O chestiune de calcul(e): Penalitățile (ediția 80). VIDEO+Transcript

O chestiune de calcul(e): Penalitățile

București, CCIR, Amfiteatrul Albastru

Luni, 23 noiembrie 2015, ora 20:00

Acreditare INPPA: 2 puncte

Invitați [ordine alfabetică]
Jud. Alex Bogdan Arghir, JUDECĂTORIA SECTOR 2
Av. Radu Sora, Managing Partner SORA & ASOCIAȚII
Av. Stan Tîrnoveanu, Senior Partner ZAMFIRESCU RACOȚI & PARTNERS
Moderator
Tematica

– Cumul penalități, dobânzi (actualizare cu rata inflației), civil vs. fiscal
– Reducerea cuantumului penalităților vs. caracterul abuziv al clauzei penale
– Penalități prevăzute în facturi acceptate
– Pot fi cumulate penalitățile prevăzute de Ordinul ASF nr. 23/2014 cu dobânda legală?

Participarea în sală este rezervată membrilor și invitaților.

Extras VIDEO: 22′. VIDEO integral, pentru membri: 66′

[restrict]

VIDEO integral, pentru membri: 66′

ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL

Bogdan Dumitrache: Bună seara! Când ne referim la penalități, sigur, mintea ne zboară într-o zonă cumva contabilă, pentru că este și o chestiune de calcul și, uneori, contează mai mult calculul creanței – aproape – decât creanța însăși. Dar, totuși, pentru că vorbim de Dezbateri juridice și nu de dezbateri contabile, nu că astea nu ar prezenta interes, întâlnirea noastră din această seară vizează aspecte juridice care, așa cum ați văzut, probabil, lecturând lista subtemelor, pleacă dinspre dreptul comun, care nu mai e atât de prăfuit pentru că avem și un nou Cod civil pe lume, spre zone speciale, chiar foarte speciale. Invitații noștri sunt în număr de trei, avem un panel concentrat și asta anunță discuții concentrate. Începem cu domnul avocat Stan Tîrnoveanu – Senior Partner ZAMFIRESCU RACOȚI & PARTNERS, nu mai facem prezentări decât din punct de vedere al profilului dezbaterilor, în sensul că a mai fost la Dezbateri, dar mai ales pe zone de insolvență, cred că majoritatea întâlnirilor au fost pe insolvență.

Stan Tîrnoveanu: Majoritatea, da.

Bogdan Dumitrache: Și azi va fi vorba de insolvență, dar nu numai. Îi mulțumim pentru prezență. ZAMFIRESCU RACOȚI & PARTNERS reprezintă un partener principal al Dezbaterilor, fără de care proiectul ar merge mai ușor înapoi decât înainte. Mai departe, suntem tot într-o zonă care nu e a noutăților, nu e a premierelor. Tot partener principal al Dezbaterilor și din nou la Dezbateri, domnul avocat Radu Sora – Managing Partner SORA & ASOCIAȚII, de curând arbitru pe lista arbitrilor de la Vienna Arbitration Centre. Finalizăm cu o instanță, dar și cu o premieră, prima dată la Dezbateri, domnul judecător Alexandru Bogdan Arghir, de la Judecătoria Sectorului 2.

Alex Bogdan Arghir: Bună seara, mulțumesc pentru invitație.

Bogdan Dumitrache: Îi mulțumim pentru prezență și pentru idei, pentru că sunt câteva subteme și, pentru că am promis că e vorba și de dreptul comun, o să începem cu dreptul comun, propunerea domnului judecător Arghir, la care toată lumea a achiesat, tocmai pentru că implică o instituție a noului Cod, în termeni diferiți de ceea ce obișnuiam să spunem înainte despre penalități, e vorba de chestiunea reducerii cuantumului penalităților versus caracterul abuziv al clauzei penale; evident, o discuție dintr-o perspectivă practică. Onorată instanță!

Alex Bogdan Arghir: Mulțumesc. Noul Cod civil a introdus o nouă instituție, dacă putem să îi spunem așa, aceea a reducerii cuantumului penalității. Ne ajută art. 1.541 care precizează, printre altele, că instanța nu poate reduce penalitatea decât în anumite condiții. Spre deosebire de Codul de procedură civilă francez, cel român nu a mai precizat că instanța poate și din oficiu să reducă cuantumul penalității. Și aici e o discuție, dacă ar putea sau dacă nu ar putea să reducă din oficiu, desigur, să pună în discuția părților, după care să decidă. Textul nu prevede în mod expres posibilitatea instanței de a reduce din oficiu. Însă, mai există o altă instituție, cea a clauzelor abuzive. Clauzele abuzive, în virtutea Legii nr. 193/2000, care nu doar că permite instanței, ba chiar obligă instanța, atunci când are suficiente elemente de fapt și de drept, să invoce din oficiu caracterul abuziv al unei clauze penale. Există o jurisprudență constantă la nivelul Curții de la Luxembourg și aici cred că toată lumea este de acord că instanța poate să invoce din oficiu caracterul abuziv al unei clauze penale.

Bogdan Dumitrache: Aici doar semnalez, nu știu dacă se poate vedea pe ecran, chiar este un exemplu de clauză declarată abuzivă, lista anexă la Legea nr. 193/2000, într-o formulare aproximativ echivalentă cu cea din Directivă. Printre alte clauze considerate abuzive avem clauza care obligă consumatorul la plata unor sume disproporționat de mari în cazul neîndeplinirii obligațiilor contractuale de către acesta, adică de consumator, comparativ cu pagubele suferite de profesionist.

Alex Bogdan Arghir: O dispoziție asemănătoare se regăsește la reducerea cuantumului penalității în sensul că poate fi redusă dacă penalitatea este vădit excesivă față de prejudiciul ce putea fi prevăzut de părți la încheierea contractului. Termenii sunt asemănători; practic, diferența specifică ar fi cu privire la posibilitatea de a invoca din oficiu sau nu reducerea penalității. Pentru reducerea cuantumului penalității întemeiată pe Codul civil este nevoie de o cerere, este suficient și ca apărare de fond, nu e imperios necesară existența unei cereri reconvenționale, dar trebuie invocată această instituție pe temeiul art. 1.541. În schimb, dacă vorbim de Legea nr. 193/2000, acolo, repet, instanța din oficiu poate pune în discuția părților caracterul abuziv al unei clauze penale. De altfel, acest lucru se întâmplă în mod frecvent, în special în materia ordonanței de plată sau invocat de pârâții debitori și caracterul abuziv al clauzelor, țin minte, într-un contract de închiriere. Pe de altă parte, caracterul abuziv al unei clauze, în virtutea Legii nr. 193/2000, a fost și el invocat și există o jurisprudență cu titlu de exemplu într-un contract de leasing imobiliar. Exista o clauză care impunea ca penalitate 25% din valoarea imobilului, din valoarea contractului, dacă acesta nu este dus până la sfârșit, indiferent de momentul în care intervenea.

Bogdan Dumitrache: Adică chiar dacă era vorba de prima rată neplătită sau era vorba doar de valoarea reziduală.

Alex Bogdan Arghir: Chiar dacă, să spunem, contractul era pe o durată de 5 ani, 4 ani s-au plătit ratele de leasing fără nicio problemă, după care a intervenit neplata și, practic, acea despăgubire nu era ajustată în niciun fel și rupea justul echilibru între drepturile și obligațiile părților.

