva, că interesul pe care îl protejează această cauțiune este un interes general. Autoritatea contractantă poate să aibă prejudicii care s-ar produce în propriul patrimoniu, dar ceea ce face ea într-o procedură de achiziții publice este să satisfacă un interes general. Nu este interesul ei. Banii sunt fie din fonduri guveramentale, fie din fondurile administrației locale, fie din fonduri europene, dar sunt destinați să satisfacă un interes general, iar acest interes general ar fi prejudiciat prin întârziere provocată de formularea cu rea-credință de contestații. Și atunci, în opinia mea, ideea de prejudiciu demonstrabil este cumva dată la o parte din argumentația Curții Constituționale.

Dan CRISTEA: Aș mai vrea să mai fac o precizare, dar întorc un pic discuția într-un punct anterior, pentru că aș vrea să clarific o chestiune. Discutam despre faptul că s-ar putea invoca rațiunea existenței ultimei teze din alin. (5) a încetat să existe și că s-ar putea argumenta într-un fel sau altul perimarea sistemelor juridice și spuneați că ar deschide un precedent periculos pentru că instanțele s-ar putea să se substituie Curții Constituționale în a declara diferte norme juridice inaplicabile. Eu nu cred că asta-i calea care trebuie urmată și nu în sensul acesta vorbeam de încetarea rațiunii de existență a ultimei teze. De multe ori instanțele au refuzat să aplice fine de neprimire minore ale unor acțiuni, aplicând ele însele un test de proporționalitate, deci instanțele judecătorești românești, fără să fie nevoie de intervenția contenciosului constituțional sau cel european. Observând, de exemplu, nu știu, dau primul exemplu care îmi vine în minte, dar sunt mai multe. Chiar în achizițiile publice observând că acțiunea a fost îndreptată împotriva unei primării și nu împotriva primarului. Chiar cu precizare expresă că a vrut să dea în judecată petentul primăria care e o clădire. Instanța a spus: „Da, este o eroare, dar aplicând un test de proporționalitate nu vom nega liberul acces la justiție și cercetarea pe fond a problematicii supuse discuției de către petent doar din cauza nerespectării sau sesizării unei fine de neprimire, care este minoră, raportat la importanța cenzurii judiciare a unui act administrativ și eu cred că acest raționament poate fi aplicat. Acest test de proporționalitate poate fi și este aplicat de instanțele de contencios administrativ în numeroase cazuri. Altfel spus, văzând că această ultimă teză a alin. (5) nu are o vătămare procesuală expresă, pentru că conteciosul constituțional s-a exprimat în același sens, eu cred că în fața unei argumentări de acest tip, instanța de contencios administrativ vor trebui să verifice dacă nu cumva este disproporțional să respingi o acțiune ca inadmisibilă pentru că operatorul economic a refuzat să își asume o obligație care nu îi mai incumbă. Asta este raționamentul pe care voiam să îl fac, nu în sensul că instanța ar trebui să legifereze ele sau să scoată din..Cam asta era clarificarea pe care voiam să o aduc.

Florentina DRĂGAN: …în situația respingerii nu își are aplicabilitatea.

Bogdan DUMITRACHE: A dispărut suportul alin. (5). Asta este clar, sub această chestiune nu este niciun dubiu.

Diana BULANCEA: Acum, dacă tot am revenit la acest subiect de discuție, aș vrea să subliniez doar că nu trebuie să uităm niciodată că în materia achizițiilor publice automat avem și dreptul Uniunii Europene aplicabil. Fie că suntem peste pragurile stabilite de directive, când este obligatorie aplicarea directivelor și a jurisprudenței mai degrabă decât directivele, jurisprudența este relevantă, fie că ne situăm sub praguri când potrivit deja unei jurisprudențe extrem de bogate și constante a Curții de Justiție, de asemenea, trebuie să respectăm principiile decurgând din tratate, iar unul dintre principiile fundamentale este principiul proporționalității. Astfel încât judecătorul, în orice moment, nu are nevoie de o decizie de neconstituționalitate expresă cu privire la o anumită sintagmă, este obligat chiar de jurisprudență să parcurgă acest test al proporționalității. Nu știu dacă comparația este tocmai adecvată cu modalitatea în care își exercită justițiabilii drepturile și cum își formulează acțiunile cu analiza proporționalității unei cerințe legale, dar testul proporționalității trebuie făcut întodeauna.

