Cesionarii: nomina odiosa (ediția 71). VIDEO+Transcript

Participarea în sală este rezervată membrilor și invitaților.

Extras VIDEO: 22′. VIDEO integral, pentru membri: 80′

[restrict]

VIDEO integral, pentru membri: 80′

ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL

Bogdan Dumitrache: Lucrurile s-au schimbat, practic, într-o săptămână. Tema de data trecută, cesiunea de creanţă în domeniul proprietăţii intelectuale, a avut nu doar un titlu, ci şi un conţinut absolut decent, tehnic, civilizat, ca de fiecare dată când suntem în materia proprietății intelectuale, pentru că e proprietate şi pentru că e intelectuală. Titlul întâlnirii de astăzi are element comun cu ce a fost lunea trecută, dar este aproape infamant, cesionarii: nomina odiosa. Probabil nu este vorbă de cesionarii dreptului de proprietate intelectuală, temele care sunt afişate pe pagina dezbaterilor sunt relevante în acest sens, sunt teme cu care ne plimbăm prin mai multe materii de drept, ca să nu ne plictisim de una singură, şi sunt teme pe care dacă le respectăm nu le vom epuiza astăzi pentru că probabil ne-am propus cam mult. Aşa stând lucrurile, avem patru avocaţi pe care o să îi încadreze doi judecători, începem cu doamna judecător Delia Narcisa Theohari – Tribunalul Bucureşti, judecător Secţia civilă, dar şi formator la fabrica de judecători şi procurori Institutul Naţional al Magistraturii, este pentru prima dată la dezbateri, îi mulţumim pentru prezenţă. Acum, avocaţii, domnul avocat Ion Dragne – Decanul Baroului Bucureşti, asta e situaţia, partener principal la dezbateri, a mai fost la dezbateri, este pregătit să intervină inclusiv pe procedură, dar nu numai, mulţumim pentru prezenţă, dar şi pentru faptul că şi-a făcut timp. Continuăm cu avocaţii, domnul avocat Radu Rizoiu – Partner RIZOIU & ASOCIAȚII, partener principal al dezbaterilor, a mai fost alături noi cu clauze abuzive, a mai repus părţile în situaţia anterioară, mulţumim pentru prezenţă; sigur, parafrazez titlurile de dezbatere pe care le puteţi găsi în arhiva dezbaterilor. Continuăm cu domnul avocat Alin Buftea, care are în cazierul dezbaterilor un singur precedent dacă s-a notat bine aici, Legea nr. 17/2014, o lege permanent şi în vigoare, Partner DLA PIPER, partener principal al dezbaterilor. Mulţumim, domnule avocat, pentru că sunteţi alături de noi. O premieră, sigur, e vorba de un partener principal al dezbaterilor, este Managing Partner SORA şi ASOCIAȚII, domnul avocat Radu Sora care, din motive independente de dânsul, nu a mai reuşit să ajungă data trecută, a scăpat cesionarii de proprietate intelectuală, dar măcar îi prinde pe ăştia mai antipatici. Domnule avocat Sora, mulţumim pentru prezenţă. Şi am zis că o să închidem cu un judecător, nu e un judecător din Bucureşti, nu e nici măcar un judecător venit pe Skype, pentru că am înţeles că Skype a avut proleme în această seară, nu mă pricep în acest domeniu, cert e că se va folosi Hangout sau ceva de genul ăsta, însă asta nu îl împiedică să participe pe domnul judecător Valentin Buliga, Tribunalul Specializat Mureş, trebuie să spun pentru că am avut mai multe tentative de a-l obţine pe domnul judecător Buliga în dezbateri şi mă bucur că am reuşit, este pentru prima dată alături de noi şi sper că legătura tehnică ne va permite să ne înţelegem şi să ne dezbatem foarte bine. Mulţumesc foarte mult, domnule judecător, pentru prezenţă. Ne auziţi?

Valentin Buliga: Bună seara!

Bogdan Dumitrache: Bună seara şi vă rog să interveniţi ori de câte ori este cazul, în afară de prima intervenţie pe care v-o asumaţi pentru că în mail-urile care au precedat dezbaterile aţi propus o discuţie pentru o primă subtemă: cesiunea de creanţa în domeniul contractelor de credit bancar. Daţi-i drumul.

Valentin Buliga: Vă mulţumesc. Practic, am acceptat invitaţia nu pentru că aş avea foarte multe aspecte eu de lămurit, ci mai degrabă pentru a mă lămuri dumneavoastră pe mine. [restrict]

În practică ne confruntăm, mai ales acum, în ultima perioadă, cu o avalanşă de pricini, obiectul principal este cel al clauzelor abuzive, al reţinerii unor clauze abuzive, însă în executarea contractelor aduse în acest fel în fata instanţelor pe perioada executării lor s-au produs mai multe modificări în sensul că instituţia de credit a procedat la transmiterea creanţelor rezultate din executarea contractului din credit către diferite persoane juridice, unele rezidente în România; în ultima vreme, marea majoritate rezidente în spaţial european. Astfel de cesiuni de creanţa s-au produs chiar şi în mod succesiv atât pe vechiul Cod civil, cât şi pe noul Cod civil şi, din punctul ăsta de vedere, sub aspectul pricinii clauzelor abuzive, consumatorii nu au înţeles să cheme persoanele juridice străine, rezidente în spaţiul UE, cesionarea respectivelor drepturi. De aici, nu ştiu, sunt şi foarte emoţionat, îmi cer scuze pentru aceasta şi m-aţi luat şi aşa ca prim deschizător de subiect, nu mă aşteptam.

Bogdan Dumitrache: Nici eu, sincer, mi-a venit idee pe loc.

Valentin Buliga: Aş fi preferat să fi început un colaborator al dumneavoastră, nu eu, care sunt novice în spaţiul dezbaterilor juridice.

Bogdan Dumitrache: Domnul avocat Radu Sora abia aşteaptă pentru că am avut o convorbire de vreo jumătate de oră în cursul acestei după-amiezi numai pe acest aspect şi ne-am trezit că dezbatem înainte de dezbatere, aşa că domnul avocat este pregătit să intervină.

Radu Sora: Da, este adevărat, eu am vrut să supun atenţiei generale, aş fi vrut să plec, practic, pe acelaşi subiect şi șă încep cu ce a decis Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în domeniul cesionarii creanţei bancare. Mai exact, a existat o decizie a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie care a statuat, în urma unei cereri a unui reclamant care dorea ca şi acţiune principal anularea unui contract de cesiune, asta toată în final că una din condiţiile esenţiale pentru stabilirea caracterului abuziv al une clauze este să creeze un echilibru semnificativ în drepturile şi obligaţiile părților, practic, ce a făcut Curtea Supremă? Daţi-mi voie să o numesc aşa pentru că sunt mai obişnuit cu această denumire. A venit şi a reiterat ceea ce declara Directiva 93 a Uniunii Europene. Practic, prin această decizie, Înalta Curte a spus că nu poate fi considerată abuzivă clauza înscrisă în contractul de credit bancar prin care banca îşi rezervă dreptul de a cesiona unui terţ drepturile şi obligaţiile sale din contract. Asta înseamnă, practic, că nu vorbim propriu-zis de o cesiune de creanţa, ci vorbim de o condiţie contractuală; ori dacă vorbim de o poziţie contractuală, avem în anexa, practic, a Directivei 93, punctul b) care vine şi spune că prezumă ca fiind abuzivă acordarea posibilităţii vânzătorului sau furnizorului de a-şi transfera drepturile şi obligaţiile prevăzute de contract, în cazul în care această acţiune poate servi la reducerea garanţiilor pentru consumator, fără acordul acestuia din urmă. Această clauză, în dreptul francez, a fost considerate ca fiind o prezumţie de clauză abuzivă, prezumţie care fiind instituită, sarcina probei este răsturnată şi persoana care vine şi reclamă ca această clauză este abuzivă nu mai are sarcina probei, ci banca trebuie să vină să demonstreze că această clauză nu a fost abuzivă şi, bineînţeles, trebuie să îşi aducă toate argumentele în acest sens. Din punctul meu de vedere, şi vreau să mă lămuriţi şi pe mine în acest sens, cred că, Curtea Supremă nu trebuia să se limiteze în a arăta că nu există un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor pentru că, în fond, cesiunea de creanţa nu operează decât un transfer al drepturilor cedentului.