Bogdan Dumitrache: Ar trebui interpretat că există un drept de opțiune al debitorului grevat de o clauză penală între Codul civil și Legea nr. 193/2000? Pentru că, așa cum ați prezentat lucrurile, regimul Legii nr. 193/2000 pare a fi mai favorabil prin faptul că penalitatea, la o adică, poate fi invocată și din oficiu, dacă e să facem o comparație. Există o opțiune sau și sfera de aplicare a celor două acte normative ar putea fi importantă aici?

Alex Bogdan Arghir: Desigur, clauzele abuzive exclusiv consumatorilor, nu poate o persoană juridică să invoce caracterul abuziv al unei clauze pe Legea nr. 193/2000.

Bogdan Dumitrache: După cum nici între două persoane fizice chioare, la fel, iarăși, accesul la Legea 193/2000 este..

Alex Bogdan Arghir: E la fel, ceea ce înseamnă că la Legea nr. 193/2000 există un caracter restrictiv ca sferă de aplicare; în schimb, la dreptul comun, dacă îl putem denumi așa, Codul civil, poate fi invocat cu mai mult sau mai puțin succes de toate părțile.

Radu Sora: Apropo de referirea domnului judecător cu privire la posibilitatea instanței de a interveni într-un dosar în care avem penalități..

Bogdan Dumitrache: Pe Codul civil, asta e discuția, că pe clauze abuzive ne-am lămurit, aplicăm din oficiu.

Radu Sora: Pe Codul civil cred că se poate merge cu succes pe Legea nr. 193/2000, însă, dacă discutăm de celelalte cazuri, nu cred că judecătorul poate din oficiu să invoce această reducere mai ales că avem principiul disponibilității și cred că, totuși, cealaltă parte ar putea invoca oricând o lipsă de timbraj.

Bogdan Dumitrache: Cealaltă parte fiind creditorul care beneficiază de clauza penală. Dumneavoastră deja avansați chestiunea, domnul judecător a opinat că întâmpinarea, dacă am reținut corect, în cazul art. 1.541, ar fi oferită special, deci ar fi pe gratis. Dumneavoastră avansați ideea că ar putea fi o discuție de reconvențională?

Radu Sora: Aș putea să pun în discuție acest lucru mai ales că, vedeți dumneavoastră, dacă această obligație de timbraj ar exista, judecătorul nu ar putea să vină din oficiu, practic, să invoce acest lucru pentru că rămâne la latitudinea debitorului să timbreze sau nu acțiunea respectivă, și cred că este doar o posibilitate a judecătorului în momentul în care este investit în acest sens.

Alex Bogdan Arghir: De altfel, sunt perfect de acord cu acest fapt, l-am și precizat, că instanța nu poate din oficiu să invoce, să reducă cuantumul penalității. Tocmai spuneam de Codul de procedură civilă francez unde se prevede în mod expres că instanța poate și din oficiu.

Bogdan Dumitrache: Dar judecătorul poate și majora, dacă nu mă înșel. Pe Codul civil francez e și varianta că poate și majora clauza penală.

Radu Sora: Practic, acolo nu vorbim de o reducere, vorbim doar de modificare pentru că există și situația în care penalitatea ar fi vădit derizorie.

Bogdan Dumitrache: Față de ce s-a întâmplat, da. În fine, noi, aici, la art. 1.541, avem doar sensul de temperare, adică e prea mult și o dăm mai jos.

Radu Sora: Eu cred că ar putea să fie, poate, pe dreptul românesc completat cu art. 1.271, pe teoria impreviziunii, și, poate, din acest motiv nu s-a ajuns la această modificare.

Stan Tîrnoveanu: Așa și este soluția legiuitorului, este pe rebus sic stantibus, de aceea și intervine, probabil că asta e și logica, e un fel de rebus sic stantibus care înseamnă că, în ipoteza în care ceva care nu a putut fi prevăzut la momentul respectiv, devine total dezechilibrat. Ba chiar am putea să ne ducem cu logica și la art. 1.221, la leziune, care, probabil, la fel, arată un dezechilibru în contraprestații, dar nu e cazul aici. Cert este că la sesizare instanța poate să intervină. Și, atunci, dacă la sesizare instanța poate să intervină, lucrurile sunt suficient. Cred că soluția românească este chiar mai echilibrată, lăsând la o parte ipoteza în care un anumit justițiabil este protejat în mod deosebit, consumatorul, care este încadrat în dispoziția Legii nr. 193/2000, cred că art. 4.

Bogdan Dumitrache: Deci am identificat un punct comun, în sensul că se degajă concluzia că această instituție a reducerii clauzei penale, cumva, e întemeiată pe rațiuni de ordine privată. Fiind pe rațiuni de ordine privată, nu se bagă judecătorul din oficiu așa cum, dimpotrivă, în cazul clauzelor abuzive nici nu mai trebuie comentat, că este statuat. În schimb, sesizez din punctul de vedere al formelor procedurale o diferență importantă, o nuanță de abordare, oricum în 25 de zile trebuie să am reacție, deci, mă trezesc cu creditorul care îmi cere debitul, acestea e dreptul lui, dar el îmi cere și penalitate pentru întârziere sau îmi cere doar penalitatea, de exemplu, dacă penalitatea e compensatorie. Și în acele 25 de zile, e o chestiune importantă, dacă ne mulțumim din partea debitorului pârât cu o întâmpinare, spunând „Eu, în fond, nu am o pretenție proprie, am văzut pretenția creditorului, vreau să o mai reduceți pentru că e cam mare.” Vă dați seama că într-o asemenea situație apetitul debitorului este maxim, pe o clauză penală de 100.000, pe o valoare reală de 10.000, el va spune „Reduceți-mi și mie la 11.000.” În schimb, dacă ajungem la concluzia, și asta este și ea o dezbatere, că aici este o problemă, într-un fel, de o pretenție pentru că el vrea să acționeze o ineficacitate parțială a clauzei și ajungem la concluzia că e problemă de reconvențională; apetitul lui, într-o primă fază, probabil va fi mai redus pentru că a timbra diferența de la 100.000 la 11.000 este, deja, un efort.

Radu Sora: Plus că mai e și o discuție legată de condițiile în care se poate reduce. La prima vedere, dacă citești art. 1.541, ai impresia că sunt două condiții cumulative. Imediat cum ajungem la alin. (2) este clar că, de fapt, condițiile nu sunt cumulative, pot fi individuale. Dacă citim doctrina, ajungem la concluzia că ambele variante sunt valabile, adică putem reduce și atunci când există o singură condiție, dar când există și ambele.

Bogdan Dumitrache: Adică, pe de o parte, s-a executat ceva, dar, oricum, față de ceea ce nu s-a executat, e cam mult ce s-a stipulat, poate fi, adică pot acționa cumulat lit. a) și b). Dar ce părere aveți de formularea asta: prejudiciul, de ce e vădit excesiv? Vedeți că sare în ochi. La Legea nr. 193/2000 formularea e una de bun-simț. Cred că și nejuristul ar zice „Ce înseamnă clauză penală foarte mare?” Păi, înseamnă că ce e prevăzut este disproporționat față de paguba suferită. Deci, aici să înțeleg că ar fi loc de o expertiză judiciară, stabilește că prejudiciul e de 10 lei, valoarea prestației era de 7 lei. Domnule, clauză penală de 1000 lei? Sau, cum a dat exemplu domnul judecător, mai devreme, apropo de contractul de leasing, adică, dacă ți-am plătit aproape tot leasingul, mai rămâi cu 25%, uite cât e paguba suferită, e prea mult.

