Tranzacția în dreptul antimonopol:
legendă urbană sau drept pozitiv?

Universitatea din București, Facultatea de Drept, Sala de Consiliu

Luni, 18 mai 2015, ora 20:00

Invitați [ordine alfabetică]

ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL

driana Almăşan: Bună seara! Avem astăzi o dezbatere juridică ce practic instalează mai multe premiere. O să îmi spuneţi că ne-am obişnuit cu premierele întrucât la fiecare ediţie e ceva nou. Nu există nicio ediţie a Dezbaterilor Juridice, astăzi ajunse la ediţia 61, (multe înainte!) care să nu aibă ceva nou, ceva foarte interesant ceva care să vă determine să intraţi online şi să vedeţi despre ce este vorba. Prima premieră este componenţa acestui grup de dezbatere. Nu îi spunem prezidiu, deşi ne aflăm în sala de consiliu a Facultăţii de Drept a Universităţii din Bucureşti, şi asta este o premieră. Sala de consiliu în cadrul căreia vedeţi, ne aflăm în prezidiu, dar o să îi spunem un grup de dezbatere, care în premieră îi are invitaţi pe domnul Bogdan Chiriţoiu, domnul Preşedinte al Consiliului Concurenţei. Bun venit domnule preşedinte! Mulţumim că aţi acceptat această invitaţie, şi mai ales mulţumim pentru inputul, ca să folosim acest barbarism pe care l-aţi adus la buna organizare ştiinţifică a dezbaterii. Dar, de asemenea mai avem o premieră, doamna Preşedinte Eugenia Marin, care dacă nu mă înşel foarte tare este şi membru în Colegiul de Conducere.

Eugenia Marin: Nu, până la acest mandat nu.

Adriana Almăşan: Este judecător la Curtea de Casaţie, la secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal şi care are  pe rol o serie de dosare în specializarea de concurenţă şi se află pentru prima dată la acest tip de întâlniri al Dezbaterilor Juridice, doamna preşedintă bine v-am găsit! De asemenea se găseşte printre cei invitaţi să participe la dezbatere doamna (începem cu avocaţii acum nu?), mai întâi am luat autorităţi, acum luăm avocaţii. Într-o ordine oarecare, doamna Georgeta Dinu, doamna avocat Dinu este un avocat cu o experienţă extinsă în dreptul concurenţei, este partner la NESTOR NESTOR DICULESCU KINGSTON PETERSEN şi conduce departamentul de concurenţă de ceva vreme, nu o să spunem pentru că altmiteri ar reieşi etatea doamnei, nu vrem să reiasă astfel de lucruri măcar din gura mea. De asemenea, la masă se află doamna Elena Iacob. Doamna Iacob, bună seara! Ne bucurăm că aţi venit! Doamna Iacob este un avocat cu dublă specializare ca să spun aşa, s-ar putea unii dintre dumneavoastră să o cunoască şi în calitate de specialist în drept bancar, dar are experienţă în autorităţi sau în instituţii de specialitate atât din domeniul bancar dar şi în domeniul dreptului concurenţei. Bine aţi venit doamna avocat, care este avocat colaborator la ZAMFIRESCU RACOŢI & PARTNERS. Mulţumim că aţi venit! Pe principiul cei din urmă o să fie cei dintâi, avem invitat din categoria avocaţi pe doamna Cătălina Ana, doamna Ana este avocat colaborator la societatea VILAU & ASOCIAȚII şi coordonează practica de drept a concurenţei la această societate de avocatură. [restrict]O să ne întrebaţi după ce am făcut această prezentare a vorbitorilor de ce ne-am strâns astă-seară la masă tocmai pentru a vorbi despre tranzacţie şi toate celelalte cuvinte după acest cuvânt. Ei bine, este o idee nu foarte veche dar nici foarte nouă pe care o promovează instituţia de specialitate naţională de a vedea în ce măsură poate România să îşi alinieze legislaţia la ceea ce deja s-a consacrat în dreptul european sub instituţia, o să îi spunem noi în limba engleză direct pentru că ne este mai simplu, a settlement-ului, dar care are o istorie îndelungată şi foarte eficientă în dreptul american unde se vorbeşte despre instituţia de drept penal, de drept procesual penal a plea bargaining, iarăşi o să folosesc un termen în limba engleză pentru că el este apt să explice exact despre ce vorbim. Ei bine, această iniţiativă pe care în urma discuţiei din această seară o să vedem în ce măsură putem să o susţinem sau nu, a condus la propunerea temei din această seară, temă care practic vrea să vadă în ce măsură este compatibilă cu sistemul românesc de drept, în ce măsură poate să fie implementată în sistemul românesc de drept o astfel de instituţie, sau o instituţie echivalentă, o instituţie care să aibă un regim solid şi foarte eficient în dreptul românesc. Pentru că vorbeam despre elementele de referinţă pentru această instituţie a tranzacţiei în dreptul românesc, haideţi să facem o scurtă prezentare, în foarte puţine cuvinte a instituţiilor din care îşi trage izvoare tranzacţia pe care ne-o dorim în dreptul românesc, şi să vedem în ce măsură putem să răspundem şi la întrebările pe care le propun subtemele, cel puţin cele de până acum, propuse fireşte de dumneavoastră. În continuare puteţi să trimiteţi sms-uri la numărul de telefon indicat în măsura în care aveţi întrebări suplimentare pentru a putea să fie preluate de către noi. Plea bargaining, plea bargaining-ul american vizează cooperarea şi colectarea de probe în timp ce settlement-ul care se practică potrivit legislaţiei Uniunii Europene, deci este practicat de către Comisie în cele din urmă, de către Comisia Europeană, vizează principial renunţarea la anumite drepturi procesuale, motiv pentru care putem să spunem de la bun început că nu sunt instituţii identice. Ele au o sursă oarecum comună, dar legislaţia Uniunii Europene a fost cumva adaptată la posibilităţile, la cadrul legislativ mai larg al Uniunii. Ce vreau să spun prin asta: unii dintre dumneavoastră probabil cunoaşteţi că dreptul american al concurenţei se bazează pe principii fundamental diferite cel puţin din punct de vedere procesual. În Statele Unite, măsurile care se pot lua în materia dreptului concurenţei se iau de pe urma derulării unui proces penal, nu există o autoritate de concurenţă care să aplice direct sancţiuni, motiv pentru care putem spune că toate consecinţele şi toate caracteristicile pe care le au instituţiile legate de dreptul concurenţei vizează această distincţie între abordarea unitară pe care  o are dreptul american în sensul că o faptă poate să fie percepută ca infracţiune sau contravenţie fără a se face o distincţie clară între cele două şi dreptul european spre exemplu, care instituie un sistem de referinţă raportat la dreptul administrativ, la contravenţii şi fireste la aplicarea unor sancţiuni de către o autoritate de specialitate. Motiv pentru care se pune întrebarea când pot fi valorificate aceste mijloace. Şi în dreptul american pot fi valorificate regulile privitoare la plea bargaining oricând până la echivalentul în dreptul românesc, în procesul penal al trimiterii în judecată. Ori, această flexibilitate permite o abordare unitară, în timp ce în dreptul european settlement-ul este practic un instrument valorificabil la momentul încetării investigaţiei, este specific acestui moment şi tragem concluzia că în timp ce plea bargaining este un instrument de investigaţie, settlement-ul este un instrument de încetare practic a investigaţiei. Pe cine vizează cele două instituţii? În dreptul american sunt exceptaţi cei care beneficiază de imunitate, imunitatea fiind iarăşi o chestiune foarte discutată la noi, poate că o să apucăm să discutăm despre acest lucru şi în această seară. În timp ce  în dreptul Uniunii Europene de la settlement nu este exceptat nimeni, practic se emite o decizie care îi vizează pe toţi cei care au făptuit, făcându-se fireşte distincţie între situaţiile diferite în care pot să se afle aceştia de pe urma invocării diferitelor instituţii, o să discutăm şi despre acest lucru. Ceea ce înseamnă că în dreptul american vorbim despre evitarea unui litigiu pentru a nu se ajunge în instanţă, în timp ce în dreptul european vorbim despre o etapă succesivă clemenţei, un alt instrument foarte interesant şi acesta şi care este strâns legat de tranzacţie. Şi o să îmi spuneţi că şi efectele sunt diferite pentru că în timp ce în dreptul american care sancţionează în regim de drept penal faptele de concurenţă, trebuie să fie obţinută o hotărâre judecătorească prin care să se consfinţească înţelegerea intervenită între autoritatea de investigaţii, Department of Justice şi făptuitor, dincoace vorbim practic despre un beneficiu de 10% care este fix şi care se poate adăuga inclusiv la clemenţa care poate şi ea să conducă la beneficii pentru făptuitorii care doresc să se prevaleze de ea. Şi o să îmi spuneţi, mai există şi alte consecinţe? Răspuns corect, da. De ce oare am face aşa ceva? Să vedem în ce măsură cele două instituţii au consecinţe diferite asupra căilor de atac. În dreptul american se recunoaşte vinovăţia, ceea ce înseamnă că eşti vinovat şi nu mai poţi să mai ataci, recunoşti că eşti vinovat şi nu mai poţi să ataci în instanţă, i se dă ca un fel de hotărâre de expedient ca să folosim o expresie, în timp ce în dreptul european, realizându-se această înţelegere fără concursul instanţei, evident că se recunoaşte fapta, dar nu se renunţă la căile de atac. Practic se renunţă la anumite elemente care ar putea să atragă posibilitatea atacului în instanţă pe chestiuni punctuale. Şi nu în ultimul rând, deşi va fi ultimul care va caracteriza o scurtă comparaţie, întrebarea este ce spun statisticile despre aceste instituţii? În dreptul american există o veche tradiţie a plea bargaining-ului şi această tradiţie ne arată că în ultimii 20 de ani au existat peste 90% din investigaţii care s-au finalizat în acest fel. Este un succes extraordinar. Succesul extraordinar din Statele Unite a determinat şi Uniunea Europeană să gândească în această direcţie „inventând” instituţia settlement-ului şi care este rezultatul? Păi din 2008 încoace de când avem această instituţie, au fost câteva cazuri, nu foarte numeroase şi unele dintre ele din păcate chiar controversate. Întrebarea pe care ne-o punem noi în această seară este dacă „merge”, iertaţi-mi limbajul informal, şi în dreptul românesc o instituţie asemănătoare. Înainte de a analiza împreună cu vorbitorii din această seară cel puţin din perspectiva primelor trei întrebări, chestiunile pe care le discutăm, o să poată să îmi spună cineva că deja avem un fel de tranzacţie, nu? Este vorba despre o recunoaştere a vinovăţiei, recunoaştere care are anumite consecinţe. Însă provocările pe care le ridică invocarea recunoaşterii au făcut un procentaj destul de mic domnul preşedinte, mă înşel foarte tare? De recunoaştere pe de o parte, şi pe de altă parte se mai pune problema care sunt consecinţele în alte domenii, cum ar fi acela al obţinerii de despăgubiri, nu că ar fi cerut cineva despăgubiri, fireşte. Al obţinerii de despăgubiri civile. Aşadar, prima dintre întrebări: este atractivă, este interesantă tranzacţia şi pentru sistemul românesc de drept, sau nu? Interesează pe cineva? Eu cred că ar trebui să vorbească mai întâi domnul Chiriţoiu despre acest lucru, nu de alta dar dânsul pare să răspundă afirmativ şi atunci dacă pare să răspundă afirmativ să încercăm să pornim cu o notă pozitivă.