Cred că trebuia să meargă puţin mai departe şi, fiind ultimă instanţă, trebuia să îşi exercite posibilitatea de a înainta o întrebare preliminară cu privire la criteriile potrivit cărora o clauză trebuie să fie sau nu abuzivă. Trebuie să amintesc că acest punct b) din anexa Directivei 93 nu reprezintă tel quel considerarea unei clauze abuzive. După cum spune însăşi Directiva, este minim ce se poate considera. Arată într-un mod orientativ că cesiunea unei creanţe poate fi abuzivă şi nu exhaustivă.

Bogdan Dumitrache: Din punct de vedere al transpunerii dreptului nostru, dacă am identificat corect, sper să nu mă fi înşelat, în anexa Legii 193/2000, lista cuprinzând clauzele considerate ca fiind abuzive cred că e vorba de alin. (1), lit. n). În această listă figurează şi „clauzele care dau dreptul profesionistului să transfere obligaţiile contractuale unei terţe persoane, agent, mandatar, etc. fără acordul consumatorului dacă acest transfer serveşte la reducerea garanţiilor sau a altor răspunderi faţă de consumator.” Domnule judecător Buliga, că sunteţi pe fir, pentru că aţi evocat faptul că v-aţi întâlnit în practică şi chiar în zonă cu litigii pe această temă, aşa ca percepţie, cum s-au mişcat instanţele faţă de acest refuz, practice, al debitorului de a lua act de cesiune şi de a prefera să se certe în continuare cu cedentul. Şi tot în ordinea asta, practic, dacă nu cumva migrăm de la cesiunea de creanţă la o cesiune de contract.

Valentin Buliga: Deocamdată, în practică nu s-a pus problema cesiunii de contract, însă în cadrul contestaţiilor la executare deja, pe cale incidental, ataşată executării silite, se pune din ce în ce mai des problema dacă debitorii urmăriţi să facă referiri la clauzele abuzive şi să încerce, în ultimă fază, în faza de executare silită, să încerce să fie recunoscut caracterul abuziv al unor clauze şi în felul ăsta de a-şi drena socotelile faţă de creditori. Sau s-a pus problema chiar şi a creditorului urmăritor pentru că astfel de acţiuni în executare silită au fost întreprinse de către cesionar. Acele persoane rezidente UE, şi nu direct de către acestea, ci prin persoane juridice rezidente în România, în calitate de mandatar.

Bogdan Dumitrache: Adică ele au iniţiat procedura de executare silită?

Valentin Buliga: Da.

Bogdan Dumitrache: Deci am început cu tema 1 şi deja suntem la final, apropo de consecinţele cesiunii de creanţă în faza executării silite. Nu ştiu, avem procedurişti aici, să se înfigă!

Ion Dragne: Avem o normă, să zicem aşa, suficient de clară care permite transferul drepturilor şi obligaţiilor părţilor în procedura de executare de o manieră destul de deschisă. Sigur că pot să fie discuţii în legătură cu momentul la care intervine acest transfer. Spune art. 644, alin. (1) „părţi în procedură sunt creditorul şi debitorul”. „Calitatea de creditor”, spune alin. (2), sau de debitor „se poate transmite oricând în cursul executării silite, potrivit legii. În acest caz, actele de executare îndeplinite până la data transmiterii calităţii procesuale produc efecte faţă de succesorii în drepturi ai creditorului sau ai debitorului, după caz.” Acest „în condiţiile legii”, după cum aţi putut observa, în primul rând, ca regulă, este transmisibilitatea, cu alte cuvinte, executarea silită nu e guvernată de un fel de poziţie strict personală a creditorului iniţial sau a debitorului inițial, ci pot să fie transmise. E o micuţă problemă legată de adăugirea „potrivit legii” şi se pune întrebarea dacă legea care guvernează, în cazul nostrum, vorbim despre cesiunea de creanţă, şi nu despre transferul calităţii de debitor, e altă discuţie. În cazul cesiunii de creanţă, acest „potrivit legii” înseamnă potrivit normei comune din Cartea a I-a a Codului de procedură civilă unde vorbim despre situaţia înstrăinătorului, pe la art. 39, alin. (1) care o normă care poate să complice procesul inclusiv aşa cum a zis colegul nostru de la Târgu Mureş. „Dacă în cursul procesului dreptul litigios este transmis prin acte între vii cu titlu particular, judecata va continua între părţile iniţiale”, cu alte cuvinte, în ipoteza în care judecata începe între anumite părţi şi dreptul litigios priveşte o creanţă, conform regulilor de la judecată, ar însemna ca modificarea cadrului contractual să nu se transpună neapărat în modificarea cadrului procesual, judecata continuând între reclamantul şi pârâtul iniţial, e o problemă la care o să dezvolte colega mea. Întrebarea pe care mi-o pun eu este dacă în cursul executării silite, nu avem în vedere situaţia expusă de domnul Buliga, ci avem în vedere situaţia în care porneşte instituţia financiar bancară executarea silită şi apoi îşi transferă creanţa către o altă entitate, recuperator sau chiar o cesiune de creanţă, să spunem noi, comună. În această situaţie executarea silită va fi continuată, potrivit legii, între creditorul iniţial şi debitorul iniţial sau va continua între creditorul subsecvent, cesionar? Cu alte cuvinte, să se ia act de transfer. Din punctul meu de vedere, art. 39 din materia judecăţii contencioase nu este aplicabil în materia executării silite, ca atare cesiunea de creditor, ca să spun aşa, succesiunea de creditori ca efect al unei cesiuni universale cu titlu universal sau cu titlu particular, în ipoteza cesiunii de creanţă, produce efecte în plan imediat, creditorul subsecvent luând locul creditorului antecedent. Se pune întrebarea aici, în speţa expusă de colegul nostrum, ce se întâmplă în cazul în care debitorul, pe calea contestaţiei la executare, fie faţă de o executare începută de cesionar, fie faţă de o execuare începută de cedent şi continuată de cesionar invocă nulitatea unor clauze pretinse a fi abuzive, invocă orice fel de incident şi mi se pare mie că se pune o problemă de opozabilitate, de admisibilitate în sensul de a şti dacă debitorul este obligat să se judece în contestaţia la executare în care pune în discuţie titlul executoriu, în tot sau în parte, cu creditorul initial, cu care a încheiat contractual, sau cu creditorul subsecvent, cu cesionarul. În măsura în care a avut loc o cesiune de creanţă necontestată, din perspectiva a ceea ce spunea domnul Sora, din punctul meu de vedere, cesionarul, ca succesor cu drepturi şi obligaţii, are toată îndreptăţirea de a sta parte în proces. Deci, cu alte cuvinte, nu cred că este necesar să atragă în proces cedentul, care a devenit străin de raportul obligaţional care se execută, pentru a-i face opozabilă o hotărâre pe care debitorului îi este suficient să o facă obligatorie faţă de cel care îl execută, adică de subsecvent. Invers, mi se pare că în cazul în care este începută o executare silită de către un creditor iniţial, cedentul, şi pe parcursul executării silite acesta îşi transferă creanţa, iar debitorul contestă executarea silită în contra cedentului, tare mi-e teamă că o contestă faţă de o persoană fără calitate procesuală pasivă, căci în contestaţia la executare se cam schimbă rolurile, pârâtul este creditorul în cazul în care, sigur, debitorul sau o altă persoană formulează contesaţie la executare. Deci, în situația aceasta, nu știu dacă nu se poate apăra cu succes cel interesat – în speță, cedentul – că nu mai are calitate procesuală pasivă, astfel încât contestația să fie respinsă ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală. Pentru că, altfel, ajungem în ipoteza în care, în speța spusă de domnul Buliga, a început executarea silită o persoană, a avut loc succesiunea cu titlu particular, pe parcursul executării silite, iar debitorul – consumatorul – formulează contestație la executare fie, inițial, împotriva executării silite și refuză să ia în considerare faptul că a avut loc un transfer de calitate, fie pe parcursul executării are loc această succesiune și debitorul, la fel, refuză, „Eu am încheiat cu banca! Pe mine nu mă interesează ce se întâmplă!” Nu poate să fie acceptat acest punct de vedere, motiv pentru care, precaut, aș recomanda debitorului căruia i se opune o astfel de succesiune cu titlu particular să își reglementeze cadrul procesual. Între noi fie vorba, cred că ar fi necesar ca, dacă are loc succesiunea aceasta, însăși instanța să verifice. O altă problemă pe care am putea-o pune este dacă, în cursul contestației la executare, are loc acest transfer, suntem în ipoteza dreptului litigios de care vorbește art. 39. Eu zic că nu, motiv pentru care, în această ipoteză, dacă se judecă o contestație la executare și se realizează un transfer de creanță, altfel spus, de calitate procesuală activă și pasivă, în legătură cu executarea, și, aici, am fi interesați să vedem cine o legiferează, cine o legitimează – executorul judecătoresc/ instanța de judecată? –, în acea situație, după părerea mea, chiar instanța trebuie să ia act de modificare și să continue procesul, cu consecințele nefavorabile pentru debitor, dacă el spune „Eu nu vreau să mă judec cu cel care a dobândit calitatea de creditor ulterior, doar dacă acesta o vrea.” Adică să se conformeze principiului disponibilității, explicându-i debitorului: „Dacă nu te judeci cu…, s-ar putea să fie niște consecințe nefavorabile.” Cam așa văd modul de reglementare a unei transmisiuni cu titlu particular, în cursul executării. Mai sunt câteva probleme, dar nu atât de tangente cu ceea ce a spus domnul Buliga, legate de până la ce moment se poate realiza o astfel de transmisiune a calității, o cesiune de creanță.

