ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL

După dezbatere, doamna prof. univ. dr. Iulia Motoc, judecător CEDO, a avut amabilitatea de a formula o intervenție cu privire la tema dezbaterii. Pentru transcriptul intervenției, a se vedea infra.

Transcript intervenție prof. univ. dr. Iulia Motoc, judecător CEDO:

Andrei Săvescu: Bună ziua, stimată doamnă profesor Iulia Motoc! Vă mulţumim foarte mult pentru că aţi acceptat să oferiţi câteva lămuriri utilizatorilor JURIDICE.ro cu privire la o problemă juridică pe care noi – şi nu numai noi – o considerăm de maximă importantă şi actualitate. Recenta hotărâre CEDO, în cauza Bărbulescu contra României, a generat vii dezbateri, după cum bine ştiţi, atât în România, dar şi în străinătate. Luni, 18 ianuarie 2016, în cadrul dezbaterilor organizate de Societatea de Ştiinţe Juridice, s-a discutat chiar această speţă. Fără îndoială că este o hotărâre foarte importantă. Ceea ce aş vrea să va întreb este ce părere aveţi despre importantă temei, adică despre raportul dintre dreptul la intimitate şi dreptul de control al angajatorului asupra salariatului.

Iulia Motoc: Bună ziua! Vă mulţumesc mult, domnule Săvescu, pentru invitaţia de a participa la această dezbatere! Vreau şi eu să urez utilizatorilor JURIDICE.ro „La mulţi ani!” pentru că este prima mea intervenţie în acest an. Am urmărit dezbaterea şi vreau, într-adevăr, să îi felicit pe cei care au contribuit la dezbatere. Am fost impresionată de calitatea intervenţiilor pe care le-au avut toţi cei care au intervenit în dezbaterea de pe JURIDICE.ro. Tema este, fără îndoială, o temă extrem de importantă, cea a raportului între dreptul la intimitate şi dreptul de control al angajatorului. Aşa cum deja s-a spus în dezbaterea care a avut loc, nu vreau să repet aceleaşi lucruri care au fost deja spuse de către colegii care au participat în dezbatere, cauza Bărbulescu contra României, într-adevăr, a stârnit vii dezbateri atât în România, cât şi în străinătate, dar în mare parte au fost dezbateri care nu au urmărit foarte strict hotărârea CEDO. Au fost, într-o mare măsură, şi titluri de senzaţie, în sensul că nu se mai poate utiliza internetul deloc de la birou, în sensul că Facebook-ul nu mai poate fi folosit, şi aşa mai departe. Nu acesta este sensul hotărârii care a fost dată de către CEDO. Din punctul meu de vedere, această hotărâre nu face altceva decât să urmeze o jurisprudenţa constantă a CEDO. Care este deosebirea şi care sunt problemele juridice destul de subtile care au existat în acest caz şi care au determinat o diferenţă între abordarea din Bărbulescu împotriva României şi cazurile precedente, cum ar fi Copland împotriva Marii Britanii, sau Halford, care sunt citate de către Curtea noastră. Deosebirea fundamentală este că, în cazul nostru, solicitantul, domnul Bărbulescu, nu a făcut niciun fel de demers pentru protejarea datelor sale personale în plan intern. Acest lucru rezultă, în mod clar, în hotărârea noastră. Deci, în lipsa acestor demersuri, Curtea noastră nu a putut să dea o decizie similară celor care au fost date în Copland şi în Halford pentru că situaţia este foarte diferită. Nu a existat, ceea ce e foarte important pentru CEDO, o epuizare a căilor de recurs interne, nu a existat ceva, aşa cum am spus înainte, fundamental. În acest context, Curtea a trebuit să utilizeze un alt tip de argumentaţie. În primul rând, Curtea s-a referit la aplicabilitatea articolului 8. S-a considerat că, deşi contul respectiv era un cont făcut de companie special pentru ca domnul Bărbulescu să facă anumite vânzări, deci să-l folosească în scopul realizării în sarcină de serviciu, acest cont a fost utilizat