Bogdan DUMITRACHE: Ar fi putut să fie făcut acest test de instanțele fondului, de instanța de contencios sau chiar de CNSC, chiar înaintea deciziei Curții Constituționale? Chiar pe aspectul dacă este cazul să reținem necondiționat sau nu? Deci până în momentul deciziei.

Diana BULANCEA: Cred că ar fi fost destul de dificil să-l facă fără a pune în discuție, pentru că în toată jurisprudența Curții de Justiție nu există, nu a fost analizată o măsură asemănătoare celei adoptate de legiuitorul român. O singură situație asemănătoare am identificat în Italia și este o cauză pendinte, de asemenea. Vă indic imediat și numele. Este C61/14, unde este vorba, în schimb, despre taxele judiciare de timbre, care în materia achizițiilor publice se ridică de la 2.000 de euro pe fiecare capăt de cerere, plus o cotă procentuală pe capetele subsecvente, deci oricum foarte mari. Nu a existat o astfel de jurisprudență, iar în condițiile în care ai un dubiu cu privire la o măsură legislativă internă prin raportare la prevederile ale Uniunii Europene și nu ai o clarificare în jurisprudență, ești obligat să sesizi Curtea de Justiție, ceea ce instanțel noastre au și făcut și avem cele două cauze conexate pe rolul Curții de Justiție. Dar să fi decis cu de la sine putere, și fără o decizie a Curții Constituționale și fără o decizie a Curții de Justiție, cred că era foarte greu.

Bogdan DUMITRACHE: Măcar avem un cap de pod, această decizie a Curții Constituționale.

Dan CRISTEA: Acum trebuie spus. și a fost și o întrebare chiar pe site-ul www.JURIDICE.ro la un articol pe care l-am publicat ulterior, un articol publicat de mine și de Ionuț, ulterior motivării deciziei, în care analizam. cel putin așa. în primă fază. care ar fi efectele motivării și era o întrebare. Există două întrebări preliminare care sunt deja pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, cu privire la posibilitatea ca această Ordonanță 51 să fie contrară accesului liber la justiție statuat printre obiectivele europene în materie. Și am foat întrebați dacă considerăm sau nu, era supus discuției acest subiect, dacă mai există o dezbatere, un interes, dacă Curtea urmează să se pronunțe în continuare, dacă rămâne viabilă această solicitare de întrebare preliminară. Există un interes legitim pentru a solicita în continuare Curții să se pronunțe. Eu cred că da, cred că există, cred că însăși constituirea ridică în continuare problematică de acces liber la justiție.

Bogdan DUMITRACHE: Zice Curtea Constituțională, apropo de critica făcută de autorul excepției, nu a primit, adică a zis „Cu garanția e în regulă, cu procentul e în regula”.

Dan CRISTEA: Nu a primit, și asta este optica clară a Curții Constituționale și nu cred că va mai putea fi repusă în discuție. Cu privire la argumentarea Curții, Curtea a spus doar: „Domnule nu e reținută de stat această sumă, prin urmare ea nu corespunde, nu este corepondentul exercițiilor de serviciu public, merge în buzunarul unui privat, nu ne interesează, nu e o încălcare a accesului liber la justiție.” Și asta dicutam chiar imediat după, cu Ionuț, totuși, există contraargumente la această idee. Are loc un transfer patrimonial, există o vătămare a dreptului de proprietate privată al petentului pentru a putea avea acces la jurisdicție și cred că asta este problematic în continuare.