Bogdan Dumitrache: Dați-i drumul! Cu toții!

Radu Rizoiu: Dacă pot să revin de pe tărâmul procedurii pe care nu mă simt foarte bine.

Bogdan Dumitrache: Orice ne-am propune, ajungem la procedură.

Radu Rizoiu: Pe tărâmul dreptului dreptului material, eu aș încerca să ofer câteva idei despre situația pe care a menționat-o, in terminis, domnul judecător Buliga, și anume cesiunea a survenit anterior începerii executării silite, că am înțeles că aceasta este ipoteza cel mai frecvent întâlnită în practică. În această situație în care cesiunea a intervenit anterior, eu cred că revenim pe tărâmul dreptului material și să vedem care sunt efectele acelei cesiuni. Iarăși, pornim de la prezumția că respectiva cesiune rămâne valabilă, rămâne în picioare, însăși contractul de cesiune însuși nu face obiectul unui atac în instanță, nu se cere nulitatea contractului de cesiune însuși, presupunând că acel contract rămâne în picioare. Păi, atunci, efectele acelui contract sunt precizate de art 1568 care imi spune că se transferă de la cedent la cesionar – ceva atât de simplu, încât, de multe ori, este trecut cu vederea –, toate drepturile, precum și accesoriile acestora. Excepția din alin. (2) nu ne interesează foarte mult, pentru că acesta se referă la o stare de fapt, mai mult. Dacă suntem pe tărâmul contestației la executare, mai exact spus, dacă am înțeles eu corect, este vorba despre o contestație la titlu, păi atunci trebuie să ne uităm la ce s-a întâmplat cu titlul și, aici, iarăși, Înalta Curte ne ajută foarte mult, pentru că a decis, într-o decizie preliminară, că, în urma unei astfel de cesiuni, cesionarul dobândește titlu executoriu. Prin urmare, după cesiune, cesionarul este cel care este titularul titlului executoriu. Cu el trebuie să se certe debitorul care este executat în acel moment. Repet, pe tărâmul dreptului material. În aceste condiții, știu că s-au mai pus probleme de genul „Păi ce vină are cesionarul pentru existența unor clauze abuzive?” Păi nu trebuie să fie el de vină! Problema este titlul lui! Fiind o contestație la titlu, ne uităm dacă titlul conține toate condițiile pentru a putea fi pus în executare și, dacă o să găsim niște vicii ale titlului, evident că acele vicii pot fi imputate și cesionarului, pentru că este vorba de un viciu al titlului. Ah, că, după aceea, cesionarul, în temeiul contractului de cesiune de creanță, se poate îndrepta împotriva cedentului pentru garanția pentru vicii sau chiar evicțiune, aceasta este o altă discuție, dar între debitor și titularul titlului executoriu de la momentul executării, evident că vor putea fi puse în mișcare toate drepturile pe care debitorul le avea și împotriva creditorului inițial. Acum, din punct de vedere procesual, eu sunt de acord cu domnul Decan Dragne, că e periculos să te judeci cu cineva care a ieșit din proces. Pe de altă parte, este posibil, pentru scop utilitar, să zic așa, să fie introdus în proces, probabil, uneori, și cel care a încheiat contractul. De ce? Pentru că trebuie făcută proba celor patru condiții din art. 193. Toate acele condiții trebuie verificate la momentul încheierii contractului. Știe, oare, cesionarul dacă acea clauză a fost negociată, în mod efectiv, între părți? Știe el ce s-a întâmplat la încheierea contractului? E, totuși, o problemă de nulitate. Problema de nulitate ține de momentul formării contractului.

Ion Dragne: Din perspectiva celui care susține caracterul abuziv al clauzelor, cred că el are un interes categoric să aibă doar pe cesionar în proces.

Radu Rizoiu: Exact, pentru că el n-are dovezile împotriva lui, sarcina probei fiind răsturnată.

Ion Dragne: Deci ar fi, pe poziție de pârât, cesionarul și singura modalitate, dacă o găsim – chemarea în garanție cu ale ei vicii.

Bogdan Dumitrache: Din punctul de vedere al contestatorului, ca să încercăm să dezbatem, că de clarificat e deja ambițios, e o problemă de oportunitate, e în avantajul contestatorului-debitor să cheme și pe creditorul inițial sau e o chestiune necesară? Adică încercând să se judece doar în raport cu cesionarul, se duce pe un drum greșit, poate chiar sub aspectul inadmisibilității? E o nuanță importantă între cele două!

Ion Dragne: Din punctul meu de vedere, sigur că poate fi contrazis, nu instituie niciun text, din ce cunosc, legal, o necesitate a unei coparticipări procesuale pasive de a chema și cedentul și cesionarul. Iar la întrebarea ce vină are cesionarul, că doar nu el a negociat, e vorba despre toate drepturile și obligațiile la care ați făcut dumneavoastră referire, adică, atât garanții, cât și viciile. Și, apoi, operează regimul evicțiunii. Deci, cred eu că nu există un risc pentru debitorul-contestator, care cheamă în judecată doar pe cesionar, dacă se începe executarea doar de cesionar sau dacă se continuă, să se judece doar cu acesta și să invoce nulitatea contractului, parțială sau totală, pe clauze abuzive, urmând ca cesionarul, cel care are tot interesul să salveze actul, să facă așa cum consideră că e mai bine pentru interesul lui – fie să se apere, fie să aducă alături de el, în garanție, pe cedent. Întrebare: se poate, oare, să-l aducă în garanție? Mă gândeam la discuțiile noastre întrerupte de vineri, cu privire la intervenția în faza executării silite.

Bogdan Dumitrache: Văd microfonul deschis la instanță.