Radu Sora: Clauza penală trebuie să se refere, practic, doar la întârziere, doar la prejudiciul cauzat prin întârziere, nu putem să ajungem să depășească, practic, prejudiciul în sine.

Bogdan Dumitrache: În schimb, la Codul Civil, formularea pare să fie diferită, pare să nu fie o comparație cu ce s-a întâmplat efectiv pe teren, ci este o excesivitate față de prejudiciul ce putea fi prevăzut de părți la încheierea contractului.

Stan Tîrnoveanu: Ceea ce înseamnă că trebuie să avem în vedere prejudiciul previzibil și imprevizibil, raportat la încheierea contractului. Și atunci întrebarea este dacă se poate discuta exclusiv de prejudiciu previzibil, ceea ce înseamnă că dacă ai un prejudiciu care nu putea fi prevăzut, poți să discuți de o limitare a prejudiciului la cel previzibil, raportat la răspunderea contractuală. Referitor la discuția procedurală, cred că lucrurile sunt foarte clare din punct de vedere procedural, dacă avem în vedere următorul lucru: una este să invoci, pe cale de excepție, să zicem, excepția nulității contractului, alta este să revendici un drept și să soliciți, pe cale procedurală, echilibrarea contractului, – că, de fapt, asta se cere: echilibrarea contractului – aceste modalități de determinare a cuantumului prejudiciilor raportat la convenția părților încheiată în momentul în care au realizat convenția sau poate și ulterior, pe perioada derulării contractului. Cert este că instituția este echilibrarea contractului, ne duce automat la impreviziune și atunci înseamnă că cel mai coerent mod de a interpreta o asemenea prevedere legală este că trebuie să existe o clauză, învestirea instanței pentru a se putea beneficia de prevederile cu privire la reducerea predeterminării despăgubirii.

Bogdan Dumitrache: Nici expertiza nu e ușor de făcut, să ceri expertului să facă o analiză pe previzibil. E suficientă expertiza pentru așa ceva?

Radu Sora: Și iarăși analiza va trebui să aibă în vedere, dacă va fi o întârziere, care va fi aceea?

Bogdan Dumitrache: Acum noi discutăm de penalități, în sensul mai ales al limbajului obișnuit, că e o problemă de întârziere, dar așa, pe Cod, clauza penală poate acoperi întârzierea sau chiar faptul neexecutării. Poate fi o clauză compensatorie.

Stan Tîrnoveanu: Daune compensatorii, da.

Alex Bogdan Arghir: Eu aș mai puncta puțin, cu îngăduința dumneavoastră, cu privire la ideea de procedură, dacă avem nevoie de reconvențională sau dacă este suficientă apărarea. Acum depinde, ați vorbit despre excepția nulității unui contract și atunci evident nulitatea poate fi invocată și ca apărare de fond, nu se solicită ca instanța să declare sau să dispună nulitatea, să constate nulitatea. De ce nu ne-am putea imagina inclusiv la reducerea cuantumului penalității, nu solicit modificarea clauzei care are un anumit cuantum cu privire la penalitate prin dispozitivul hotărârii, ci pur și simplu vreau să nu aibă eficiența pe care o are din contract.

Stan Tîrnoveanu: Adică, pe cale de excepție, cum ar fi gen exceptio non adimpleti contractus, gen pe cale de excepție „Vă rog să observați că nu 10 lei trebuie, e excesivă o asemenea clauză, prejudiciul efectiv e de 3 lei, haideți să fie 4 lei pentru că așa este rezonabil, avem o expertiză care spune că așa ar trebui să fie”. După părerea mea, soluția aleasă de noi, vorbesc de legiuitorul român, față de cel francez, arată că există diferență de opțiune pe care a avut-o legiuitorul. Și atunci trebuie apreciată ca atare. Intrăm în incidente procedurale și atunci ar însemna că noi trebuie sa găsim în dreptul material elemente de drept procesual și ar părea mai nefiresc, chiar din dorința de a face justiție, în sensul că, până la urmă, cu ce vine noul Cod civil? Vine cu mai mult echilibru. Asta își dorește și asta își propune. Însă tot acest echilibru presupune o anumită reactivitate din partea celui care are acest beneficiu. Și atunci înseamnă că ar putea să fie chiar considerat nefiresc instanța să nu fie Învestită, în sensul de a se pronunța pe art. 1.541, în sensul de intervenție în echilibrare a acestei clauze penale. Eu merg și pe ideea că o asemenea echilibrare a unui contract dezechilibrat se produce și în alte domenii speciale, de exemplu Legea insolvenței. Iar așa trebuie să intervină cine are legitimitatea procesuală să invoce „act dezechilibrat”. Act dezechilibrat. Și atunci, pentru că este un act dezechilibrat, intervine și sesizează instanța să constate acest lucru. Și aceasta este tot o variantă de act dezechilibrat față de ceea ce a fost previzibil și predictibil în momentul în care am încheiat contractul.

Bogdan Dumitrache: Da, e o discuție de noutate în Codul Civil, noutate față de ce era înainte, dar observăm că un centru de greutate în aplicarea acestei noutăți e dat, de fapt, de realitățile procedurale pentru că dacă se tranșează că e suficient debitorului întâmpinarea, foarte rar vom întâlni acțiuni în reducerea clauzei penale, acțiuni care ar trebui să se timbreze, că ele sesizează judecătorul și va spune „Aștept să îmi ceară debitul plus penalitatea sau să îmi ceară direct clauza penală compensatorie, pentru că știu că o să pot să mă limitez la o întâmpinare, deci o să mă pot apăra pe gratis.” Sigur, n-a fost miza Codului Civil în primul rând partea procedurală, dar practicienii sunt obligați să și-o pună.

Alex Bogdan Arghir: Depinde și de partea cui ești.

Bogdan Dumitrache: Aa, da, e adevărat! În orice caz, ceea ce a observat domnul avocat Tîrnoveanu e corect, francezii spunând că e din oficiu, acolo e o discuție deja tranșată că din moment ce e din oficiu, e clar că formatul întâmpinării e suficient.

Radu Sora: Articolul avea altă formă „instanța va reduce penalitatea atunci când…”.

Bogdan Dumitrache: Sau „trebuie să” sau altceva. Da, e formulată pe ideea că nu se atinge de penalitate, deci pleacă de acolo „nu poate reduce penalitatea decât atunci când..”.

Stan Tîrnoveanu: Ceea ce înseamnă că am o excepție. Excepția e că te poți atinge când? Când solicită cineva. Întrebarea e cum solicită învestirea instanței? Pe cale de excepție sau direct?

Bogdan Dumitrache: Adică când solicită sau când invocă? Asta e, de fapt, întrebarea. Haideți să ieșim puțin din dreptul comun, să ducem nu foarte rapid, dar cătinesc, pe zone speciale și eu aș zice tot instanța să discute, așa, din oficiu, povestea cu penalitățile prevăzute în facturi acceptate, că asta e chiar o discuție care tinde să devină perenă, eternă dilemă cu „Am semnat factura, am clauză penală pe factură, dar n-am contract-cadru” și ce facem?