Bogdan Chiriţoiu: Mulţumesc foarte mult pentru invitaţie, pentru ocazia de a mă adresa şi panelului şi celor care ne urmăresc. Trebuie să fie o premieră, de fapt nu ştiu dacă e premieră în 61 de dezbateri dar să aveţi un nonjurist luând parte la dezbateri juridice nu poate fi o situaţie frecventă.

Adriana Almăşan: Nu e chiar premieră, nu-i aşa? L-aş întreba pe domnul Săvescu (care ştie cel mai bine) are toate statisticile în cap.

Bogdan Chiriţoiu: Dar rar se întâmplă. De asta eu o să spun în câteva cuvinte ce mă gândesc eu cu mintea mea de nejurist, o să îmi pun şi câteva dileme pe care le am după care o să ascult foarte atent ceea ce o să spuneţi dumneavoastră. Şi într-adevăr eu sper că e atractivă metoda, de ce? Adică de ce ne-ar interesa pe noi, autoritatea publică. Din economie de efort. Pur şi simplu nu e altceva pentru mine decât un instrument de eficientizare. Cu aceleaşi resurse, aceiaşi oameni, în timpul pe care îl avem să reuşim să depistăm şi să sancţionăm şi să încetăm mai multe practici anticoncurenţiale. Ăsta este obiectivul, să ne facilităm nouă munca, deci e destul de egoist dacă vreţi, din punctul ăsta de vedere. Într-adevăr, cum foarte bine spuneaţi, avem nişte instrumente în momentul de faţă. Avem aşa numita clemenţă care e un mecanism care merge foarte bine în vestul Europei, merge mai puţin bine în est. Am avut clemenţă care poate să meargă până la scutirea de amendă sau poate să confere o reducere substanţială undeva la jumătate din amendă, dar la clemenţă trebuie să vii cu lucruri pe care noi nu le avem. Deci ăsta e specificul ei, trebuie să dai autorităţii nişte probe pe care ea nu le are deja. Clemenţa e cel mai important mijloc de depistare a cartelelor în vestul Europei şi atunci e o prioritate şi pentru noi şi pentru alţi nefericiţi din estul Europei care tot spunem că vrem să avem clemenţă şi ne împinge Comisia Europeană să avem cazuri de clemenţă. Am avut câteva doar în România, am avut unul mare de clemenţă, deci un caz pe care l-am finalizat la sfârşitul anului trecut, sper că va merge bine în instanţă, chiar dacă am întâlnit colegi, niciunii dintre avocaţii aici de faţă nu mi-au zis nu o să spargem, nu o să spulberăm clemenţa, o să o invalidăm. Dar în fine, e un caz mare pe o amendă de câteva milioane de euro, pe licitaţie la servicii de foraj pentru Romgaz, deci ăla e un caz interesant. Până acum nu avusesem decât cazuri mai mici, taximetre Timişoara parcă şi nu mai ştiu undeva prin ţară. Deci sper eu că am spart gheaţa cu acest caz mare de clemenţă de anul trecut. Doi, avem într-adevăr recunoaşterea. Recunoaşterea merge mai bine. Deci dacă clemenţa mi-am notat eu aici, are un succes redus, recunoaşterea are un succes mediu. Au fost cazuri în fiecare din ultimii ani, anul ăsta deja am avut câteva situaţii în care companii au recunoscut, de fapt de cele mai multe ori companii mici, nu ştiu care ar fi legătura dacă e vreo legătură dar cele mai mici sunt mai tentate să recunoască decât companiile mai mari care probabil că au avocaţi mai sofisticaţi care le explică de ce nu trebuie să recunoască. Recunoaşterea are dezavantajul că nu intervine decât la finalul investigaţiei, deci avem speranţa că scăpăm de un proces în cazul recunoaşterii dar nu scăpăm de anii de muncă pe investigaţie, deci de asta e cumva suboptimal pentru noi sistemul actual pe care îl avem în legislaţie. Clemenţa şi recunoaşterea pot fi combinate, dar repet clemenţă au fost prea puţine până acum ca să bazăm o practică pe ele. De asta mi se pare mie foarte tentant să ajungem la  o fază în care compania vine şi acceptă că trebuie să plătească o sancţiune, obţinând în schimb oprirea investigaţiei. Deci în felul acesta noi ne atingem obiectivul, repet sancţionăm compania care a încălcat legea şi o facem suficient de repede astfel încât să ne putem concentra pe alte cazuri. Am şi eu, repet am venit aici şi am ascultat cu mare interes ceea ce s-a spus înainte şi sunt convins că voi învăţa foarte mult din această dezbatere. Eu am propriile mele dubii sau semne de întrebare, pe de  o parte cred că, strategic clemenţa rămâne pionul nostru principal şi atunci trebuie să avem grija ca dacă introducem acest nou instrument al unei recunoaşteri timpurii, deci a tranzacţiei, să ne asigurăm că nu e mai atractiv decât regimul clemenţei. Pentru că repet, ăla e important pentru noi pentru că tranzacţia ne va ajuta să lucrăm mai repede dar clemenţa ne ajută să avem acces la probe pe care noi nu le aveam deja. Deci ăsta ar fi un ajutor şi mai mare. Deci cumva trebuie să jonglăm şi cu procentele astea, clemenţa e deja o practică europeană, nu putem interveni foarte mult în privinţa ei, deci cumva e fixă. Recunoaşterea, tranzacţia, aici putem fi originali, putem să ne uitâm ce fac alte state membre, Franţa, Cehia, Slovenia au introdus regimuri de tranzacţionare în ultima vreme, dar oricum nu avem o regulă europeană cum avem la clemenţă. Deci aş considera clemenţa că e un dat şi trebuie să avem grijă cum jonglăm cu procentele în cazul recunoaşterilor şi tranzacţiilor ca să nu le facem mai atractive decât clemenţa. Doi, tranzacţiile vor avea aceeaşi problemă pe care  o are şi clemenţa acum, faptul că România e unul dintre puţinele state care, semănăm cu americanii aici, în care încălcările legii concurenţei au şi caracter penal. Şi cum sunt avocaţi care le spun clienţilor „domne’ dacă te duci şi vii la clemenţă, rişti să te ia şi parchetul după aceea la întrebări.” Aceeaşi problemă o vom avea şi în cazul tranzacţiilor. Deci trebuie să ne asigurăm că într-adevăr avem capacitatea de a acţiona în tandem cu parchetul şi acolo unde nu ştiu, avem o clemenţă sau o tranzacţie reuşim ca şi parchetul să ofere un regim