Delia Narcisa Theorhari: În ceea ce privește cererea de chemare în garanție formulată de cesionar împotriva cedentului, nu știu dacă aceasta ar fi tocmai admisibilă în cadrul contestației la executare, dată fiind procedura de judecată distinctă și, temeiurile, totodată, distincte. Mie mi se pare că art. 39, prevăzut pentru înstrăinarea cu titlu particular, în cursul judecății, pare a nu se aplica și în procedura executării silite, unde, cum spunea domnul profesor Dragne, calitatea de debitor și creditor se transmite oricând și, astfel, sunt opozabile și succesorilor. La art. 39, avem, cu totul și cu totul, altă reglementare. Eu mi-am stabilit prelegerea de astăzi, în funcție de cele trei ipoteze în care ne putem afla în practică, atunci când suntem în prezența unei cesiuni de creanță, și anume dacă cesiunea de creanță intervine anterior momentului introducerii cererii de chemare în judecată pe rolul instanței judecătorești, cererea de chemare în judecată având ca obiect valorificarea dreptului de creanță, calitatea procesuală activă va fi conferită cesionarului, iar nu cedentului, întrucât, în patrimoniul cedentului, nu se mai regăsește dreptul de creanță, acesta fiind transmis cesionarului. Prin urmare, dacă cererea de chemare în judecată este introdusă de cedent, iar la dosar se va regăsi contractul de cesiune de creanță, atunci, instanța este în drept și, totodată, are obligația de a invoca excepția lipsei calității procesuale active și de a respinge cererea, în consecință. Faptul neîndeplinirii formalităților de opozabilitate față de debitorul cedat are repercusiuni în planul suportării cheltuielilor de judecată. Avem în vedere aici dispozițiile art. 1.580 din noul Cod civil, care prevăd faptul că dacă cesiunea este comunicată, odată cu cererea de chemare în judecată pârâtului-debitor cedat, acesta nu va fi obligat la suportarea cheltuielilor de judecată dacă va plăti, până la primul termen acordat, evident, în situația în care nu se afla deja în întârziere. Este de subliniat faptul că cererea de chemare în judecată nu constituie o variantă, o modalitate de opozabilitate a cesiunii, ci ea doar încorporează notificarea debitorului cedent. În această ipoteză, consider că dacă debitorul cedat plătește în etapa verificării și regularizării cererii de chemare în judecată, direct către cedent și nu s-au îndeplinit formalitățile de opozabilitate, atunci el va face o plată valabilă, iar cesionarului nu-i rămâne decât să se regreseze împotriva cedentului, având ca temei îmbogățirea fără just temei. De asemenea, dacă există un conflict între cedent și cesionar, în sensul că ambii se consideră, deopotrivă, titulari ai dreptului de creanță, atunci cedentul are posibilitatea să intervină în proces pe calea cererii de intervenție voluntară principală. Cesionarul și debitorul cedat au posibilitatea formulării unor cereri de chemare în judecată a altor persoane și, evident, cu aplicabilitatea art. 71 din Codul de procedură civilă, să consemneze suma de bani ce constituie obiectul litigiului, la dispoziția instanței și să fie scos din proces. În cea de-a doua ipoteză, când cesiunea de creanță intervine în cursul litigiului, spre deosebire de reglementarea anterioară, noul Cod de procedură civilă, așa cum spunea domnul profesor Dragne, prevede faptul că părțile inițiale sunt menținute în proces. Deci aceasta este regula de început, adică cedentul-reclamant și pârâtul-debitor cedat. Într-o atare ipoteză, cesionarul are obligația ca, în măsura în care, evident, are cunoștință despre proces, să intervină. De asemenea, la cererea oricăreia dintre părți, și instanța, din oficiu, poate să îl introducă în proces. Aici, sunt de făcut următoarele observații: această cerere de introducere în proces nu se mulează pe tipologia cererilor de intervenție prevăzute de Cod, adică intervenție voluntară principală, cerere de chemare în garanție, cum am spus la prima ipoteză, ci sunt, pur și simplu, cereri de intervenție, vizând transmiterea calității procesuale. De ce spun acest lucru? Pentru că există o oarecare incompatibilitate de regim juridic. O atare introducere în proces poate fi făcută în orice etapă procesuală, inclusiv în recurs. Cererile de intervenție, cele două – cererea de chemare în judecată a altei persoane și intervenția voluntară principală – nu pot fi făcute decât într-un anumit termen procesual, nicidecum în recurs. Nu este supusă admisibilității, în principiu, cum este cazul celor de intervenție, și, atunci, instanța, într-o atare ipoteză, are două posibilități. Prima, dacă, după împrejurări, ce înseamnă „după împrejurări”?. „După împrejurări” înseamnă în felul următor: nu observ o cauză de ineficacitate a cesiunii de creanță, din start, și, în funcție de poziția procesuală a părților, adică, spre exemplu, părțile recunosc cesiunea de creanță – vorbesc de părțile inițiale –, atunci, instanța are posibilitatea să îl scoată din proces pe cedent, cedentul reclamant, evident, fără să admită excepția lipsei calității procesuale active, și să îl introducă, în locul lui, pe cesionar. Procesul se va desfășura între cesionar și debitorul-cedat. Dacă, însă, părțile nu recunosc sau există, în aparență, anumite incertitudini, cu privire la dreptul de creanță transmis, la valabilitatea convenției, la asta mă refer, atunci, instanța îi va păstra pe toți trei în proces.

Bogdan Dumitrache: Deci, practic, aici vă plasați pe o teză ușor diferită. Nu e o chestiune care ține de aptitudinea contestatorului-debitor, ci, dacă se pune o problemă de clauză abuzivă, deci, nulitate absolută, la nulitatea absolută, tradițional, instanțele spun, când o invocă un terț, că trebuie dezbătută în contradictoriu cu ambele părți ale acelui act juridic.

Ion Dragne: Sunt două ipoteze diferite: eu am vorbit despre cesiunea de creanță în faza executării silite, doamna se referă la ipoteza cesiunii de creanță care nu e cuprinsă într-un titlu executoriu.

Bogdan Dumitrache: Corect, dar e problemă de valabilitate a cesiunii.

Ion Dragne: Asta, dacă se pune problema valabilității cesiunii, suntem într-o a treia ipoteză. Noi, aici, vorbim despre situația în care există o dispută în legătură cu creanța pe care A o are asupra lui B și C preia poziția lui, A, să zicem. Eu sunt reclamantul și mă pretind creditor. În ipoteza aceasta, art. 39 vizează dacă și cum se face transferul de calitate, ca să spun așa. În situația în care pârâtul contestă însăși valabilitatea cesiunii și o face în formele prevăzute de lege, printr-o reconvențională sau într-o altă modalitate, atunci, într-adevăr, intrăm în sfera unei coparticipări procesuale obligatorii, pe care doctrina și practica au transpus-o prin nevoia ca toate părțile implicate în actul de cesiune să fie părți în proces fiindcă, altfel, se ajunge la un non-sens juridic, ca pentru una dintre părțile din proces actul să fie valabil, iar pentru cea care nu e în proces să fie nevalabil. Necazul este că non-sensul a fost consacrat de art. 39, la final, fiindcă spune textul: indiferent dacă judecătorul introduce pe succesor, cu titlu particular – aici, când vorbim despre succesor cu titlu particular, față de specificul discuției noastre, ne referim la cesionar -, sau nu îl introduce în proces, ținând cont de ceea ce spunea colega noastră – poziția părților, dacă e de rea-credință, dacă i se pare că cesiunea este sau nu este valabilă –, vine textul și spune în felul următor: hotărârea dată contra înstrăinătorului sau succesorului universal sau cu titlu universal, după caz, va produce de drept efecte și contra succesorului cu titlu particular și va fi totdeauna opozabilă acestuia din urmă, cu excepția cazurilor în care a dobândit dreptul cu bună-credință.” E alin. (3) al art. 39 și vizează și ipoteza în care nu a fost introdus în proces cesionarul. Deci, cu alte cuvinte, el nu poate să fie fericit că judecătorul nu l-a primit în cauză, chiar dacă el a vrut sau dacă instanța a pus în discuție din oficiu, fiindcă hotărârea își va produce efectele în contra lui. Cu alte cuvinte, dacă se va anula contractul, chiar în absența lui, își produce efectele. Suntem într-o situație de excepție de la principiul caracterului relativ al hotărârii judecătorești care înseamnă numai între cei între care s-a dat. Suntem, aici, într-o asemenea situație de excepție.

Bogdan Dumitrache: Cu argumentul că aici există avânzi-cauză.

Delia Narcisa Theorhari: Mie mi se pare, totuși, că alin. (3) al art. 39 se referă la situația în care, după rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești în care nu a fost introdus în cauză cesionarul, operează o cesiune de creanță. Adică vizează cea de-a treia ipoteză pe care am avut-o în vedere. Adică mi se pare că dacă a fost introdus în cursul unui proces, deci, cesiunea a operat în cursul procesului, hotărârea îi va fi opozabilă, evident. Dacă nu a fost introdus în proces, hotărârea nu îi va fi opozabilă. Dacă cesiunea este ulterioară pronunțării hotărârii judecătorești și rămânerii sale definitive, hotărârea numai defavorabilă – scrie „contra înstrăinătorului” – îi va fi opozabilă. De ce? Vă dau un exemplu nu din cesiunea de creanță, ci din cesionarea unor drepturi litigioase. Am o revendicare, X împotriva lui Y. Pierde Y. Y, după ce a rămas hotărârea definitivă, înstrăinează lui Z. Acest text este introdus tocmai pentru a nu-l pune pe X în situația de a mai introduce încă o acțiune în revendicare împotriva lui Z. Adică hotărârea defavorabilă obținută fără ca în proces să fi fost succesorul cu titlu particular să-i fie opozabilă astfel încât partea care a avut câștig de cauză să nu fie nevoită să introducă o altă cerere de chemare în judecată. Adică m-am judecat cu primul. El vinde. De ce să mă mai judec și cu următorul și cu următorul și cu următorul? Preîntâmpină nașterea unor litigii.