Ionuț ȘERBAN: Raționamenul Curții este ca liberul acces la justiție să fie îngrădit înseamnă ca pentru serviciul acesta pe care îl face Consiliul sau instanța de judecată, tu să trebuiască să primești o sumă de bani, ori suma asta de bani merge la bugetul de stat sau local. În cazul garanției de bună conduită, suma de bani, deși consistentă, nu merge la buget, nici local și nici al administrației locale. Prin urmare, nu este o taxă pe care statul să o perceapă pentru serviciul pe care îl înfăptuiește justiția. Dar din perspectiva operatorului economic, nu are relevanță dacă se duce la bugetul local sau la al autorității. Iese din buzunarul meu, trebuie să scot o sumă de bani ca să am acces la justiție. Și o să fie interesant care va fi soluția Curții de Justiție sau dacă nu cumva s-ar putea ajunge la Strasbourg.

Bogdan DUMITRACHE: Îmi permit să citez un punct care s-a dovedit a nu fi fost cu noroc, punctul 13 din considerentele deciziei Curții Constituționale, apropo de aspectul sesizat în motivarea excepției de constituționalitate, evocă instanța de contencios constituțional, autoarea acestei, adică a excepții susține că „prevederile criticate sunt contrare art. 21 alin. (1) și (2) din Constituție întrucât impunerea prin lege a unei sarcini patrimoniale de 1% din valoarea unui contract de achiziție publică reprezintă o îngrădire neconstituțională a exercitării dreptului de acces la instanță.” În acest sens arată că, tot autoarea excepției, „profitul ce revine unui operator economic, ca urmare a executării întregului contract de achiziție gravitează între 3% și 10% din valoarea contractului.”

Dan CRISTEA: A arătat-o și comisia, și noi am discutat toate aceste date în fața Curții Constituționale, a scăzut drastic numărul de contestații, aproximativ 60% spunea Comisia în adresa de inițiere a unui eventual proces de infringement prin care solicita explicații Guvernului României. Deci nu există încă infringement, se solicitau explicații. Spunea „Domnule, rata de contestații a scăzut de la 1516 la 617”. Dar ce e mai important este că rata de respingere a contestațiilor nu s-a modificat. Adică ideea acestei Ordonanțe 51 era de a elimina contestatorii de rea-credință, cei care fac contestații absurde, abuzive.

Bogdan DUMITRACHE: Dar e vorba de o rată a respingerilor ca atare, nu discutăm dacă respingerile sunt de rea-credință

Dan CRISTEA: Da, da ideea ar fi, dacă i-ai elimina pe ăștia răii, de rea-credință, care făceau contestații și urmau să fie respinse, era evident că în contextual ăsta rata respingerilor după implementarea OG 51 trebuia să scadă pentru că ai fi avut numai contestații formulate cu bună-credință. Asta nu s-a întâmplat în niciun fel, asta era una dintre sesizările pe care le-a făcut Comisia.

Ionuț ȘERBAN: Asta înseamnă că din celelalte contestații care nu au fost formulate există același procent de acte nelegale care au trecut, pentru că nu au fost atacate.

Florentina DRĂGAN: În acest număr de decizii respinse intră și deciziile care au fost respinse ca urmare a neconstituirii garanției.

Ionuț ȘERBAN: Cu atât mai mult.

Florentina DRĂGAN: Deci nu sunt, nu s-a făcut o diferențiere între decizii respinse pe fond, decizii respinse pe excepții și decizii respinse ca urmare a neconstituirii garanției. Deci în acel procent de 50%-60% sunt toate deciziile respinse.

Dan CRISTEA: Spune Comisia „faptul că măsura duce doar la o scădere substanțială a numărului de contestații, în timp ce proporția de contestații respinse a rămas neschimbată, arată că măsura nu a produs rezultatele estimate, anume prevenirea unui comportament abuziv”. Și în concluzie, „în cele din urmă aceasta ar putea duce la o limitare a accesului la justiție, fapt ce ar putea împiedica, în mod considerabil, exercitarea drepturilor conferite operatorilor economici și de directivele privind căile de atac, 89/665, 92/13.” Deci va exista în continuare o discuție în ceea ce privește trimiterea preliminară.