Alex Bogdan Arghir: Cred că e important să definim ce înseamnă factură acceptată. E mai simplu să spunem ce înseamnă o factură neacceptată, dar ca factură acceptată putem să vedem o acceptare expresă sau o acceptare tacită. O acceptare expresă poate să fie prin semnătură și ștampilă, de exemplu. Acolo oricum sunt discuții, nu este obligatorie aplicarea ștampilei, dar atunci când o factură îți este prezentată și este și semnată și ștampilată, parcă dă o forță mai mare cu privire la acceptare. Dincolo, mai avem acceptarea tacită, dacă poate fi spus așa, prin plata parțială a debitului, cu menționarea faptului că se plătește factura X. Dacă avem o clauză penală în cuprinsul facturii, „neplata la scadență a facturii atrage penalități”..

Bogdan Dumitrache: Și n-avem contract, asta e foarte important.

Alex Bogdan Arghir: Și nu avem contract.

Bogdan Dumitrache: E o chestie spontană, avem factură.

Alex Bogdan Arghir: Situația premisă, desigur, este inexistența unui contract între părți, care să prevadă o clauză penală. Vorbim doar de o factură acceptată la plată, în cuprinsul căreia există acea clauză penală: „neplata la scadența facturii atrage penalități de întârziere în cuantum de X% pe zi de întârziere”. Practica, aici, nu a fost chiar foarte unitară, însă, a venit Înalta Curte de Casație și Justiție într-o decizie de speță, este adevărat, care a orientat practica în sensul că clauza penală din cuprinsul unei facturi acceptate nu are această valoare, nu poate conduce la acordarea de penalități de întârziere, chiar și în ipoteza în care între părți nu există un contract scris și factura este acel instrumentum. Nu s-a negociat clauza penală, părțile nu au convenit asupra acesteia, deci părțile nu au stabilit întinderea prejudiciului suferit de creditor, ca urmare a executării cu întârziere a obligației de plată. Și aici, în mai multe decizii, Înalta Curte și-a menținut poziția în acest sens, dar există și decizii de speță în care s-au și acordat.

Radu Sora: Apropo de o decizie a Înaltei Curți, tot o decizie de speță, în acea decizie se analiza dacă o anumită factură, care este semnată de Departamentul Financiar, are valoare de acceptare, practic, de către firma respectivă sau de către organele de conducere ale firmei respective. Și, în acea decizie de speță, s-a tras concluzia că primirea unei facturi de către Departamentul Financiar sau de către un secretariat nu valorează acceptare și că acceptarea ar trebui să fie expresă din partea unei persoane responsabile și cu atribuții de administrare. Deci, normal, de fiecare dată când suntem pentru un debitor care să zicem că i se prezintă de către creditor o factură așa-zis semnată de către cineva din partea debitorului, se invocă această decizie de speță. Dar cred că ar trebui ca judecătorii să aibă în vedere că sunt foarte multe societăți care nu sunt formate din 3 persoane: un contabil, un administrator și o persoană care primește corespondența. Sunt cu departamente de corespondență în care, pur și simplu, o persoană găsită de poștaș sau de curier dă o semnătură de primire, dar asta chiar este o realitate.

Bogdan Dumitrache: De recepție.

Radu Sora: De aceea foarte multe contracte pe care le-am văzut în ultimul timp au o procedură în interior care spune cam așa: „Factura trebuie să fie îndreptată către departamentul X și semnată de către persoana Y sau de către o persoană care înlocuiește acea persoană” și doar în acel moment se poate considera că acea factură este acceptată.

Bogdan Dumitrache: Adică faimoasa rubrică sau clauză contractuală „persoană de contract”, cumva.

Radu Sora: E chiar puțin mai mult de atât pentru că persoana de contact e persoana care primește, în general, comunicările, dar nu are și dreptul neapărat să accepte, este persoana responsabilă cu acceptarea unei facturi, și aici vorbim, în general, de societăți cu o structură organizatorică puțin mai mare și atunci e normal să încerce să se protejeze în felul acesta.

Stan Tîrnoveanu: Cred că în privința facturii, discuția este la nivelul probatoriu, după părerea mea, pentru că aceeași situație relativă, aparentă de fapt, poate să genereze o interpretare. Trebuie pornit de la următorul lucru: ce este clauza penală? Putem să spunem că e un contract separat.

Bogdan Dumitrache: Chiar, mă uitam acum la art. 1.538 alin. (2). Legiuitorul are o formulare foarte interesantă, prin cursuri citim „clauza penală e convenția accesorie”. Și zice „clauza penală este aceea..”, deci parcă ar fi zis că e convenție, parcă totuși nu-i convenție, că e clauză, sună ciudat într-un text să spui „clauza e convenție”, că ea este ceva dintr-un contract.

Stan Tîrnoveanu: Până la urmă, tot o convenție este. Înseamnă că părțile predetermină și înțeleg să predetermine, să dimensioneze, comensureze convențional o despăgubire într-o ipoteză de neexecutare sau executare necorespunzătoare ca loc și termeni. Ceea ce înseamnă că părțile decid asupra unui lucru: în momentul în care se primește o factură cu privire la expedierea unui lucru s-a realizat acordul de voință? S-a realizat acordul de voință și asupra clauzei contractului B? Pentru că așa putem să avem o discuție și pe clauza compromisorie și pe pact comisoriu și pe clauză penală. Întrebarea este: este un acord? Este un acord separat, că e clauză, că nu-i clauză, este un acord separat, individual. N-are, să zicem așa, o contopire suficientă încât să spui „Domnule, când ai acceptat executarea ai acceptat și cealaltă predeterminare a neexecutării”. Și eu zic că trebuie acord expres, neechivoc. Dacă reușește să dovedească, partea, că până la urmă au fost într-o discuție anterioară, pe mail sau, știu eu, altă variantă, în măsura în care părțile au acceptat asemenea modalitate de probare, cred că se poate discuta că produce efecte juridice. Depinde, din punctul meu de vedere, enorm, dovedirea acceptării acestei modalități de predeterminare convențională a prejudiciului. Și atunci toată problema este de probă, nu ca și principiu.

Radu Sora: Sunt total de acord cu dumneavoastră. Când a vorbit domnul judecător despre acea mențiune care se trece câteodată pe factură, ori că e vorba de penalitate, ori că ține loc de contract, – îmi pare foarte rău, dar nu știu la momentul acesta articolul din Codul civil – avem un articol în Codul civil care vorbește despre clauze care nu sunt negociate. Acea clauză care nu e negociată, practic, nu poate să fie opozabilă semnatarului acelei facturi.

Bogdan Dumitrache: Clauze standard, art. 1.202, alin. (2): „Sunt clauze standard stipulaţiile stabilite în prealabil de una dintre părţi pentru a fi utilizate în mod general şi repetat şi care sunt incluse în contract fără să fi fost negociate cu cealaltă parte.” Acestea, în sine, n-ar avea o problemă. Art. 1.203 vorbește nu despre orice clauză standard, ci despre cele care creează un dezechilibru și aici să vedem la ce s-ar încadra o clauză penală. În litera textului ar părea să nu se încadreze la nimic clauza penală. Zice că „ori prevăd în folosul celui care le propune”, deci ăsta ar fi cel care livrează bunul serviciu, limitarea răspunderii, adică el să iasă mai pe soft, „dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda executarea obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi, decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane”, zice de clauze compromisorii, enumerarea pare limitativă. Dar, practic, noi aici discutăm o situație foarte interesantă pentru că practica pe care a evocat-o domnul judecător e asta: avem o singură hârtie și pe hârtia asta instanțele spun „Da, văd că ai acceptat principalul, afacerea; în schimb, clauza care e pe același instrument doveditor, singurul, că nu am contract înainte, asta să văd dacă ai acceptat-o sau nu.”