Ion Dragne: Tot e o excepție în același sens. În ipoteza mea era pentru cel care nu a fost primit în proces și își produce efecte în contra lui, iar în ipoteza colegei mele este pentru cel care a dobândit după proces și își produce efecte în contra lui. Dacă este pentru aceeași rațiune înseamnă că se aplică în ambele situații.

Delia Narcisa Theohari: Stăteam să mă gândesc, dacă nu a fost introdusă în proces, are posibilitatea să declare cale de atac?

Ion Dragne: Din punctul meu de vedere nu, dar acestea sunt aspecte pe care le vom dezbate.

Delia Narcisa Theohari: Nu, dar dacă a formulat cerere și a fost respinsă.

Ion Dragne: Împotriva încheierii prin care i-a fost respinsă cererea poate să o formuleze și este o cerere premergătoare, cu consecințele de rigoare.

Bogdan Dumitrache: Haideți să migrăm și spre domeniul mai de larg interes, legat de încălțăminte. Este o temă legată de șoșoni.În cazul cesiunii de creanță: ce se transferă, cât de mari sunt șoșonii în care intră cesionarul, referință la art. 17, deci două referințe foarte separate, una din titlu preliminar și a doua, mai tehnică, din materia cesiunii de creanță. Domnule Rizoiu, încălțați-o.

Radu Rizoiu: Da. Îmi cer scuze, aici pot fi acuzat de multe lucruri, mai puțin de originalitate, șoșonii vin din limbajul anglo-saxon în care vedeți probabil de multe ori în contracte, când se cesionează drepturile și spune că cesionarul intră în pantofii cedentului, am tradus așa foarte vulgar, în românește, exprimarea, iar referința exotică remarcată de Bogdan la art. 17 mi-a fost sugerată de o teză de doctorat din Franța în care și eu, cu surprindere, am remarcat că în argumentarea a ce înseamnă accesoriu al creanței – teza era tocmai despre accesoriile creanței – se explica faptul că atunci când se transferă creanța, ea se transferă cu tot cortegiul care o însoțește, adică exact ce ne spune art. 1.568, pentru că asta nu este altceva decât o consecință a principiului, evocat la noi de art. 17 alin. (1), care spune că nimeni nu poate sa transfere mai mult decât are. Corolarul acestui principiu, iată, surprinzător, cel puțin pentru mine așa a fost, ar fi că „dar tot ce are poate să transfere”.Prin urmare, în momentul în care a spus „eu îți transfer creanța asta” nu mai trebuie să spună„“și pe lângă creanța asta intra și aia și aia și aia, care sunt accesorii.” E suficient să spună „îți transfer principalul” și odată cu principalul transferă tot.

Alin Buftea: Chiar dacă avem conflicte între norme în ceea ce privește forma actului, adică o formă de creanță în formă scrisă transferă și ipotecile ca accesorii?

Radu Rizoiu: Iată marea problemă. Eu, sincer, sunt de părere că da, transferă și ipotecile pentru că textul lui 1.568 lit. a) îmi spune clar că le transferă. Acum, problema formală, problema de formă a cesiunii eu cred că este un pic exagerată și recunosc că din punct de vedere al dreptului pozitiv, răspunsul meu..

Bogdan Dumitrache: Vorbim de ipoteci mobiliare sau imobiliare?

Radu Rizoiu: Imobiliare, imobiliare.

Alin Buftea: Avem formă autentică.

Radu Rizoiu: Îmi cer scuze, acolo unde avem diferențe de formă. La ipoteci imobiliare, o citire congruentă a acestor texte ne-ar spune „Da, se transferă și ipoteca” și există o rațiune în spatele acestui lucru, și anume rațiunea. Cu ce îl doare pe constituitorul ipotecii că ipoteca lui nu mai e în beneficiul lui X și e în beneficiul lui Y? Ipoteca este un drept real, este o sarcină asupra bunului pentru o anumită valoare, nu se schimbă bunul, nu se schimbă valoarea, nu se schimbă condițiile în care se poate executa ipoteca. Prin urmare, ce i s-a întâmplat așa de grav constituitorului ipotecii? Repet, asta e logica pe care o văd eu în spatele țesăturii normative. Recunosc însă, că acum avem text expres care îmi spune că în momentul cesiunii creanței nu se transferă și ipoteca, ceea ce mie mi se pare oarecum ciudat, pentru că aici, practic, este o cesiune de ipotecă dintre cele care nu sunt reglementate de lege. Legea care reglementează cesiunea ipotecii se referă, cu predilecție, la cesiunea ipotecii independent de creanța cedată. Când se duce ca un accesoriu al creanței, legiuitorul se uita „Domnule, este evident că se transferă și ipoteca”, însă chiar înainte de modificarea legii, apropo de o formă de drept pozitiv, sper că nu supăr pe nimeni, Înalta Curte a decis într-o speță, prin 2012-2013 cred, e drept, oarecum pe ocolite, așa, pentru că acolo nu se punea problema, era o o cesiune a unei creanțe derivate dintr-un contract de credit, contract de credit care era garantat cu o ipotecă imobiliară și problema din litigiu nu viza ipoteca. Prin urmare, Instanța Supremă foarte elegant a spus „Domnule, atâta vreme cât nu vă certați pe ipotecă, cesiunea ca atare nu are nicio problemă că nu s-a făcut în forma autentică, ci sub semnătură privată”. Pentru că s-a cesionat creanța derivată din credit care putea fi cesionată prin act sub semnătură privată, prin urmare, nu se atacase valabilitatea contractului de cesiune pentru lipsa formei autentice. Prin urmare, nu înțeleg de ce vă certați. Subtextul era: ah, dacă s-ar fi pretins că s-a transformat și ipoteca imobiliară atunci stăteam și mă gândeam un pic altfel.

Alin Buftea: Ca să îți răspund ce nu avem ca să transferăm și ipoteca, nu avem consimțământul, că trebuie un consimțământ formal în formă autentică.

Radu Rizoiu: Un consimțământ pentru ce?

Alin Buftea: Pentru transferul…

Radu Rizoiu: Pentru constituirea ipotecii ai nevoie de…

Alin Buftea: Ce facem cu principiul simetriei? Avem și 1.244 Cod civil care spune, evident, că dacă legea nu prevede altfel, aici e iară un conflict, care normă e specială, care generală, dar eu cred că simpla cesiune de creanță într-o formă neautentică nu-ți transferă ipoteca, nu e o problemă de opozabilitate a ipotecii de operațiuni de carte funciară că avem acum modificată doar Legea nr. 7, unde spune că forma autentică îți trebuie pentru a formaliza transferul; dar dacă ai un transfer, problema se pune, valabilitatea actului în sine, adică se transferă ipoteca sau au dreptul doar la o eventuală acțiune în prestație tabulară care dacă debitorul se răzgândește pot să îi suplinesc consimțământul, lipsa consimțământului printr-o prestație tabulară.

Bogdan Dumitrache: La lămurire vorbim de o chestiune minoră, costuri. Nu-i ceva important, da?

Alin Buftea: Da, absolut!

Radu Rizoiu: Apropo de acțiune în prestație tabulară, aici bănuiesc că dialogul ar trebui să fie cu domnul judecător Buliga, eu am făcut școala la București.

Bogdan Dumitrache: Bună idee! Domnule judecător, am ajuns la prestație tabulară, răspundeți, vă rog!