de asemeni atractiv pentru cei care recurg la aceste instrumente. Trei, problema într-adevăr a despăgubirilor. Nu s-au întâmplat până acum, chiar dacă eu mi-aş dori să le văd măcar la licitaţiile, măcar statul să văd că ar vrea să recupereze prejudiciul cauzat de trucarea licitaţiilor. Dar undeva cel târziu anul viitor vom transpune Directiva privind cererile de despăgubire unde există o protecţie pentru cei care folosesc clemenţa, deci e un regim care îi protejează cumva pe cei care recurg la clemenţă de cererile de despăgubire din partea terţilor vătămaţi. Trebuie să vedem ce facem cu tranzacţia dar să nu fim în situaţia în care iarăşi li se spune oamenilor „da, vii la o tranzacţie, primeşti o amendă mai mică dar te vulnerabilizezi în faţa cererilor de despăgubire”. Deci şi asta cred că trebuie cântărită. Într-o lume ideală aş spune dau celor care apelează la tranzacţie, să le dau acelaşi regim ca celor care au recurs la clemenţă. Şi nu în ultimul rând e România din păcate. România nu e nici SUA, nici Comisia Europeană. Ideea de a tranzacţiona între o autoritate publică, cu o companie când vorbim de amenzi de milioane de euro, poate foarte uşor să nască suspiciuni şi de asta trebuie să fim foarte atenţi cum construim garanţiile instituţionale sau cum vreţi să le spunem. Cum fac procedurile, cum le construim încât să nu existe nici riscul corupţiei şi nici al percepţiei de corupţie. Ştiu când am fost în Statele Unite recent, am întrebat cum faceţi voi la (…), sunt probleme, acuzaţii de corupţie? Nu domne’ nu, avem mecanisme interne mi-au explicat ei. Ok, repet România nu e America din păcate, deci din punctul  de vedere m-aş simţi mai împăcat dacă am avea şi o validare externă de genul unui, până la urmă aranjamentul american în care te duci la judecător şi confirmă judecătorul că tranzacţia pe care Departamentul de Justiţie a oferit-o companiei sau pe care a acceptat-o din partea companiei e echitabilă, e în interesul public, mi se pare un mecanism care într-o ţară ca România prinde bine. Deci iarăşi, nu ştiu dacă se poate dar ideal mi-aş dori să văd repet, o validare externă, deci din afara consiliului a tranzacţiei pe care ar încheia-o cu o companie. Deci cam astea ar fi obiectivele pe care le am eu şi colegii mei le avem în minte şi cam şi de asemeni dubiile sau lucrurile la care îmi propun să fim atenţi în perioada următoare. Mulţumesc!

Adriana Almăşan:  Mulţumim frumos! Am auzit de mai multe ori cuvântul dubii dar sunt convinsă că în realitate cuvântul era preocupări, suntem preocupaţi, nu avem dubii. Pentru cineva care chiar vrea să implementeze o astfel de instituţie foarte îndrăzneaţă, un proiect foarte curajos, cred că e mai potrivit cuvântul preocupare. Am văzut că există nişte preocupări din partea Consiliului Concurenţei dar există şi un interes ceea ce înseamnă că într-un fel sau altul în pofida neajunsurilor pe care ni le-aţi explicat foarte limpede, e clar că avem şi avantaje pentru Consiliul Concurenţei. Întrebarea este dacă făptuitorii pot să tragă avantaje? Văd dând deja din cap pe doamna Dinu. Doamna Dinu, haideţi să răspundeţi dumneavoastră că am senzaţia că vă stau pe buze argumentele favorabile.

Georgeta Dinu: Pentru că am auzit până acum care sunt motivele pentru care tranzacția este atractivă pentru autoritatea de concurență, putem să vedem un pic și partea cealaltă. De ce ar fi ele atractive pentru companii? Aparent, atractivitatea e destul de limitată, pentru că în documentul final care se depune de către societate trebuie recunoscută încălcarea și răspunderea companiei pentru aceasta, dacă ne uităm în modelul adoptat de Comisia Europeană reducerea fiind de 10%. Pe de altă parte însă, dacă luăm în calcul un caz în care este evident că Autoritatea de Concurență are probe solide și am trecut deja de etapa la care puteam să folosim, de exemplu, clemența care ar fi generat niște reduceri semnificative, atunci tranzacția are beneficii și pentru companii din aceeși categorie precum cele ale autorității respective, economii procedurale, eficiență și o durată mai scurtă a procedurii, ceea ce permite companiei să își orienteze resursele pe activitatea ei și nu pe contestarea încă din etapa în fața autorității a concluziilor acestora astfel procedura mai scurtă și reducerea într-un caz în care s-ar părea pe fond că existența încălcării cu greu ar putea fi înlăturată reprezintă argumente destul de puternice. Mai ales că în cazul în care procedura este bine pusă la punct, mai ales la finalul discuțiilor compania poate oricând să se retragă și așa cum a fost gândită în fața Comisiei Europene, procedura prevede că până la ultimele discuții și până la depunerea documentului de către companie nimic din discuții nu va fi calificat drept recunoaștere a încălcării care să o afecteze în cazul în care la un moment dat, pe parcurs, compania decide să nu continue și să nu finalizeze procedura tranzacției. De altfel, în cazurile care au existat până acum la nivelul Comisiei Europene, o singură procedură a fost oprită de comisie pentru că nu se înregistrau progrese suficiente. Pe de altă parte, o singură companie a contestat ulterior decizia, nu însă pe argumente de existență sau inexistență a faptei, ci tot pe calcul al amenzii, respectiv valoarea vânzărilor luate în calcul pentru calculul sancțiunii. Așadar, s-ar părea, uitându-ne la experiența de la nivelul Comisiei Europene în care în ultimii cinci ani jumătate dintre deciziile în cazurile de cartel, au fost în cadrul procedurii de tranzacționare că, companiile văd beneficii și în măsura în care înțeleg foarte bine procedura și au încredere că pot discuta deschis cu autoritatea, acestea pot fi benefice pentru ambele părți.