Stan Tîrnoveanu: Sau, mai corect spus, este pe verso trecută clauza penală. Cam asta este situația. De asta spun că situația de fapt este foarte importantă. Dacă este pe verso și dacă e trecută cu minuscule, nu poți să faci o dovadă rezonabilă că este acceptată acea clauză penală pe baza unei facturi în care a primit, a recepționat marfa sau serviciul. Este esențial să se poată dovedi. Nu se poate dovedi, înseamnă cu nu există acord. Nu există acord, nu produce efecte juridice. Trebuie să rezulte de undeva un acord cu privire la acea modalitate de predeterminare a prejudiciului.

Alex Bogdan Arghir: Și acordul nu poate fi dedus, acesta trebuie să fie expres, explicit, prin care părțile să convină cu privire la clauza penală, chiar dacă este pe verso, chiar dacă este pe fața facturii, important este să se dovedească în concret că părțile au convenit, că au stabilit împreună existența acestei clauze penale, ceea ce în cadrul unei facturi este extrem de dificil. Nu mai vorbesc dacă suntem în procedura specială a ordonanței de plată, acolo este foarte clar. Dacă suntem pe dreptul comun, e dificil să probezi că a fost negociat, acceptat.

Bogdan Dumitrache: Și probele au o arie, mă rog, mai largă. Deci morala ar fi că e de dorit să existe un contract.

Alex Bogdan Arghir: Când există un contract semnat de părți, asumat în mod expres, nu este absolut nicio problemă.

Stan Tîrnoveanu: Este de dorit și dacă ai pe verso facturii rubrica de semnat, în dreptul clauzei respective, că s-a acceptat. Este uzual, se folosește atunci când se amendează un contract sau există o clauză importantă. Dacă există dovada pe verso „s-a acceptat clauza de..”, semnătură din partea beneficiarului, s-a făcut dovada și își produce efecte juridice.

Alex Bogdan Arghir: Depinde cine semnează. Dacă semnează portarul sau persoana însărcinată cu primirea corespondenței, cred că avem o anumită situație.

Stan Tîrnoveanu: Da, așa este!

Alex Bogdan Arghir: Dacă avem reprezentantul legal care poate angaja entitatea e altă situație.

Stan Tîrnoveanu: Și cu reprezentantul legal trebuie avută un pic de rezervă. De ce? Pentru că vom ajunge la o entitate suprastructurată, înseamnă că nu avem decât reprezentantul legal care apare din când în când și avem tot felul de prepuși ai persoanei juridice respective, care o reprezintă. La o societate comercială și actele făcute de persoana care nu reprezintă, însă îți creează mandatul aparent, pe această logică, înseamnă că mâine mergem și depunem banii la bancă și nu am desemnat reprezentantul legal, conform instrucțiunilor Registrului Comerțului. Ori atunci trebuie avut în vedere și că, e adevărat, portarul, recepționista nu reprezintă, însă dacă, mai departe, persoana juridică, in culpa in eligendo, își pune o anumite persoană să o reprezinte, asta este! Mandatul aparent funcționează la persoana juridică și trebuie să fie opozabil pentru că am văzut, din păcate, unele soluții care cred că nu sunt rezonabile, să ajungi la ipoteza în care, pasămite, nu este cel care reprezintă societatea în mod curent conform actelor de la Registrul Comerțului, nu este opozabilă. Nu trebuie să fie chiar așa pentru că cel care are calitatea de a reprezenta societatea dacă a delegat sau dacă, de facto și de jure, mi-a creat mie aparența că eu închei contractul cu o persoană care reprezintă, nu am nicio problemă. Sau vom merge mâine, cumpărăm un bun și mi l-a semnat dealer-ul de la auto și nu e opozabil. Nu este opozabil actul.

Radu Sora: Am vorbit, oricum, și despre persoane care au delegate, totuși, niște drepturi de administrare.

Stan Tîrnoveanu: Deci au dreptul de reprezentare.

Radu Sora: De reprezentare, evident. Dar, într-adevăr, am văzut de multe ori apărări de genul acesta, precum că persoana respectivă, conform statutului la o asociație sau conform actului constitutiv la societatea comercială, nu are putere de reprezentare, însă acea persoană, în toată relația pe care a avut-o, să zicem, angajatul cu societatea respectivă sau cu asociația, a semnat state de plată, a semnat contracte.

Stan Tîrnoveanu: Mai simplu, este doar simplul nostru distribuitor pe zonă.

Radu Sora: Exact, da.

Alex Bogdan Arghir: E altă situație dacă există o practică constantă. Dacă aceea este relația contractuală, dacă ea s-a desfășurat în mod constant, fără absolut nicio problemă, nimeni n-a contestat calitatea de reprezentant legal sau mai puțin legal, convențional, să-i spunem, nu e nicio problemă. Important este să găsim echilibrul. Extremele nu sunt bune și atunci e clar că din ansamblul probator trebuie să rezulte că persoana aceea a putut angaja, în mod valabil, societatea.

Stan Tîrnoveanu: Sau a creat aparența rezonabilă pentru cel care contractează că încheie contractul cu reprezentantul societății. Că dacă, în mod normal, el, să zicem, colecta sume pentru persoana juridică, atunci nu poate să facă o apărare rezonabilă și să spună „Eu doar colectam sumele. În momentul în care trebuia să și plătesc și am semnat că aveam de plătit, nu mai aveam acel drept.” Nu se poate susține rezonabil și instanțele, de regulă, sunt echilibrate.

Alex Bogdan Arghir: Desigur. Asta și spuneam, că trebuie găsit un echilibru între ceea ce susține fiecare dintre părți.

Bogdan Dumitrache: Da, cu mențiunea că, întorcându-ne la procedură, probabil că această teză a aparenței va fi mai dificil de susținut în favoarea lui de creditorul acelei penalități într-o ordonanță de plată decât într-o acțiune de drept comun.

Alex Bogdan Arghir: Deja, la ordonanța de plată, e o altă situație specifică, dar dacă nu are succes în ordonanța de plată poate să meargă pe dreptul comun.

Bogdan Dumitrache: Succes și timbraj la valoare.

Radu Sora: Diferența e de vreo 2 ani între cele două proceduri.

Bogdan Dumitrache: Și de bani. Dar să ne întoarcem la faza preventivă, adică cum organizezi ca să încerci să nu fii obligat să ajungi în dreptul comun, dacă se poate, ceea ce pentru relațiile spontane în care nu ai timp de contract înainte, sigur că e un factor de risc. Ce facem? Insolvență? Facem un pic de insolvență? Nu a noastră.

Radu Sora: Putem să vorbim despre întrebarea pusă.

Bogdan Dumitrache: Da, cu ASF-ul. Norma. Bine, haideți să luăm norma ASF-ului înainte să intrăm în insolvență.