Valentin Buliga: Eu aș reveni un pic, aș vrea să se disemineze. Vedeți dumneavoastră, noi discutăm la modul general, dar în materia contractelor de credit, noi avem anumite acte normative ce ne fac vorbire despre anumite tipuri de credite și avem Legea nr. 190/1999 privind creditul ipotecat pentru investiții imobiliare și acolo arată destul de clar că cesionarul dobândește, la art. 24, pe lângă creditul de ipotecă aferent inclusiv creanțele care fac parte din portofoliul unei instituții autorizate prin lege pot fi cesionate unei alte instituții, dar în același timp și unor entități autorizate; pe lângă dreptul de ipotecă, dobândește și drepturile decurgând din contractul de asigurare, însă se impune și o serie de notificări, de comunicări care stabilesc termenul la momentul în care devine opozabil, inclusiv, cred eu, și față de constituitorul dreptului de ipotecă. Pe de altă parte, Înalta Curte de Casație și Justiție a făcut o diseminare între contractul de credit ipotecat pentru investiții imobiliare și contractul de credit garantat cu ipotecă, care ar urma dreptul comun în materie, și distincția asta mie mi se pare destul de relevantă. Atunci când am vorbit cu domnul Săvescu, înainte de dezbateri, voiam să atrag atenția mai ales asupra titularilor unor astfel de contracte, pentru care din punctul meu de vedere, mai peste tot, atât în Legea nr. 190, dacă am observa și în Legea privind protecția consumatorilor nr. 286/2004, am impresia că nu se precizează, dar în OUG nr. 50, astfel cum a fost modificată prin Legea 288, în mod sigur se face distincția și se arată foarte clar că astfel de operațiuni de cesiune de creanță pot interveni între instituții de credit și față de cesionar poate fi o instituție de același fel sau una din cele reglementate de lege. Eu am crezut, inițial, că este vorba de contractele de cesiune în cadrul contractelor de credit încheiate între instituții de credit și consumator, ori aici se pune problema, vedeți dumneavoastră, tocmai subiectele calificate și eu cred că aici ar fi de interes și ar fi de discutat asupra calității subiecților care încheie astfel de contracte de cesiune, contracte de credit, și anume cele autorizate de lege. Instituțiile de credit cad sub reglementarea privind adecvarea capitalului și instituțiilor de credit, legea nu o am aici la mine.

Bogdan Dumitrache: OUG nr. 99/2007 sau care?

Valentin Buliga: Exact, așa, și aș vrea să observați că și pe plan european, inițial, am avut Directiva 28 care reglementa instituțiile de credit și aveam Directiva 49 ce reglementa firmele de investiții. Pe plan european, s-a produs o fuziune, o reglementare comună în ce privește instituțiile de credit și firmele de investiții. Inițial, prin Directiva 36/2013, dacă nu mă înșel, urmată imediat de Regulamentul 575/2003. Acolo, privind adecvarea capitalului, privind măsuri prudențiale, se arată foarte clar că la o astfel de activitate de creditare și, ulterior, servicii financiare, inclusiv printre care se arată și transmiterea creanțelor de la o instituție de credit către o firmă de investiții, se arată destul de clar că toți acești participanți trebuie să fie supuși unei supravegheri fie în statul membru de origine, fie, în cazul în care o firmă este rezidentă în alt stat membru al Uniunii Europene, de către autoritatea de consolidare din acel stat.

Bogdan Dumitrache: Domnul Avocat Buftea vrea să intervină, vă rog!

Alin Buftea: Cred că ideea de la care pornisem, că cesionarul se califică, din punct de vedere al restricțiilor menționate de domnul judecător, sigur, avem o excepție dacă creditele neperformante, mă rog, creditele sunt catalogate ca și pierderi, iar legea spune „și atunci cesionarul nu trebuie să aibă o calitate, să fie un IFN sau instituție bancară”, în înțelesul OUG nr. 99, dar discuția noastră, bănuiesc, că pornea de la premisa că avem fie un IFN, fie o instituție bancară, în cazul în care creditul nu este pierdere, iar dacă este o pierdere nu trebuie o calitate specială a cesionarului. Problema noastră era dacă, într-adevăr, este o problemă de costuri. Da, costurile sunt semnificative și pornind de la o problemă de costuri am ajuns la această problemă de drept, dacă, într-adevăr, transferul unei creanțe sub act sub semnătură privată, transferă și toate garanțiile,în special ipotecile imobiliare, sau ai nevoie de un alt formalism excesiv poate, după unii, dar un formalism necesar ca actul să fie în formă autentică și nu mă refer doar la înscrierea în cartea funciară a acestui transfer pentru că, evident, fără act autentic nu putem să îl înscriem. Problema este dacă e transferat valabil și ulterior sa îl facem opozabil sau nu.

Radu Rizoiu: Eu cred că, până la urmă, nu cred că aceasta este discuția, din punct de vedere practic, evident că discuția comportă o utilitate extrem de redusă, pentru simplul motiv că ajungem la cartea funciară, dacă nu l-am transcris nu îl am și prin urmare dacă de la cartea funciară mă trimite trimite la plimbare pentru că nu am respectat 888, respectiv 1.244, merci că vine cineva și îmi spune că se putea face și prin înscris sub semnătură privată. Dar încă o dată, mie mi se pare că forma autentică a contractului este impusă de lege doar pentru constituirea ipotecii imobiliare. O să îmi spuneți „Ok, principiul simetriei”, dar..

Bogdan Dumitrache: Aș vrea să citesc articolul 1.244 ca să ne fie mai clar, forma cerută pentru înscrierea în cartea funciară, „În afara altor cazuri prevăzute de lege, trebuie să fie încheiate prin înscris autentic, sub sancţiunea nulităţii absolute, convenţiile care strămută sau constituie drepturi reale care urmează a fi înscrise în cartea funciară”, aici probabil că este cheia, ce înseamnă convenții care strămută drepturi reale? Drepturi care strămută cu titlu principal, cu titlu care să fie principal contractului sau se strămută prin ricoșeu din cauza faptului că acea convenție strămută o creanță, care creanță, printre accesorii, are și drepturi reale?

Alin Buftea: Atâta timp cât ipoteca poate avea un caracter autonom și poate fi transferată între creditori, inclusiv rangul ipotecii, eu cred că legea nu face distincție.

Radu Rizoiu: Aici cred că este o mică faliere între opiniile noastre pentru că, într-adevăr, ipoteca poate fi transferată autonom și, atunci când este transferată autonom, am texte speciale care îmi reglementează această situație și, da, atunci am nevoie de toate aceste formalități. Însă atunci când ea se transferă ca un accesoriu, mie mi se pare că nu mai am nevoie de aceste formalități, iar argumentul meu, este drept, oarecum contextual este adus de dispozițiile 165 din LPA, cele cu menținerea ipotecii în care îmi spune „dacă se naște o nouă obligație”, deci mie mi se pare că atunci ipoteca chiar ar trebui refăcută, tocmai 165 îmi spune „nu trebuie să refaci ipoteca și dispozițiile de la contractul de ipoteca de la 2.372, de la cerințele de fond și de formă pentru contractul de ipotecă, nu ți se mai aplică.” Păi dacă în această situație, când am o nouă obligație, deci se modifică ceva substanțial cu privire la conținutul ipotecii, nu am nevoie de un contract nou, de ce aș avea nevoie de un contract nou atunci când ipoteca, pur și simplu, rămâne la fel cum era înainte, singurul lucru care se schimbă este identitatea persoanei creditorului ipotecat. Și acum, mai departe, vin și mă întreb, oare este neapărat necesar să înscriu în cartea funciară o astfel de mențiune? Știu că normele 700 spun că este, dar eu stau și mă întreb de ce ar fi așa de necesar? Poate că nu vreau să înscriu în cartea funciară, poate că nu vreau să fiu opozabil față de constituitorul ipotecii.

Bogdan Dumitrache: Pentru că devine descalificat ipotecar și devine un modest chirografar, asta e miza discuției. Poate ipoteca nu mai face doi bani.

Radu Rizoiu: Problema este următoarea. Ipoteca a rămas înscrisă în cartea funciară, dar pe numele creditorului inițial. Când am nevoie să apar eu ca fiind noul creditor beneficiar al ipotecii? În momentul în care trec la executare. Păi și când trec la executare nu mi-e simplu să invoc 645 și abia atunci să devoalez calitatea mea de creditor ipotecar și nu mai am nevoie de nicio înscriere în cartea funciară și merg mai departe, ca în brânză? Vedeți câte dificultăți în plan practic, repet, dând la o parte orice teorii pe care le-am construit. De-aia eu cred că discuția asta este o disctuție oarecum artificială, cu imense mize practice, evident, și care a fost întreținută tocmai datorită acelor mize practice imense, dar altfel, din punct de vedere strict al teoriei dreptului, mie mi se pare că e o discuție care s-a angonflat, ca să zic așa, dintr-o chestiune nesemnificativă, din punct de vedere juridic.