Adriana Almășan: Mulțumim frumos! Aș întreba-o pe doamna Ana dacă vede dezavantaje.

Cătălina Ana: În primul rând, bună seara! Mulțumesc pentru invitație! Dezavantaje, evident, principalul dezavantaj este o recunoaștere și faptul că după recunoașterea faptei și a răspunderii sigur, nu mai poți ataca pe motive de substanță, nu? Decizia pe care o va emite autoriatatea de concurență cu privire la tranzacție. Sigur, nu vei putea pune în discuție existența faptei și sancțiunea, chiar și cuantumul ei și aici aș vrea să subliniez un lucru și anume că, procedura de tranzacție așa cum este ea văzută la nivel comunitar nu este o negociere. La final și aș adăuga la avantajele pe care poate să le aibă o companie, faptul că ar putea să afle despre acuzațiile care i se aduc și despre probele care există împotriva ei chiar înainte de li se comunica în mod formal raportul de investigație. Astăzi compania află de aceste acuzații prin intermediul raportului de investigație. Sigur, acesta ar fi principalul dezavantaj așa cum am spus, faptul că nu mai poți ataca ulterior pentru motive care țin de substanța deciziei, poate doar procedural. Este o altă chestiune, apropo de preocupările pe care le are domnul președinte, o preocupare pe care o am eu personal, este cum reglementarea care se dorește a fi adaptată, cum se va corela ea cu recunoașterea care există astăzi în dreptul românesc, care este o cirumstanță atenunată, care ea, practic, funcționează după transmiterea raportului de investigație. Deci, am avea practic două proceduri care ambele sunt un fel de tranzacționare, nu tranzacționarea pe care o înțelegem toți ca o chestie comună, pentru că așa cum a spus, nu există nicio negociere între o companie și autoritatea de concurență, dar cum vor fi corelate aceste două instituții și cum se va stabili dacă ne uităm la nivel comunitar unde reducerea amenzii este de 10% și ne uităm la dreptul nostru românesc unde recunoașterea care este făcută chiar după comunicarea raportului de investigație, adică fără să se fi produs câștiguri de eficiență ale Autorității de Concurență poate fi recompensată cu o reducere între 10-30% din cunatumul amenzii. Sigur, sunt de acord cu preocupările domnului președinte, vizavi de caracterul penal al faptelor, al înțelegerilor anticoncurențiale și atunci da, există un semn de întrebare și din acest punct de vedere, iar în ceea ce privește preocuparea autorității ca organ administrativ și eventualele acuzații de corupție, eu aș vrea să subliniez în sprijinul apărărilor Autorității de Concurență faptul că nu există deloc această negociere și că de fapt, sancțiunea, nivelul maximul al amenzii nu este negociat între companie și Autoritatea de Concurență, pur și simplu compania este informată în această etapă prealabilă a închiderii investigației prin raportul de investigație este informată cu privire la fapta de care este acuzată, cu privire la probele care există împotriva ei și cu privire la cuantumul maxim al amenzii. Sigur, o companie poate să-și exprime punctul de vedere și poate, prin argumentele ei, chiar să influiențeze analiza Consililului Concurenței, dar faptul că nu este o negociere este un argument în plus că nu ar trebui să se pună problema unor astfel de fapte. Mulțumesc!

Adriana Almășan: Mulțumim și noi pentru problemele interesante ridicate! Vă spuneam la început că aceasta este o ediție cu foarte multe surprize și cu premiere. Acum mă simt precum prezentatorii de emisiuni din anii ’50 în Statele Unite, pentru că trebuie să anunț momentul sponsorului, se anunța direct în emisiune. Erau show-urile acelea live în care momentul sponsorului se făcea printr-o comunicare de către prezentator. Vom avea un astfel de moment al sponsorului chiar în acest moment. Mulțumesc! Ne bucurăm că ați rămas cu noi în pofida acestui lung moment al sponsorului și neîndoielnic, că ați rămas împreună cu noi datorită faptului că problemele în discuție sunt dintre cele mai interesante. Mie mi se pare că s-a născut o nouă problemă, apropo de temele, subtemele care se nasc unele dintre ele printr-o reflecție îndelungată pe parcusul săptămânii pregătitoare, dar și ideile care apar în timpul dezbaterilor. Cred că trebuie să răspundem pentru a putea să analizăm problemele ridicate puțin mai devreme de doamna Ana, la o întrebare foarte simplă și anume, cum vedem adaptată în sistemul românesc pentru că practic, această recunoaștere se va transforma în cele din urmă, evident, că nu o să rămână două instituții oarecum asementoare, se va transforma într-o tranzacție, căutându-se practic, îndepărtarea neajunsurilor pe care o are actuala recunoaștere, neajunsuri despre care poate că ar trebui să vorbim de îndată. Însă întrebarea pe care trebuie să ne-o punem și pe care aș ruga-o pe doamna Iacob să ne răspună, este ce model ar trebui să adoptăm? Modelul american, care spunea și domnul președinte Chirițoiu mai devreme, prezintă tot felul de avantaje? E adevărat că în sistemul unitar în care nu se face distincție între contravențional și penal și acolo este foarte ușor de ales o cale care să ne ducă spre un rezultat bun sau modelul european care ține cont de această distincție, e adevărat că există și sancțiuni naționale de penal nu numai în România și în Marea Britanie bunăoară, unde este foarte populară de altfel sancționarea penală spre deosebire de România și aș întreba-o care dintre variante e mai populară, e mai eficientă, e mai apropiată de sistemul românesc de drept și ar putea să fie implementată cu succes?

Elena Iacob: Funcționăm într-un sistem de drept care are deja niște reguli prestabilite indiferent de ce argumente am găsi în favoarea unui sistem precum cel american, noi suntem un sistem de drept civil și funcționăm în condițiile în care dreptul public are trăsături caracteristic juridice diferite de dreptul privat. De aceea, termenul de tranzacție nu trebuie înțeles atât de mult în sensul unei tranzacții din dreptul privat care se încheie între părți aflate pe poziții de egalitate, ci într-un sens diferit ținând cont de poziția și de, ca să le zic așa, concesiile sau aspectele pe care autoritatea le poate confirma fără a depăși competențele prevăzute de lege, dar fără să mă pronunț aici asupra considerentelor de oportunitate. La ce mă refer? Domnul președinte a menționat poziția autorității care ar inclina spre o confirmare judiciară a tranzacției. În dreptul român, hotărârea de expedient nu explică aspecte de oportunitate. Părțile sunt cele care determină conținutul înțelegerii. Este adevărat că se face o verificare, dar strict a aspectelor de legalitate, nu cele care țin de concesiile, de întinderea concensiilor reciproce pe care și le fac părțile în tranzacție. Deci, din punctul acesta de vedere, nu aș opina în sensul că, hotărârea de confirmare a tranzacției atinge complet scopul urmărit. Pe de altă parte, nici în tranzacția de drept privat clasică nu se pot face renunțări la drepturi la care nu se poate renunța în baza legii. Ce am putea adopta sau la ce ne-am putea uita ca model, dar foarte îndepărtat, este o procedură de tipul celei din raporturi fiscale, de exmeplu, când autoritatea fiscală constată anumite obligații, stabilește printr-o decizie care sunt acelea și ulterior poate agrea cu debitorul anumite înțelegeri cu privire la eșalonare, la condițiile de recuperare a debitelor eventual și la renunțarea la anumite căi de atac sau la anumite drepturi pe care le are respectiva persoană. Deci, nu se poate aplica în sistemul de drept actual, după părerea mea, un model de tranzacție de drept privat clasic. Aș face doar o precizare referitoare la avantajele pentru pontențialele companii investigate. Uneori, chiar dacă sunt în cursul perioadei de clemență companiile poate nu consideră că au informații noi sau dovezi pe care să le prezinte autorițății, deși sunt interesate de o soluționare într-un timp rezonabil al cazului, iar alterori, durata investigației poate fi o miză în sine, pentru că pe perioada investigației care uneori poate fi destul de lungă, pot fi obiecțiuni sau îngrijorări exprimate atât de finanțatori cât și de alte persoane în raport cu care interacționează acele persoane și investigația în sine aruncă o umbră de îndoială asupra caracterului licit și activității respectivelor persoane.