Diana BULANCEA: Acum mă simt datoare să fac o precizare, pentru Curtea de Justiție nu are absolut nicio relevanță că s-a pronunțat Curtea Constituțională. În măsura în care instanțele noastre, Curtea de Apel București și Curtea de Apel Oradea nu vor retrage trimiterile preliminare Curtea de Justiție se va pronunța. Probabil undeva la sfârșitul acestui an sau la începutul anului viitor, pentru că abia s-au formulat observațiile scrise din partea Guvernului României în februarie, așadar undeva peste câteva luni se va decide dacă se organizează sau nu fază orală. Dar Curtea de Justiție se va pronunța, va avea în vedere așa ca element de conjunctură internă faptul că s-a pronunțat Curtea Constituțională și în ce sens, dar își va face propria analiză, pe propriile criterii rezultate din jurisprudență, cu privire la conformitatea, mă rog, Curtea va interpreta prevederile directivelor pe remedii și în ce măsură o reglementare de genul Ordonanței noastre care impune cele două obligații de constituire, respectiv de reținere, răspund exigențelor jurisprudenței. Este adevărat, avem prevederi de drept material, substanțial, care trebuie să susțină prevederile directivelor de coordonare și prevederi de drept procedural pentru care avem directivele pe remedii care, în general, sunt lăsate la latitudinea statelor membre, în baza principiului autonomiei de procedură, având stabilite doar niște limite, iar proporționalitatea este una dintre ele. Deci cu siguranță Curtea de Justiție se va pronunța. Cel puține de la colegii mei de la București, știu că nu există nicio intenție de a se retrage cererea preliminară.

Florentina DRĂGAN: Deci trebuie să nu uităm faptul că suntem în faza informală de infringement. Ni s-a solicitat punct de vedere, am avut termen de răspuns undeva pe la jumătatea lunii februarie, am înțeles că nu s-a formulat răspuns pentru că s-a așteptat motivarea decizia Curții Constituționale, nu știu dacă s-a formulat răspuns dar mă gândesc că va trebui să dăm un răspuns cu privire la acest aspect. Și dacă nu, mă gândesc că vom intra în etapa următoare, în faza formală, cu toate etapele.

Diana BULANCEA: Simt că așteptați o confirmare. Da există. Este public deja că există o procedură de infringement, din păcate nu vă pot oferi informații pentru că toate procedurile de infringement declanșate și aflate în curs beneficiază de protecția confidențialității, este impusă de regulamentul de funcționare al Comisiei. În schimb, din experiență, ceea ce vă pot spune este că, în general, atunci când există o sesizare pe rolul Curții de Justiție de a se pronunța în cereri preliminare Comisia așteaptă Curtea să se pronunțe. Astfel încât, probabil, procedura va fi oarecum temporizată, până la pronunțarea Curții de Justiție.

Florentina DRĂGAN: Poate nu o să mai fie cazul, având în vedere că în 19 aprilie vor trebui transpuse noile directive și să sperăm că vom găsi un alt mecanism.

Bogdan DUMITRACHE: 19 aprilie?

Florentina DRĂGAN: 2016.

Bogdan DUMITRACHE: Da, mai e până atunci. Să nu uităm să facem dezbatere pe 20 aprilie 2016. Deci trebuia să fie o dezbatere simbolică, postsciptum, relaxată, s-a pronunțat Curtea. Pentru cei care sunt în materia achizițiilor publice, discuția de astăzi nu reprezintă o noutate sau nu e nimic nou sau șocant, dar a rezultat pentru publicul neavizat sau semi-avizat că decizia Curții, într-un fel, abia complică lucrurile și lasă multe lucruri nerezolvate, era mai simplu pe OG 51/2014, dar să nu ne fie dor niciodată de lucrurile simple doar pentru că sunt simple. Mulțumim invitaților! De aici, de la Artmark, o seară frumoasă în continuare!