Alin Buftea: Nu avem cadastrul finalizat. Dar atunci când va fi finalizat, ce facem atunci?

Radu Rizoiu: Vă contrazic, este finalizat prin vreo trei comune de prin Bărăgan. Aș mai vrea să adaug o chestiune pe care de multe ori o văd trecută sub tăcere și este oarecum legată de problema de calificare pe care domnul judecător a menționat-o, și anume nu de puține ori eu am văzut că se citește cu lejeritate 1.570. 1.570, e drept, redactat cam așa (…), dar dacă îl citim de vreo două-trei ori cu atenție observăm că ne spune ce ne spunea și 22 din Legea nr. 99/1999, titlul 6, și anume dacă am o creanță constând în plata unei sume de bani, adică 90% din creanțele care fac obiectul cesiunilor, asta poate fi cesionată oricum, oricând, oricui, chiar dacă în contractul din care ea derivă spune că nu poate fi cesionată. Deci clauzele de incesibilitate ale unor astfel de creanțe se consideră nescrise.

Bogdan Dumitrache: 1.570: „cesiunea care este interzisă sau limitată prin convenția cedentului cu debitorul”, deci A este creditor, B este debitor și ei doi zic „Eu nu cesionez această creanță”, zice A, ”creanța pe care o am față de tine” și disprețul acestei clauze, A încheie o cesiune de creanță cu C. Această cesiune, cesiunea ca atare, interzisă, n-ar produce efecte împotriva debitorului decât în trei cazuri și, într-adevăr, al treilea caz de la 1.570 alin. (1) litera c) spune „cesiunea privește o creanță ce are ca obiect o sumă de bani”, deci morala este că în acest caz, alături de celelalte două, cesiunea care era interzisă nu numai ca produce efecte între părți, dar produce efecte chiar în privința debitorului.

Alin Buftea: Da, de acord. Cred că am putea discuta și despre consimțământul dat ab initio transferului poziției contractuale a cesiunii de creanță, la cesiunea de contract, pentru că, într-adevăr, de multe ori opțiunea cesionarului ar fi de a folosi șoșonii și a-și lua poziția contractuală, nu doar creanța.

Bogdan Dumitrache: Depinde de la caz la caz.

Alin Buftea: În cazul ăsta dacă am un consimțământ dat, nesuficient de caracterizat, este valabil sau… Tare sunt curios să văd ce zic colegii.

Radu Rizoiu: Acum haideți să spunem un lucru. Noi tot discutăm așa, și când spunem și când nu spunem, de cesiunea unei creanțe rezultate dintr-un contract de credit. Mai mult, de fapt, nu este vorba de un contract de credit, este vorba de un contract de credit executat, adică un contract de împrumut care e contract real care presupune că deja s-a remis suma. Păi dacă s-a remis suma, ce obligații îi mai rămân creditorului în aceste situații? Stăm să le găsim cu lupa.

Bogdan Dumitrache: Dacă începeți cu contractul încheiat consumatorului, ca fiind, de fapt, contract bilateral, am schimba tema emisiunii.

Radu Rizoiu: Știu, dar asta vreau să spun, de-aia aici transmisiunea de poziție contractuală și cu cesiunea de creanță, oarecum, se suprapun, din punct de vedere al efectelor.

Bogdan Dumitrache: Domnul avocat Sora nu e de acord că se uită încruntat. Vă rog.

Radu Sora: Da, tocmai asta discutam la un moment dat și cu domnul Dumitrache, că la un anume moment cesiunea de creanță se confundă cu cesiunea contractului și dacă se confundă cu cesiunea contractului, atunci iar revenim la problema care mă doare pe mine. Cred că aceasta cesiune, practic, nu ar trebui să opereze la modul în care operează la momentul de față, să zicem, în România.

Bogdan Dumitrache: Vă referiți, în particular la situația cu consumatorii?

Radu Sora: Da, în particular, nu generalizez. Ideea a fost că, practic, această dezbatere avea ca titlu de dezbatere „cesionarii: nomina odiosa” și d-aia m-am gândit, în primul rând, la cei care, într-adevăr, ar putea avea, să zicem așa, un nume nu foarte bun.

Bogdan Dumitrache: Haideți, dacă tot am ajuns în punctul ăsta, de concluzii, să facem un tur al mesei și al țarii, să mergem și la Târgu Mureș, am început cu el, o să îl lăsăm la final, e aici o subtemă, „De ce se transferă creanțele? Orice cesionar este un escroc?”. Deci vedeți că întrebarea are un punct de vedere sănătos, deci unii sunt, de aceea întrebarea este orice cesionar este un escroc, adică haideți să facem o evaluare.

Alin Buftea: În viziunea legiuitorului sunt acum 3 inițiative legislative prin care vor să limiteze drastic cesiunea. Miza sunt cele 9 miliarde de euro pe care băncile le mai au ca și credite neperformante de care trebuie să ne înstrăineze. Ideea e că atâta timp cât inițiativele astea legislative iți limitează dreptul la dublul prețului plătit pentru creanță, fără a spune ce se întâmplă, cine are dreptul la exces, debitorul cedat?

Bogdan Dumitrache: Este un pic de retroactivitate, sugerați, aici? Că înțeleg că se referă la cesiuni deja consumate.

Alin Buftea: Nu e foarte clară.

Bogdan Dumitrache: Adică este numai pentru viitor!

Alin Buftea: Așa ar trebui, dar prețul cesiunii, într-adevăr, poate fi plătit ulterior și ce se întâmplă cu excesul ăla, cine este îndreptățit? Ori cred că asta este tendința de a considera cesionarii.

Bogdan Dumitrache: Am putea face venit la stat?

Alin Buftea: De ce am confisca?

Bogdan Dumitrache: Oricum avem buget excedentar.

Alin Buftea: Da..

Ion Dragne: Avem deja un exemplu cu cesionarii în Legea nr. 165, unde se spune foarte clar, 85%.

Bogdan Dumitrache: Dar e sub 100%.

Ion Dragne: Da, sigur, poate fi și 101% și…

Alin Buftea: Da, există și o altă inițiativă legislativă similară în care spune că se impozitează cu 85% orice venit încasat prin executarea silită a cesiunilor de creanțe bancare. Cine plătește impozitul? Cedentul? Cesionarul?

Ion Dragne: Și cedentul și cesionarul.

Radu Rizoiu: Nu, am impresia că aici problema este una de mentalitate și mă uit în sală și îmi dau seama că probabil ce o să spun acum o să fie crezut doar de foarte puțini participanți. Venitul nu poate fi realizat decât din muncă, din muncă cinstită, din sudoarea frunții omului. Cum adică tu să cumperi cu 10 lei o creanță de 100 de lei și după aia să te duci împotriva amărâtului și să îi ceri 100 de lei? Adică tu ai făcut 90 de lei..așa? Fără să muncești? Fără să faci nimic? Cam asta este, de fapt, în subtext, ceea ce anima toate aceste proiecte de lege.

Bogdan Dumitrache: Da, chiar, putem vorbi de o leziune care afectează aceste cesiuni?

Radu Rizoiu: Păi eu nu cred pentru că, aici voiam să ajung, mie mi se pare că 1.567, iarăși. un text trecut repede cu vederea, ne spune că cesiunea de creanță este o operațiune neutră. Prin urmare, ea este mai mult o tehnică de natură contractuală decât un contract asociat unui anumit scop, unei anumite cauze. Prin cesiunea de creanță poți să faci și act cu titlu gratuit, se pot dona creanțe și, da, acolo trebuie forma autentică, deci oricât aș vrea eu să găsesc o soluție nu se poate acum, la transferul cu titlu gratuit al unei creanțe trebuie contract autentic, dar dincolo de acest lucru avem și aici dispoziție care spune „și după aia ți se aplică în completare dispozițiile de la contractul pe care îl alegi”, avem și la vânzare o dispoziție care spune că dacă cesionezi ceva se aplică, ca drept comun, dispozițiile de la vânzare. Deci iată ca cesiunea de creanță nu trebuie anatemizată ca atare, ci trebuie văzut de la caz la caz cărui scop servește acea cesiune de creanță, de aia am zis că eu o văd mai mult ca pe un instrument decât ca pe un scop în sine. Uneori este posibil ca părțile să fie mulțumite să primească 10% din creanță.