Adriana Almășan: Mulțumim frumos! Se pare că toate drumurile duc la dumneavoastră, pentru că în final, este imposibil să nu iei în calcul în vedere aprecierii utilității, oportunității unei astfel de instituții în ce măsură ar trebuie să fie implicată instanța judecătorească și mai ales din perspectiva întrebării pe care a ridicat-o puțin mai devreme doamna Ana, dacă nu cumva ar trebui să luăm în considerare și o variantă care negociază răspunderea în sensul real, în sensul american ca să zic așa, a plea bargaining-ului, întrebarea este dacă ar ajuta, dacă ar avantaja, dacă s-ar potrivi pe concepția pe care o au instanțele competente să soluționeze, firește, tocmai cereri privitoare la decizile Consiliului Concurenței și anume acțiunile în anulare și suspendare a acestuia, dacă ar fi un avantaj față de activitatea instanței în acest domeniu.

Eugenia Marin: Dacă ar fi să privesc din punctul de vedere al judecătorilor care soluționează asemena litigii față de reglementarea actuală, așa cum ați spus, instanțele în prezent sunt investite numai cu soluționarea acțiunilor în anulare în cazul în care au fost aplicate sancțiuni prin decizii de către Consiliul Concurenței. Încă de la momentul când mi-ați anunțat această temă a dezbaterii din această seară, să știți că m-am gândit foarte mult în ce măsură și sistemul de drept, chiar și sistemul juridic privit strict din punctul de vedere al instanțelor și chiar al parchetelor este pregătit pentru asemenea prevedere în dreptul național. Ați spus mai devreme că în sistemul american întotdeauna Autoritatea de Concurență merge în fața instanței. Știți că și acolo funcționează tot Curțile cu juri. Deci, nu neapărat un judecător ia act de tranzacție cât prezența Curții cu juri și stabilește dacă acolo a fost respectată sau nu legea. La noi, nefiind funcțional un asemenea sistem nu știu exact care este reglementarea în statele care au adoptat un asemnea sistem cu privire la tranzacții, însă eu am stat și m-am gândit dacă nu cumva, la noi, în actuala reglementare ar trebui poate perfecționată un pic instituția angajamentelor. Dar trebuie să subliniez că de cel puțin de aproape 10 ani de când lucrez eu ca judecător la Casație în materie de concurență, nu știu care este practica Consiliului Concurenței, fiindcă am observat că potrivit legii deciziile pe care le dau cu privire la angajamente nu sunt supuse niciunei căi de atac. Poate că dacă s-ar institui o asemneea reglementare cu privire la tranzacție și la tranzacționarea drepturilor în materie de încălcări de către Consilul Concurenței și companiile implicate, poate că nu ar fi rău, zic și eu acum, ca o asemnea decizie să nu scape controlului judecătoresc. Măcar și pentru că atât societățile implicate și companiile în general, cât și autoritatea ar sta probabil mai liniștiți dacă ar ști că ar exista hotărâre judecătorească care să le confirme înțelegerea. Deci, trebuie să recunosc că, după părerea mea, poate că o îmbunătățire a instituției acesteia propunerilor de angajmente pe care le pot face companiile ar fi de dorit, decât transpunerea directă acum a instituției tranzacției în dreptul național.

Adriana Almășan: Asta e o poveste foarte interesantă.

Bogdan Chirițoiu: Vă gândiți să combinăm și amenda, adică anagajamentul să implice și plata unei sancțiuni?

Elena Iacob: Diferența esențială dintre cele două este că în procedura de angajamente nu se ajunge la o constatare a încălcării legii. Nu este o decizie de sancționare. Părțile beneficiază de regimul unor companii care nu au încălcat legea, evitând asta prin angajamentele asumate, ori în cazul tranzacției este vorba de o decizie de sancționare.

Adriana Almășan: Întrebarea era alta. Dacă nu cumva ar trebui să fie supuse controlului judecătoresc nu doar ipotezele în care nu funcționează angajamentele, pentru că în ipoteza aceea se emite o decizie și se sancționează, ci ipoteza în care s-au înțeles părțile. Nu cumva ar trebui să existe pentru această ipoteză un control judiciar, care să asigure măcar o verificare de legalitate, dacă nu pe substanță?

Eugenia Marin: Eu repet. Părerea mea este că pentru liniștea atât a companiilor, cât și a autorităților de concurență un asemenea control nu ar trebui să scape instanțelor judecătorești. Deci este foarte adevărat că în condițiile în care părțile negociază, așa cum a spus și doamna avocat, deci autoritatea negociază cu societatea implicată sau societățile implicate în înțelegerile anticoncurențiale și sunt acolo prezentate atât probele pe care autoritatea de concurență le-a strâns până la un moment dat. Ulterior, recunoașterea sau tot ce crede compania că este în avantajul ei, în cadrul acestei tranzacții. Nu știu în ce măsură, în afară de controlul de legalitate, dacă poate să facă instanța și un control de oportunitate al acestei înțelegeri. Deci probabil că dacă această instituție va fi introdusă în dreptul național trebuie stabilit foarte clar care sunt limitele controlului judecătoresc, adică dacă va fi un control numai de legalitate sau și de oportunitate al acestei tranzacții, deci numai prin lege să fie foarte clar determinate toate aceste limite.

Adriana Almășan: Domnule Președinte, am văzut că v-ați notat. Vi se pare cel puțin interesant, dacă nu cumva deja ați formulat cumva o părere în privința acestei chestiuni. Într-adevăr, acum, cinstit vorbind, angajamentele vizează o procedură care ține de dreptul concurenței. Dreptul concurenței, atunci când vorbim despre latura lui administrativă, vizează un interes public, și atunci nu putem spune că nu există interese contrare și că ar fi o procedură complet necontencioasă, pentru că terții ar putea spune: „Uite, au scăpat cu niște angajamente despre care noi știm foarte puțin și pe care noi s-ar putea să dorim să le contestăm, dacă am avea posibilitate”, și atunci întrebarea este foarte interesantă pentru că aici este adevărata negociere care cumva scapă. E o provocare cu adevărat interesantă.