Radu Sora: Nu cred că o să fie foarte lung. S-a pus o întrebare care sună cam așa: pot fi cumulate penalitățile prevăzute de Ordinul ASF nr. 23/ 2014 cu dobânda legală? Eu am identificat acest ordin ca fiind, de fapt, o normă ASF, și această normă se referă la asigurarea obligatorie de răspundere civilă pentru prejudicii produse până la accidente de vehicule. Chiar îmi puneam problema că aș fi întrebat dacă este vorba cu adevărat despre această normă și de art. 38 din normă, care spune, la un moment dat, că „dacă asigurătorul RCA nu își îndeplinește obligațiile în termenele prevăzute”, e un termen de 3 luni de la avizare, „sau și le îndeplinește defectuos, inclusiv dacă diminuează nejustificat despăgubirea, se aplică o penalizare de 0,2 % calculată pentru fiecare zi de întârziere.” Deci, practic, întrebarea este pusă raportat la o dobândă legală. Legea aceasta este o lege specială în materie de asigurări. Ea oricum stabilește o penalitate foarte mare, 0,2% înseamnă, practic, 73% pe an. La prima vedere, nu cred că se poate cumula. Nici nu mai vorbim de o dobândă legală aici pentru că, sub O.G. nr. 13, avem dobândă remuneratorie și dobândă penalizatoare. Asta, deja, este o dobândă penalizatoare. Deci, ca principiu, cred că s-ar putea pune în discuție doar dacă s-ar putea cere și daune-interese, dacă faptul întârzierii respective ar produce, practic, un prejudiciu mai mare decât această dobândă, ceea ce mi se pare foarte greu. Și ar fi o șansă foarte mică, pe art. 1.535, alin. (3), dar în text ar fi așa: „Dacă nu sunt datorate dobânzi moratorii mai mari decât dobânda legală”, și aici atenție, dobânda legală nu ar trebui să fie considerată cea din O.G. nr. 13, ci aceasta specială. Doar aici ar fi o șansă de daune interese. Asta pentru dragul dezbaterii.

Bogdan Dumitrache: Da. Aceste dobânzi moratorii care nu sunt datorate mai mult decât dobânda legală ar fi, probabil, cele pe care și le-au negociat părțile, nu? Ceea ce nu se pliază perfect pe întrebare pentru că, în întrebare, deși se folosește noțiunea de „penalizare”, în realitate este o sancțiune prevăzută de lege, nu este acolo un concept de clauză penală, în sens clasic, că părțile convin. Nu! Vine legiuitorul și spune „Vă aplic o penalizare.” Și atunci e dificil să mai mergi la alin. (3) și, în plus, sigur, mai mult decât 73% pe an nu se poate. Se pot întâmpla cutremure, dar e cam greu, oricum. Nu?

Stan Tîrnoveanu: 73% sună bine acum. Acum vreo câțiva ani de zile suna dezastruos, era sub inflație.

Alex Bogdan Arghir: Și eu cred că nu se pot cumula penalitățile de întârziere prevăzute de norma ASF cu dobânda legală. Acele penalități au natura lor de a stabili anticipat cuantumul prejudiciului suferit ca urmare a întârzierii în executarea obligației de plată. Acestă situație se întâlnește în mod frecvent în cazul asigurătorilor, litigii dintre asigurătorul CASCO și asigurătorul RCA. Asigurătorul RCA nu plătește în termen despăgubirea pe care a suportat-o asigurătorul CASCO și atunci, în regresul administrativ, nu se înțeleg, vin în instanță și solicită debitul principal și penalități, conform Ordinului ASF. Nu am întâlnit să se solicite și dobândă legală, pe lângă penalități, și dacă s-ar solicita cred că soluția ar fi de respingere a cererii privind acordarea și a dobânzii legale. Nu pot fi cumulate, îndeplinesc aceleași funcții și nu cred că o asemenea cerere ar avea succes.

Bogdan Dumitrache: Întrebarea nu vine de la un prieten al asigurătorilor, asta este clar. Asta deduc eu, dacă își pune această problemă.

Radu Sora: Am găsit practică judiciară, dar care nu era ulterioară acestui ordin, era anterioară. În acel caz se cerea dobândă legală concomitent cu o penalizare, iar instanța din acel caz a venit și a dat o soluție în care arăta că doar dacă ar fi existat o convenție expresă s-ar fi putut întâmpla acest lucru. Cred că și aici ar fi același caz.

Bogdan Dumitrache: Insolvența, da? Ce articol, domnule avocat Tîrnoveanu, ne-ați semnalat? Art. 123.

Stan Tîrnoveanu: Art. 123 cred că este. Legea nr. 85/ 2014. Nu art. 123, cred că este art. 115, ia să ne uităm.

Bogdan Dumitrache: Da, art. 123.

Stan Tîrnoveanu: Posibilitatea de denunțare. Dacă şi în ce măsură renunţarea, la iniţiativa practicianului în insolvenţă, poate să producă efecte juridice, în ceea ce priveşte activării clauzei penale. În cazul activării clauzei penale, de regulă, autorii din literatura juridică de specialitate au spus că nu poate fi corelată cu denunţarea pentru că denunţarea este apropiată clauzei de dezicere, ceea ce înseamnă că este o modalitate în care contractul este, cumva, lipsit de efecte juridice pentru o cauză legală. Cert este că sunt destul de multe contracte în cazul cărora, în cadrul insolvenţei, practicienii sunt obligaţi să verifice clauza penală, să verifice incidenţa clauzei penale, în condiţiile dezicerii pentru că dacă am vorbit de această denunţare ar însemna că, dacă se solicită denunţarea contractului, înseamnă că din punct de vedere juridic niciodată nu va duce la maximizarea averii pentru că faptul că acel contract este dezechilibrat și nu poate fi dus mai departe de către debitor are ca efect activarea clauzei penale, care înseamnă despăgubire, despăgubire care înseamnă executarea contractului. Prima regulă este executarea integrală a contractului, ceea ce înseamnă că este un nonsens juridic, deci niciodată nu se poate reţine, la modul rezonabil, că această clauză penală va fi activată pe ipoteza prevăzută la denunţare. Însă avem destul de frecvent clauze penale „convenite”, cu toate ghilimelele de rigoare, convenite de către debitori cu diverşi creditori, care duc la maximizarea pasivului, adică se convin tot felul de clauze penale, de la procente de la 5% pe zi întârziere, până la clauze exorbitante. Îmi aduc aminte de ultima clauză dintr-un contract în care, în calitate de practician în insolvenţă, am solicitat instanţei anularea clauzei respective ca fiind un act în defavoarea clientului, era un act de 27 de milioane de euro şi mai era o clauză agravantă, dacă nu făcea peste 5 zile ceva, încă 10 milioane. 37 de milioane de euro.

Bogdan Dumitrescu: Asta da forţă obligatorie a contractului.