Bogdan Dumitrache: Cum se explică? Cum sî fiu mulțumit că primesc 10% sau 5% din creanță? Care e misterul? De ce doar atât?

Alin Buftea: Sunt unele portofolii bune, altele sunt mai puțin bune și există o presiune pe bănci să dispună cât mai rapid.

Bogdan Dumitrache: Cred că Târgu Mureș vrea să adauge ceva. Vă rog!

Valentin Buliga: Eu cred că o explicație ar putea sta în același Regulament 575/2013, care mie mi s-a părut foarte interesant. Acolo, printre altele, la pct. 9 din considerente, dacă nu mă înșel, legiuitorul Uniunii vorbește despre protecția investitorilor și a deponenților, care ar justifica toate acele măsuri de amortizare, în urma efectelor crizei din 2008-2009. Una din țintele Regulamentului, pe lângă a face legătura și supravegherea comună a instituțiilor de credit și a firmelor de investiții, pentru că se întâmpla înainte? Fie reglementate prin două dispoziții diferite, având autorități de supraveghere diferite, instituțiile de credit, la un moment dat, externalizau aceste active toxice constând în creanțe din anumite contracte de credit, mai ales din cele de retail, le externaliza și în felul acesta ei își curățau în mod aparent portofoliul, în raportare față de Autoritatea de Supraveghere. Legiuitorul unionar a încercat să unifice cele două reglementări, în Regulamentul 575/2013, directiva 213/36, iar aceste măsuri prudențiale să privească deopotrivă instituțiile de credit și firmele de investiții. Printre măsurile propuse și scopurile propuse de Regulament a fost acela ca până în 2015, cerințele de lichiditatea ale instituțiilor de credit să se imbunătățească într-o măsură adecvată. Un alt obiectiv ar fi acela al eliminării efectului de levier din 2018, iar pentru a atinge astfel de target-uri impuse de legiuitorul unionar, tocmai în acest scop, instituțiile de credit au încercat să-și transfere acele creanțe, acele active rezultând din contractele de credit care, potrivit criteriilor Regulamentului, aveau efect asupra probabilității de nerambursare, cât și asupra pierderilor rezultate din nerambursare. Eu cred că tocmai din acest motiv instituțiile de credit, în această perioadă, 2009-2012-2013, mai ales între 2013 și prezent, au încercat să-și curețe aceste active, să nu fie nevoite, tot Regulamentul 575 impune o structurare a fondurilor proprii și o raportare a fondurilor proprii tocmai în funcție de aceste active. Deci aveau la îndemână fie să-și întregească fondurile proprii, nivelul I, nivelul II, nivel suplimentar I, nivel suplimentar II, fie să-și crească performanțele în urma măsurilor prudențiale propuse de către Regulament. Iar printre aceste măsuri de amortizare au fost și acestea de securitizare a activelor sau resecuritizare și, printre ele, se aflau și aceste transferuri de creanță către anumite instituții, inclusiv către firme de investiții, diferite tipuri, și acolo se arată în ce cuantum se puteau face, până la 5 milioane de euro, în mare parte, dar pentru cazuri aparte, și până la 15 milioane de euro, ceva de genul acesta.

Bogdan Dumitrache: Suntem mult mai integrați decât ne imaginam, ca să încercăm o concluzie la ceea ce ați spus.

Radu Rizoiu: Și, în plus, domnule judecător, mulțumesc mult, tocmai ați explicat extrem de clar și cu foarte multe argumente de text de ce, câteodată, băncile acceptă să vândă pe 3 lei creditele lor. Pentru că, de fapt, până la urmă, nu e vorba numai de banii ăia pe care îi primesc, ci toată această reglementare le impune niște costuri, dacă ar păstra acele creanțe. Iată, există o cauză, nu e nimic injust sau speculativ aici. Da, speculativ în sensul că vor să realizeze profit, dar asta e regula economiei de piață. Ne place sau nu ne, art. 134 din Constituție zice că avem economie de piață. Asta încerc eu să spun; că, până la urmă, anatemizarea instituției cesiunii de creanță cred că este, pur și simplu, o încercare eșuată de a rezolva alte probleme care ar putea fi rezolvate utilizând instrumente aflate la dispoziție. Dacă acea creanță, atunci când s-a născut, a avut niște probleme, hai să umblăm la titlul de creanță respectiv, dar valoarea de piață a unei creanțe – și doar atât vreau să precizez – dincolo de teoria tradițională a dreptului civil, dacă citim noua configurație a Codului civil, la bunuri, art. 535 cu 542, o să vedeți că acum, deja, creanțele intră în sfera de cuprindere a bunurilor, nu complet. Se spune că atunci când fac obiectul unui transfer, ele au un regim juridic asimilat bunurilor, care, din punct de vedere practic, înseamnă „le tratăm ca și cum ar fi bunuri”. Ce valoare are creanța? Aste depinde de cerere și ofertă, dacă vorbim de valoarea de piață. Dar asta nu înseamnă că se afectează raportul obligațional din care s-a născut creanța. Cineva s-a obligat să plătească o sumă, debitorul către creditor, să îndeplinească o obligație; faptul că acea obligație a fost transmisă mai departe pentru un alt preț nu înseamnă că se modifică obligația asumată inițial, sunt două raporturi juridice distincte: raportul original din care a derivat creanța, respectiv raportul generat de contractul de cesiune de creanță. De multe ori, aceste lucruri se uită, de ce? Pentru că îi cheamă creditor-debitor, creditor-debitor sau, mă rog, cedent, cesionar și debitor-cedat. Fiecare, în raportul lui, este creditor, respectiv debitor.

Bogdan Dumitrache: Întrebări din sală? Nu sunt întrebări. Deci e vorba de niște pagini de la anul II, obligații, teoria generală a obligațiilor. Ele, în cursurile mai vechi, erau puține. Probleme sunt mai multe pentru că ce avem la teoria generală a obligațiilor este o simplă și foarte scurtă introducere, chestiunile ard în materii speciale, unele aproape fără legătură unele cu celelalte. Mulțumim domnului judecător Buliga, care a făcut față și eșecului Skype-ului, mulțumim și invitaților din studio. Să ne vedem cu bine săptămână viitoare! O seară frumoasă tuturor! [/restrict]


Cesionarii: nomina odiosa

București, CCIR Business Center, Amfiteatrul Albastru

Luni, 21 septembrie 2015, ora 20:00

Invitați [ordine alfabetică]
Av. Alin Buftea, Partner DLA PIPER
Jud. Valentin Buliga, TRIBUNALUL SPECIALIZAT MUREȘ
Av. dr. Ion Dragne, Managing Partner DRAGNE & ASOCIAȚII, Decanul BAROULUI BUCUREȘTI
Av. dr. Radu Rizoiu, Partner RIZOIU & ASOCIAȚII
Av. Radu Sora, Managing Partner SORA & ASOCIAȚII
Jud. drd. Delia Narcisa Theohari, TRIBUNALUL BUCUREȘTI, formator INM
Moderator
Tematica

– Cesiunea de creanță în domeniul contractelor de credit bancar
– Cesiunea de creanță în cadrul procedurii insolvenței
– Creanța ca obiect de drepturi; despre bunuri prin asimilarea legii (535, 542, 1566 NCC)
– Ce se transferă? Cât de mari sunt „șoșonii” în care intră cesionarul? (17, 1568 NCC)
– De ce se transferă? Orice cesionar este un escroc? (1567 NCC)
– Ce este cesiunea în scop de garanție? „Și la bal și la spital” sau cum înghesui America în centrul Europei… (2347, 2398, 2400-2401 NCC vs 158 LPA)
– Cesiunea contractului de credit încheiat între un profesionist/instituţie de credit şi un consumator către un terţ sub auspiciile dispoziţiunile art. 1315 NCC
– Art. 20 (2) din Normele aprobate prin HG 401/2013
– Art. 24 din Legea nr. 165/2013
– Ce efecte produce cesiunea de creanță în cursul judecății?
– Consecințele cesiunii de creanță în faza executării silie.