Bogdan Chirițoiu: Teoretic, ce îmi explică mie juriștii noștri e că nici la angajamente nu negociem. La angajamente, teoretic, undeva compania vine și ne spune, nu. Noi spunem ce îngrijorări avem, ei vin și ne spun: „Uite cum ne-am gândit să rezolvăm îngrijorările tale” și noi zicem „da” sau „ba”, după ce le supunem unui test, după ce întrebăm și terții. Teoretic, nu-i o negociere, nici măcar acolo. Dar eu m-aș feri de cuvântul „negociere”, adică nu are încărcătură peiorativă care pare cumva să plutească în jurul lui. Mie, e adevărat, însă, că nu-mi plac angajamentele. Asta am mai spus-o. Nu sunt un fan. Înțeleg că e un fel de „scapi ieftin” așa. Încercăm să fim și mai riguroși, pentru că e un instrument nou, Consiliul nu are foarte multă experiență și încercăm acum să ne mai standardizăm.Că avem câțiva ani de când dăm angajamente, tocmai acum creăm niște proceduri interne să asigurăm totuși că o direcție nu se comportă foarte diferit de alte direcții, deci încercăm să ajungem la niște criterii, când acordăm și nu când nu acordăm angajamente. De asta ideea de a avea un control judiciar asupra lor, mie, într-adevăr, mi-ar plăcea. Însă, cum spuneam, avem foarte multe instrumente și riscăm să ne călcăm pe degete cu ele. Până la urmă suspectăm că o companie a încălcat legea, deschidem o investigație. La sfârșitul acestei investigații, dacă credem că a încălcat legea, îi acordăm o amendă care e o pedeapsă, pentru că a încălcat legea și putem impune niște măsuri. Deci treaba e dacă separăm, că în momentul de față angajamentele, în esență, sunt niște măsuri fără amendă, înseamnă că va exegera. De ce nu pot să combin cele două? Am o variantă, dacă ești încăpățânat și tu nu crezi că ai încălcat legea, noi credem că ai încălcat-o. Bun. Noi îți dăm amenda aia și eventual punem și niște măsuri. Dacă tu, mai ales după o inspecție, când compania știe bine, instrumentul nostru principal este inspecția. Ei știu ce am găsit acolo. Deci, în principiu, după inspecție. Știu mai bine decât noi ce am găsit acolo, că pot să înțeleagă mai mult semnificația lucrurilor pe care le-am găsit acolo. Deci nu ar trebui să fie foarte complicat pentru o companie să-și dea seama, până la urmă, cât de periculoasă este situația aici. Compania vine și spune „- Domnule, nu mai munci doi ani de zile. – „Ok. Am înțeles. Știu ce dovezi ai. E probabil că se va ajunge la o sancțiune. Este ok. Hai scurtăm munca ta, vin eu acum cădem la o înțelegere până la urmă, facem o tranzacție care din nou poate să implice și amendă și măsuri. – Bun, îți promit că nu mai fac nu știu ce sau mă comport în nu știu ce fel și plătesc și o anumită sancțiune”. Deci cred că ar fi mai rational dacă nu am avea separarea asta foarte clară între sancțiune, angajamente. Nu sunt convins, în ciuda a ceea ce spun iarăși juriștii de la noi că musai tranzacția asta trebuie să implice recunoașterea vinovăției. Adică pe mine mă interesează să te pedepsesc pentru că ai făcut ceva rău și să te descurajez să o mai faci. Poate că are un rol de educare să și recunoști. Nu știu. Poate, o dimensiune morală, nu îmi dau seama. Recunosc că am încălcat legea, dar nu aș ține morțis la asta. Nu sunt ferm convins că acceptarea vinovăției este un element esențial. Dacă oamenii se tem după aceea de despăgubirile în civil, poate mai mult rău fac. Îi descurajez să vină la tranzacție. Nu îmi ating eu obiectivul pentru un lucru care, până la urmă, nu are o importanță practică foarte mare.

Adriana Almășan: Acum importanța practică este o chestiune care depinde și de felul în care este reglementat, apropo de temele noastre. Întrebarea este cum ar trebui ameliorată instituția recunoașterii? Care sunt acele neajunsuri care să facă, de-a adevăratelea, aliniată această instituție celor corespunzătoare corelative din dreptul american și din dreptul Uniunii Europene. Dar, pe de altă parte, să facă și eficientă valorificarea pentru că practica, dacă este descurajantă, evident că va înmormânta o astfel de instituție. Există niște instrumente și aș întreba-o pe doamna Dinu, există niște instrumente care ar putea să ajute implementarea? S-ar putea face niște ajustări care să facă posibilă alinierea?

Georgeta Dinu: Recunoașterea, astfel cum este prevăzută acum în Legea concurenței, creează mult prea puțină eficiență de procedură pentru că pot să vin în ziua audierilor când toată munca a fost făcută, când uneori deja am contestat în observațiile depuse ceea ce scrie în raportul de investigație și atunci se presupune că echipa de investigație deja a stat, a analizat obiecțiunile mele și s-a pregătit pentru audieri și, atunci, toată economia aceea de procedură din settlement, din tranzacționare, nu mai există pentru că toată economia de timp, de eforturi și de redactare dispare, astfel încât să păstrăm recunoașterea ca circumstanță atenuantă și să introducem settlement-ul, împreună nu vor funcționa. Pe de altă parte, să combinăm angajamentele și tranzacția mi se pare că ridică o problemă de principiu. Angajamentele sunt în situația în care nu am recunoașterea încălcării, nu am constatarea încălcării, nu am sancțiune, am o restabilire a mediului concurențial, când am niște suspiciuni, îngrijorări, dar nu am venit să spun „Iată probele încălcării, iată de ce cred eu că ar trebui să fii sancționat”. Așadar, să le combinăm în contextul acesta..

Bogdan Chirițoiu: Îngrijorări am și se emit niște îngrijorări. Ceva mi se pare că este în neregulă.

Georgeta Dinu: Da, dar între îngrijorări și obiecțiunile dintre raportul de investigație care se bazează pe probe, nu pe îngrijorări, este o diferență care face să nu prea poate să fie combinate cele două.

Elena Iacob: Și să nu uităm că persoanele care se consideră prejudiciate au recurs direct la instanțe în astfel de cazuri, iar instanțele nu sunt ținute de o decizie, în acest sens, a Consiliului Concurenței. Deci au niște remedii care sunt prevăzute chiar de legislația în vigoare.

Eugenia Marin: Bine, este foarte adevărat, știți și dumneavoastră la fel de bine ca și mine, că legat de aplicarea privată a dreptului concurenței, cel puțin, Consiliul Concurenței, până la acest moment, deși trebuie să strângă toate litigiile nu a înregistrat decât unul sau două litigii pe rolul Tribunalului București și vorbim despre aplicarea Legii Concurenței din 1996, așa cum a spus cineva mai devreme: trăim, totuși, în România. Poate că acum dacă implementăm Directiva cu privire la aplicarea privată a dreptului concurenței vor fi mai multe litigii, deși eu, sincer, mă îndoiesc.

Adriana Almășan: Aș întreba-o pe doamna Ana, dacă vede vreun instrument.

Cătălina Ana: Dacă văd neapărat un instrument? În primul rând, aș vrea să punctez vizavi de o combinație între procedură, între angajamente ca instituție și o tranzacție. Ar trebui să mai avem în vedere ceva, și anume că angajamentele se referă la comportamente viitoare. Deci companiile care sunt suspectate, față de care s-au manifestat îngrijorări, și sunt aici de acord cu doamna Dinu, îngrijorările nu sunt tot una cu obiecțiunile care se transmit prin raportul de investigație, când avem deja, cel puțin din partea Consiliului Concurenței, o propunere de constatare a existenței unei fapte, avem niște dovezi, chiar și o propunere de sancțiune, angajamentele privesc comportamente viitoare. Aceasta ar fi o chestiune. În al doilea rând, ar trebui să vedem că angajamentele, ca și instrument, ele nu sunt posibile decât pentru anumite categorii, tipuri de înțelegere, adică mai puțin grave ori recunoașterea, și aș face o comparație cu recunoașterea, de ce? Pentru că tranzacția din dreptul comunitar, așa cum sunt convinsă că am citit cu toții, privește numai cartelurile. Și aici ar veni și o mare diferență față de recunoașterea care există în dreptul nostru național și care se aplică în egală măsură și altor tipuri de înțelegeri. Deci, iarăși, o deosebire fundamentală.

Bogdan Chirițoiu: Și abuzul. La noi și abuzul.