Stan Tîrnoveanu: Lucrul era foarte echilibrat pentru că era încheiat într-o societate şi unul dintre acţionarii care nu era majoritar şi avea doar 50%. Deci, ca idee, sunt tot felul de ipoteze în care clauza penală este folosită, pervertită împotriva sensului şi spiritului ei, din dorinţa de a controla masa credală, din dorinţa de a crea o anumită aparenţă de drept. În procedura insolvenţei se verifică inclusiv aceste clauze penale pentru a nu duce la defavorizarea celorlalţi creditori, lucru care trebuie să fie firesc, şi atunci intervine în această ipoteză posibilitatea de a verifica – ce spuneam mai devreme, este art. 115 – actele care sunt încheiate de către debitoare, în frauda creditorilor, și există posibilitatea de anulare a actelor abuzive, ba chiar și a actelor dezechilibrate. Mă gândeam puţin mai devreme, când discutam de acea clauză penală şi posibilitatea instanței de a interveni, pe o clauză penală, ipoteza prevăzută în art. 115, lit. b) – acte dezechilibrate. Chiar dacă acolo este principiul exclusiv al actelor dezechilibrate, în care se are în vedere transmiterea unui bun şi neprimirea contravalorii sau invers, şi atunci când predetermini prejudiciul nerezonabil, nefiresc faţă de situaţia de fapt poate să intervină un act care dezechilibrează şi permite, în cadrul procedurii, invocarea actelor în defavoarea creditorilor.

Bogdan Dumitrache: Ar putea fi art. 117 alin. (2), lit. c), acte încheiate în cei doi ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor implicate de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditor sau de a le leza în orice alt fel drepturile. Poziţia b): „Operaţiuni în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuată în ultimele 6 luni.” Prestația fiind cea din clauza penală.

Stan Tîrnoveanu: Ceea ce înseamnă cât poate să fie despăgubirea pentru neexecutare, atunci când avem clauza penală, cea care comensurează prejudiciul.

Bogdan Dumitrache: Ideea este că trebuie să fac clauza asta penală la doi ani şi un pic, să scap şi de litera (b), dar şi de litera c). Dacă vreau să mă pregătesc de insolvenţă ar trebui cam doi ani şi jumătate să încep o clauză penală.

Stan Tîrnoveanu: Cred că orice clauză care este făcută cu rea-credinţă, inclusiv orice convenţie făcută cu rea-credinţă poate fi infirmată prin dovezile adecvate.

Bogdan Dumitrache: Aici e caracterul special al reglementării şi raţiunea ei faţă de orice aparenţă de drept comun.

Stan Tîrnoveanu: De aceea aveam în vedere fapul că eu cred că în domeniul civil, atunci când vorbim de posibilitatea de a se dispune echilibrarea acestei clauze penale, fără exercitarea unei acţiuni din partea debitorului, nu pare rezonabilă pentru că cea mai frecventă modalitate de protejare a debitorului, în cadrul unei proceduri, este totuşi învestirea instanţei. De ce am putea să credem că într-o procedură de drept comun, unde nu se urmăreşte tratamentul acesta atipic mult mai apropiat de către justiţiabil, să credem că o simplă întâmpinare sau invocare pe cale de apărare a faptului că acea clauză este dezechilibrată, este suficientă?

Alex Bogdan Arghir: Pentru că dacă putem să facem printr-o simplă apărare ca un contract să nu mai producă absolut deloc efecte juridice; practic, nu solicităm desfiinţarea lui, ci solicităm ca acesta să nu mai fie eficient, să nu mai producă efecte juridice, cu atât mai mult putem ca o simplă clauză din întregul contract să o echilibrăm.

Stan Tîrnoveanu: Să zicem că potius mas potius minus. Există acel contract, însă vă roagă să aplicați o dispoziție legală, în sensul că acel contract, în momentul în care am realizat acel acord de voinţă, fie era un aparent echilibru între părţi, fie nu puteam să prevăd în modul rezonabil că efectele vor fi de asemenea manieră. Ce spuneţi dumneavoastră este mai aproape de echitate, de ce doreşte o instanţă să facă, să stabilească, până la urmă, echitatea echilibrată. Dacă n-ar fi impedimente procedurale, aș fi foarte apropiat de ce spuneţi dumneavoastră.

Alex Bogdan Arghir: Putem fi de acord că nu suntem de acord, nicio problemă.

Bogdan Dumitrache: E clar că debitorul pârât va încerca o carte a întâmpinării şi dacă va da peste un judecător căruia îi va plăcea reconvenționala, procedural, nu va fi surprins, îi va pune în vedere, judecătorul, recalificarea, deci vor fi niște pași.

Alex Bogdan Arghir: Desigur, dacă se invocă deja putem solicita clarificări cu privire la faptul dacă e o simplă clarificare de fond sau o cerere reconvenţională; în orice caz, trebuie lămurit.

Bogdan Dumitrache: E clar că vă place prima subtemă, dar e păcat să nu atingem şi fiscalul. Haideţi să vedem la Codul de procedură fiscală, art. 120, penalităţi de întârziere.

Stan Tîrnoveanu: Probabil după ce depăşim definirea lor aş vrea să discutăm pe această idee pe care am auzit-o enunţaţă de curând, cum că ar trebui să mergem în direcţia în care contribuabilul să fie de acord, să avem această liberă consimţire şi coabitare cu dreptul pentru că, din păcate, legiuitorul, care încearcă să-l protejeze pe cel care încasează taxele, nu reuşeşte să facă lucrul ăsta, ne dezbină.

Bogdan Dumitrache: Deja un text pe care ce din domeniu îl cunosc, nu e nicio noutate, art.120 ind. 1, alin. (3): „Penalitatea de întârziere nu înlătură obligaţia de plată a dobânzilor”, penalitatea fiind, în fiscal, de 0.02% pentru fiecare zi de întârziere.

Radu Sora: Această clauză este ceva de genul „cine se scuză se acuză”, adică pur şi simplu ei au simţit nevoia să pună într-o lege că penalitatea nu se cumulează cu dobânda. Numai dacă te gândeşti la acest fapt şi îţi dai seama de absurditate, plus că atât penalitatea de întârziere, cât şi dobânda, din punctul meu de vedere, prin prisma O.G. nr. 13, sunt dobânzi penalizatoare, nu e niciuna remuneratorie

Bogdan Dumitrache: La O.G. nr. 13 e tot un fel de drept comun aproape, aici suntem în Codul de procedură fiscală.

Radu Sora: Cred că, pe undeva, toată această terminologie ar trebui cumva armonizată, ar trebui să să nu mai avem genul acesta de terminologie în care să spunem „Legea fiscală prevede” sau „Legea civilă prevede”. „Legea prevede” ar fi trebuit şi cred că aici discutăm despre mere, pere pentru că nu sunt la fel instituţiile acestea.

Stan Tîrnoveanu: Nu numai că nu sunt la fel, dar m-am străduit să înţeleg. În regulă, este o terminologie greșită, nu avem o dobândă remuneratorie, ci avem un fel de dobândă sancţionatorie, penalizatorie. De când se calculează prima? De la scadenţă, iar penalitatea tot de la scadenţă. Atunci mai bine am spune că există o dobândă de 0.03% plus 0.02% şi am termina.

Alex Bogdan Arghir: Aş merge puţin diferit.

Stan Tîrnoveanu: Din punctul acesta de vedere, nu ca tehnică, ci ca transparenţă faţă de contribuabil, trebuie să spui „Aceasta este penalitatea pe care o plăteşti tu, în condiţiile în care nu îţi execuţi obligaţia la scadenţă.”

Bogdan Dumitrache: Penalitatea la întârziere e o supradoză, adică e ca la medicamentele acelea, în funcţie de concentraţie.

Stan Tîrnoveanu: Amândouă se iau odată.

Bogdan Dumitrache: Pentru că merg în paralel. Înainte mi se pare că erau dobânzile pe lună, după care au început să curgă penalităţile.