Cătălina Ana: Exact. Este iarăși o diferență și nu am putea să le combinăm pentru că au finalități diferite. Eu nu pledez pentru o combinare a celor două instrumente și, mai mult decât atât, cred că experiența dreptului comunitar, unde angajamentele sunt un instrument foarte uzitat și unde angajamentele sunt sprijinite, și ele produc creșteri de eficiență la nivelul autorității de concureță, produc și câștiguri imediate la nivelul mediului concurențial, deci au rolul lor. Iar rolul lor este totalmente diferit de cel al unei eventuale tranzacții care ar urma să scurteze această procedură, deși experiența Comisiei Europene a arătat două lucruri, până în momentul acesta. Unul: că procedura de tranzacție, ea însăși, nu este chiar atât de scurtă pentru că ea presupune o procedură care a durat cumva între 6 luni și 13 luni, până acum. Asta ar fi o chestiune, deci nu-i chiar atât de scurtă. Și o altă chestiune cu care s-a confruntat Comisia a fost una de natură organizatorică pentru că în procedura tranzacției, cel puțin așa cum este reglementată ea la nivel comunitar, sunt foarte multe runde de discuții care se desfășoară oral și care se desfășoară în paralel, depinde de numărul companiilor implicate în înțelegerea suspectată, și atunci și creșterile de eficiență, nu știu dacă ele, în stadiul actual, sunt neapărat previzibile, la nivelul autorității de concurență, dar cert este că instituția angajamentelor nu ar trebui să se combine cu cea a tranzacției. Poate că tranzacția cu recunoașterea, numai în măsura în care elementele specifice dreptului românesc ale recunoașterii ar fi păstrate, și anume că ea este posibilă pentru orice tip de înțelegere și pentru comportamentul unilateral sancționat ca abuz.

Adriana Almășan: Vă vine să credeți că a trecut o oră de când am început? Mie nu prea. Am senzația că au trecut vreo 10-15 minute, din care 2 sau 3 s-au scurs cu momentul publicitar. Este momentul la care putem să ridicăm la fileu întrebări. Nu foarte multe pentru că timpul nu ne permite. Avem un timp limitat de emisie. Deja am primit o întrebare și aș ruga-o să îmi răspundă acestei întrebări, firește, nu ar trebui să mă exprim barbaristic. Am să rog să răspundă acestei întrebări pe doamna Iacob. Întrebarea din sală este dacă ar putea fi folosit drept instrument de implementare în dreptul românesc echivalentul lui nolo contendere, care se aplică în dreptul american cu success, pentru că există nu doar principiul nolo contendere, cât și proverbul „dog eat dog„ în acest sistem de drept. Credeți că ar fi utilă o astfel de asmuțire a companiilor mici contra companiilor mari, ca din acest conflict de interese care există în cadrul investigației să apară tranzacții?

Elena Iacob: Nu pot să apreciez cât ar fi de utilă, dar viața ne dovedește că în practică s-ar putea ridica o astfel de problemă. Sunt companii care participă, să zic așa, în mod secundar sau mai puțini activ la anumite fapte suspectate a fi încălcări ale legislației concurenței și care pot fi tentate, așa cum am spus, să ajute în clarificarea cazului, raportându-se la propria situație particulară și încercând să obțină cele mai mari avantaje din aceasta. Nu cred, însă, că în România o astfel de abordare ar avea foarte mult success pentru că, de regulă, acele companii nici nu sunt în măsură să contribuie semnificativ la adoptarea unei soluții.

Adriana Almășan: Mulțumim frumos! Avem o întrebare care parcă este făcută pentru doamna Dinu. Întrebarea celui care ne privește și care ni s-a adresat, dincolo de aprecierea că poate am avea nevoie de mai multă precizie, este aceea că este necesară acuratețe în delimitarea tranzacției de angajamente și întrebarea este: când se folosește tranzacție? Când se folosesc angajamente care, înțeleg că suntem cumva în acord cu toții, că nu pot să fie, totuși, folosite deodată și fără a se face o distincție.

Georgeta Dinu: Tranzacția care nu este încă reglementată în dreptul roman, astfel cum este reglementată la nivelul Uniunii Europene, este folosită în cazurile de cartel în care Comisia, pe de o parte, consideră oportună inițierea unor astfel de discuții. Părțile, pe de altă parte, sunt de acord să treacă prin discuțiile de tranzacționare și să le finalizeze cu o recunoaștere a faptei și a răspunderii și cu o indicație a nivelului amenzii, obținând în final o reducere. Pe de altă parte, angajamentele reprezintă o procedură în care fără a se emite o decizie de constatare a unei încălcări sau de impunere a unei sancțiuni, părțile vin și voluntar se angajează să aibă un anumit comportament pe piață pentru a înlătura îngrijorările autorității de concurență care, prin decizia pe care o emite, le face obligatorii. Astfel încât dacă nu le respectă, la rândul lor, pot fi sancționate.

Adriana Almășan: Deci, practic, în funcție de situația în care te afli, fie alegi angajamente, fie alegi tranzacția. Alegi angajamente atunci când simți că poți să joci meciul, nu-i așa? Și simți că este controlabil, ca să zic așa, rezultatul, în timp ce de fiecare dată se alege recunoașterea faptei pentru simplul motiv că nu mai e nimic de făcut. Lucrurile sunt atât de evidente încât stai la mila, clemența este un cuvânt care se folosește pentru instituție, dar poate ar trebui să se cheme și pentru asta, având în vedere că nu se negociază. Stai la mila autorității. Mă uit la domnul Chirițoiu că nu e de acord.

Bogdan Chirițoiu: Pe ce aș insista, și tranzacția și angajamentul sunt la discreția, și asta o să insistăm totdeauna la instanță, sunt discreția autorității. O facem pentru că credem noi că este în interesul public, ne ajută pe noi să lucrăm mai bine, nu sunt drept al părților. Partea care a încălcat legea are tot dreptul să fie sancționată.

Adriana Almășan: Întrebarea este: Cât de tare este situația?

Bogdan Chirițoiu: Că noi, din vechi rațiuni, considerăm că, domnule, să meargă lucrurile mai repede, reducem sancțiunea sau sunt situații când, din varii motive, nu știu exact care-s alea, mergem pe calea angajamentelor, dar nu mi-e foarte clar care e situația în care e mai bine să mergi pe angajamente. Poți, mă gândesc la unele, dar Consiliul încă nu are o practică foarte clară, nu avem o politică a noastră de acordare a angajamentelor.

Cătălina Ana: Dacă pot să răspund și eu, vizavi de când sunt preferabile angajamentele sau, mă rog, cum se masoară oportunitatea, sigur că în procedura angajamentelor, și sansele să intri în ea, sunt la începutul investigației. Tranzacția, așa cum am discutat până acum, presupune că autoritatea de concurență a investigat suficient și are suficiente dovezi, așa încât este capabilă să emită raportul de investigare, adică ea este la final. Ori, angajamentele se petrec într-o etapă mult mai puțin avansată, în general, după o inspecție sau după deschiderea investigației. Cred că pot fi cântărite, ca atare.

Eugenia Marin: Oricum, eu stau și mă gândesc, apropo de ce spunea domnul Președinte despre eficiența activității, stau și mă gândesc că atunci, dacă aș fi judecător și aș fi învestit cu o asemenea decizie prin care atutoritatea, să preuspunem că s-ar reglementa în dreptul național, stau și mă gândesc de ce autoritatea ar mai fi de acord cu o tranzacție, în condițiile în care ar fi muncit atât autoritatea de concurență, a stabilit că este vorba numai de fapte anticoncurențiale și vine numai la final, compania, și zice „Da, știți, așa este, mi-ați adus toate probele, am văzut că este așa, dar eu recunosc acum și vreau să fac o tranzacție cu dumneavoastră.” De ce ar mai vrea autoritatea de concurență, în această modalitate? Pentru că i-ar fi suficientă recunoașterea și ar putea să dea o decizie de sancționare, deci de ce ar mai trebui să încheie autoritatea de concurență o asemenea tranzacție? Dacă tot am făcut investigația, dacă tot compania știe că a încălcat legea și recunoaște, de ce ar trebui să mai negociez cu ea sau ce aș putea să mai negociez eu, ca autoritate, dacă am toată investigația făcută? Și faptul este evident.

Adriana Almășan: Dreptul de a ataca și ne întoarcem la punctul, ca să zic așa, zero, care ar fi trebuit să fie punctul de pornire. Dreptul de a ataca este un drept care se pierde, spuneam, în sistemul american, dar se menține pe anumite argumente; sub anumite motive, în dreptul european. Întrebarea este cum putem ajusta, din acest drept de a ataca, practic, cum putem ameliora instituția recunoașterii, din această perspectivă? Și cred că ar trebui să-l lăsăm pe domnul Președinte.

Bogdan Chirițoiu: Eu sunt curios să-mi spuneți voi cum putem să ameliorăm.

Adriana Almășan: Atunci o să luăm avocații.

Cătălina Ana: Pot să încep eu și aș vrea să-i răspund doamnei judecător. Care este interesul autorității de concurență, în contextul în care ea aproape a finalizat investigația, a stâns toate probele și de ce ar vrea o tranzacție? Pentru că unul dintre câștigurile care sunt recunoscute la nivelul Comisiei Europene și care au detereminat, de altfel, adoptarea acestei proceduri a tranzacții care este relativ nouă în dreptul comunitar pentru că ea este din 2008, unul dintre motive îl reprezintă chiar faptul că scade interesul de a ataca deciziile Comisiei Europene și s-a constatat, după aplicarea procedurii tranzacției, că deciziile de tranzacționare, date de Comisie, nu au fost atacate decât în cazuri absolut izolate. Deci acesta ar fi un câștig pentru că resursele umane ale autorității de concurență nu sunt implicate mai departe, în faza administrativă, chiar dacă tranzacționarea nu înseamnă renunțarea la dreptul de a ataca decizia pentru că actele administrative sunt supuse controlului judecătoresc, în semn de drept, dar șansele de succes ale unei astfel de acțiuni ar fi absolut reduse, aici intervine, iarăși, oportunitatea pentru companii, de ce ai ataca dacă ai recunoscut?

Eugenia Marin: Oricum, și în cazul în care există recunoașterea încălcării de către companie, șansele, când te duci la instanță, sunt foarte reduse. Discutăm numai de individualizarea amenzii, eventual, pentru că dacă există recunoaștere, oricum, șansele, când te duci în instanță, dacă tu ai recunoscut încălcarea, să spui că nu ai săvârșit fapta, este deja iluzoriu să crezi că vei câștiga un asemenea litigiu. Așa că eu de asta spuneam, oricum, dacă aș fi autoritatea de concurență din România, nu vreau să vă dezarmez, că doar știți, doar sunteți specialiști în concurență, nu vreau acum nici să laud, nici să critic pe cineva, numai că dacă studiem rapoartele de activitatea ale Consiliului Concurenței, o să vedeți că, în general, deciziile lor, au fost confirmate într-un procent foarte foarte mare. … Nu știu dacă acesta este exact procentul, dar eu știu că este un procent foarte ridicat. Așa că, chiar în condițiile în care la negociere, la tranzacție, eu vin și recunosc, ceea ce aș putea să fac și în procedura care nu este reglementată la noi, a recunoașterii, deci în condițiile în care eu recunosc fapta, oricum dacă mă duc la instanță, șansele de câștig sunt iluzorii, cu privire la faptul că s-ar constata că e greșită aplciarea sancțiunii pentru că nu am săvârșit fapta.

Cătălina Ana: Îmi cer scuze. Așa cum este reglementată procedura tranzacției, tocmai ăsta este specificul ei, recunoașterea privește nu doar fapta, ci și răspunderea pentru ea. Practic, după ce primești o astfel de decizie, cel puțin în procedura din dreptul comunitar, nu prea poți să contești nici existența faptei, dar nici cuantumul amenzii. Pentru că așa cum este concepută toată această procedură, propunerea de tranzacție pe care o faci la un moment dat, o face întreprinderea, o faci după ce primești care este nivelul maxim pe care comisia dorește să-l impună, iar în propunerea ta de tranzacție, ca și companie, tu vei scrie inclusiv care este nivelul maxim al amenzii cu care ești de acord. Dacă comisia ar da o decizie, în urma acestei propuneri de tranzacție în care nivelul amenzii ar fi mai mare decât cel pe care ea l-a comunicat, păi nu mai suntem în procedura de tranzacție și deja comisia, ca și procedură, trebuie să comunice din nou raportul și se trece la procedura standard.

Adriana Almășan: Deci, practic, e un fel de negociere. Am primit din sală o întrebare care parcă este dedicată domnului Președinte, o să-l rog pe domnul Chirițoiu să răspundă, e o provocare. Zice așa: ipoteza este că fapta anticoncurențială nu era previzibilă, neexistând precedent pentru tipul acesta de faptă. Este îndreptățită partea la angajamente? Apropo de faptul că nu există nimic care să te îndreptățească.

Bogdan Chirițoiu: Repet, și voi mă învățați asta, necunoșterea legii, nu. Legea trebuie respectată, a spune că nu ai înțeles legea nu te scutește. Dar în politica pe care și-o face instituția, da, și eu văd, dacă e să dăm angajamente, ele au mai mult sens acolo unde, cumva, poate e o anumită neclaritate, poate pentru că nu exista un precedent.

Adriana Almășan: Mă gândesc acum la FRF, spre exemplu.

Bogdan Chirițoiu: Cumva nu e o intenție. Nu vreau să comentez cazurile care sunt în lucru. Deci nu vezi o intenție, nu vezi neapărat prejudicii clare, atunci poți să spui „Bun, hai” dacă e o situație în care, da, mai degrabă aș vedea îndreptățite angajamentele. E adevărat, noi am mai acordat angajamente, trebuie să recunosc asta, în situații când deja au fost firma care au fost sancționate cu sume foarte mari și am zis „Domnule, a venit cu zeci de milioane amendă.”

Adriana Almășan: Asta e foarte interesant. În dreptul românesc, recidiva tinde a fi pedepsită serios.

Bogdan Chirițoiu: Știu, dacă e recidivă, dar pot fi și din aceeași perioadă. Deci, până la urmă, repet, scopul este să ții și companiile alea în viață. Ideea este nu să le dai afară din țară sau să le scoți de pe piață. Deci dacă vă uitați la situațiile în care Consiliul a acordat angajamente, da, vedeți că sunt cazuri de companii care au primit amenzi gigantice, unele în instanță. Și acolo am zis „Haide, alte situații le putem reglementa prin angajamente”. Dar, repet, cați ani avem de când aplicăm legea? Din 2010. Deci nu avem, încă, o practică.

Adriana Almășan: Văd, ca să folosesc o expresie, silver lining, văd o notă optimistă. După toate discuțiie de până acum, văd, în sfârșit, o notă optimistă. Dacă ai contribuit suficient la bugetul de stat plătind amenzi, care să fie cu adevărat importante din punct de vedere al sumelor, atunci vei beneficia de toată înțelegerea, clemența și chiar de posibilitatea de a scăpa fără sancțiune. Eu cred că ar trebui să ne oprim acum când există acest spirit foarte optimist, un spirit pozitiv, și, firește, să vă mulțumim că ați stat cu noi până la această oră, chiar și în depășire de timp față de timpul alocat. Vă mulțumim și, firește, aveți întâlnire săptămâna viitoare, la aceeași ora, la ora 20, pentru o altă temă la fel de interesantă sau mai interesantă chiar. Mulțumim frumos! Mulțumim vorbitorilor, mulțumim celor din sală! O seară frumoasă!