Stan Tîrnoveanu: Pentru că dacă zicea „Primele 10 zile plătești dobândă, următoarele 20 de zile dobândă sau penalitatea penalității” putea să aibă o logică.

Bogdan Dumitrache: Dar înainte mi se pare că era. Erau dobânzile pe lună și, de la un moment dat, începeau să curgă penalitățile, acum vreo 3-4 ani.

Radu Sora: Gândiţi-vă totuşi la O.G. nr. 13. Puteau să vorbească de dobânda legală şi penalitatea legală, până la urmă. Acea dobândă așa-zis penalizatoare putea să fie penalitatea legală şi se vorbea în toate actele normative de penalitate. Când spuneai penalitate înţelegeai despre ce vorbeşti.

Stan Tîrnoveanu: Să ştiţi că nu O.G. nr. 13, cred că trebuia să citească O.G. nr. 9/2000.

Bogdan Dumitrache: Să zicem că avem o reglementare extrem de derogatorie, nu doar de la dreptul comun.

Stan Tîrnoveanu: Ar trebui să vedem care e logica primei instituţii şi celei de-a doua instituţii. Eu știu care este. Prima logică este că este o indemnizaţie şi a doua că este sancţiunea, dar dacă amandouă se calculează de la un singur moment..

Bogdan Dumitrache: Dar în favoarea contribuabilului, de la ce moment se calculează?

Stan Tîrnoveanu: Este cazul Irimie care, de fapt, a preluat alt caz. Întâmplător, un român a fost la Curtea de Justiţie a Uniunii Europene şi a zis că trebuie să avem acelaşi tratament, contribuabil cu stat, și a zis „Așa trebuie să fie”, și avem cazul Irimie.

Bogdan Dumitrache: Cei în domeniu ştiu despre ce e vorba, cauza C-565/11, deci dosar din 2011 şi e vorba de Hotărârea Curţii, Camera a treia, din 18 aprilie 2013, şi, pentru că timpul nu ne mai permite, o să citim dispozitivul: „Pentru aceste motive Curtea declară că Dreptul Uniunii trebuie interpretat în sensul că se opune unui regim naţional, precum cel în discuţie în litigiul principal, – e regimul nostru, al românilor – care limitează dobânzile acordate cu ocazia restituirii unei taxe percepute cu încălcarea Dreptului Uniunii, la cele – dobânzile – care curg începând din ziua în care urmează datei formulării cererii de restituire a acestei taxe”.

Stan Tîrnoveanu: Deci speța este în felul următor: noi plătim penalități din ziua scadenței, așa cum spune art. 120, și plătim și dobânzi din aceeași zi. Contribuabilul, în momentul în care are de luat o sumă pentru că a reușit, în final, să câștige la Înalta Curte de Casație și Justiție și are de luat o sumă de bani, nu primește suma din momentul în care a încasat-o statul.

Bogdan Dumitrache: Adică nu din momentul faptei ilicite, asta ar fi logica.

Stan Tîrnoveanu: Nu din momentul încasării plății nedatorate, ci de la la 30 de zile de la data formulării unei cereri. Ba mai mult, a zis legiuitorul „Ok, în regulă, am această hotărâre în defavoarea mea, trebuie să o echilibrez”. Și așa apare Ordonanța nr. 8/2014. Știți ce spune această ordonanță? Ca să vedeți marea minune! Spune în felul următor: din momentul în care solicită și noi am fost de acord acum, deci s-a pus de acord cu această hotărâre, contribuabilul va avea dreptul la dobânzi. Deci este foarte echilibrat.

Bogdan Dumitrache: Păi și nu este bine că are dreptul la dobânzi? A, să nu i le dea și pe alea?

Radu Sora: De ce să nu fie și penalități?

Stan Tîrnoveanu: De ce să nu fie și penalități? Aici spune așa: „în cazul creanțelor contribuabilului rezultate din anularea unui act administrativ, este îndreptățit la dobânzi începând cu ziua în care a operat stingerea creanței”. Deci doar la dobândă. Avem doar ipoteza 120, nu și cealaltă.

Bogdan Dumitrache: Avem problema că se pot cere doar dobânzi și avem o problemă de dată de la care se calculează, în rest este transpusă, nu?

Stan Tîrnoveanu: Domnule, românul trebuie să se conformeze și să aibă senzația că este tratat foarte echilibrat! Așa de echilibrat este tratat încât are dreptul să primească dobânda înapoi. S-a stabilit, obligatoriu pentru România, nu de la 30 de zile după ce ai formulat cererea, dar nu mai are dreptul la penalități. Păi este echilibrat? Păi se respectă și se transpune corect această hotărâre? Eu zic că nu. Atunci va trebui ca legiuitorul să aibă în vedere să transpună chiar echilibrat o hotărâre.

Bogdan Dumitrache: Da, dar până să transpună el echilibrat, hotărârea aceasta are impact pe speță, că asta contează. Legiuitorul va transpune echilibrat azi, mâine, peste un an, când își găsește timp. Dar, până atunci, care este impactul acestei hotărâri?

Stan Tîrnoveanu: Impactul este că am reușit înainte de a se modifica actul normativ, în departamentul nostru de drept fiscal, să solicităm dobânzi. Într-una am fost un pic mai curajos: am cerut, pe lângă dobândă…

Bogdan Dumitrache: Nu pot să cred asta! Și penalități?!

Stan Tîrnoveanu: Și deprecierea!

Bogdan Dumitrache: Față de cine?

Stan Tîrnoveanu: Deprecierea monedei, adică inflația, actualizarea. Am și reușit, însă, ce pot să vă spun, firesc este să ai același tratament. Poate că voi încerca. Sunt sigur că voi reuși „să pierd” sau poate că mă voi gândi, la modul serios, să solicit direct aplicarea Hotărârea CJUE în domeniul acesta, pentru că se poate face și lucrul acesta.

Alex Bogdan Arghir: Poate o să aveți o surpriză plăcută!

Stan Tîrnoveanu: Să știți că am avut o surpriză extraordinar de plăcută: Curtea de Apel, într-un dosar fiscal în care avea mari emoții, înainte de apariția actului normativ, mi-a admis cerea pe dobânzi lejer și rezonabil. Foarte bine fundamentat.

Alex Bogdan Arghir: Pentru că nu poate exista un tratament diferit pentru aceeași situație și părțile, până la urmă, sunt pe un picior de egalitate în raportul juridic.

Stan Tîrnoveanu: Pe banii lor, când vorbim de raportul de a stabili un impozit este o altă discuție. L-ai stabilit, îl plătesc. Din moment ce discutăm de banii fiecăruia, pe ai tăi ți-i plătesc cu penalități, pe ai mei mi-i dai înapoi.

Bogdan Dumitrache: Mă gândesc că dacă mergem pe tratament egal putem dezechilibra bugetul. Această manieră de creditare a statului..

Stan Tîrnoveanu: A funcționat foarte bine!

Bogdan Dumitrache: Deci este o temă de nișă, în afară de insolvență fiscală, comercial-civilă și procedură civilă, la alte ramuri nu ne-am atins. Mulțumim, invitaților pentru dinamismul discuției și pentru pregătirea subtemelor. Mulțumim și dumneavoastră pentru faptul că ați stat până la acest moment, cum se întâmplă să stați luni seara. Să avem o săptămână mai liniștită decât ultimile! O seară frumoasă tuturor!

[/restrict]