în scopuri personale, da. Dincolo de acest lucru, am considerat că e-mail-urile sunt protejate de art. 8 şi am considerat că art. 8 – într-o primă parte – este aplicabil. După care am considerat că nu există o încălcare a art. 8, fără să mai facem în detaliu acest test de proporţionalitate, care a fost făcut în alte hotărâri ca şi Copland sau Halford, pentru simplul motiv că în cazul nostru acest lucru nu fusese invocată, în plan intern, problema protecţiei datelor personale, aşa cum şi alte lucruri nu au fost invocate pe plan intern, cum bine s-au spus despre cei care au intervenit în dezbaterea de la JURIDICE.ro. Aceasta ar fi o deosebire foarte importantă şi probabil de aceea hotărârea aceasta a avut un impact mai mare decât hotărârile precedente şi s-a considerat – din punctul meu de vedere, în mod greşit – că există o schimbare de jurisprudenţă a Curţii prin această hotărâre. Nu există o schimbare de jurisprudenţă a Curţii prin această hotărâre, noi am urmat atât Halford-ul cât şi Copland-ul şi l-am aplicat în cazul nostru în care, repet, situaţia nu putea să fie identică pentru că nu a invocat acest lucru, în plan intern, pe deoparte; pe de altă parte, pentru că era vorba de un cont care era special creat pentru a-şi îndeplini atribuţiile de serviciu. Al treilea argument ar fi acela că, într-adevăr, aşa cum instanţele româneşti au reţinut, a existat un caz precedent pentru care trebuia să fie avertizat, deci trebuia să-şi dea seama că, prin acest caz precedent, faptul că utilizează contul care era creat numai în acest scop îl va expune la o sancţiune disciplinară. Or CEDO a judecat acest lucru numai în cadrul unei proceduri de sancţiune disciplinară. Acestea au fost principalele argumente din hotărârea noastră. Am văzut că există foarte multe reacţii legate de opinia separată formulată de colegul meu, judecătorul portughez Paulo Pinto de Albuquerque, în această opinie separată există o eroare factuală – cu tot respectul pe care îl am pentru colegi -, aceea că domnul Bărbulescu ar fi utilizat contul privat pentru conversaţii private. Este adevărat că domnul Bărbulescu avea și un cont privat de Yahoo, dar contul pe care l-a utilizat pentru a avea aceste conversaţii private nu a fost contul lui privat, ci a fost contul public, contul care era făcut de către companie, mai degrabă. A fost contul creat de companie pentru că a dânsul să facă aceste vânzări. Acesta este un lucru esenţial, factual, care este reţinut, în mod greşit, de opinia separată. Trebuie să spun că, în cadrul CEDO, există o mare deosebire între modul în care se redactează deciziile, hotărârile Camerelor, Marilor Camere şi opiniile separate. Cu siguranţă că opiniile separate pot avea – şi anumiţi colegi preferă aces stil – un aparat critic foarte important, pot face referire la doctrină, aşa cum este şi în această opinie separată, pe când în cazul hotărârilor există o practică constantă a CEDO de a nu face referire la doctrină, de a nu avea același tip de aparat critic care se poate regăsi într-o opinie separată. Din acest punct de vedere, o opinie separată poate să fie şi din punct de vedere ştiinţific, şi din punct de vedere al unui anumit tip de activism judiciar, mult mai elaborată decât o decizie, în sine, a CEDO. Probabil că de aceea, ea poate fi, câteodată, prin acest mod, şi mai ales dacă sunt opinii foarte lungi, mai convingătoare decât hotărârea în sine.

Andrei Săvescu: Înțeleg că, în realitate, Curtea nu a pus în balanță reglementările cu privire la privacy și reglementările privitoare la dreptul muncii tocmai pentru că în fața instanței naționale nu s-a discutat chestiunea aceasta. Practic, accentul a fost pus pe aspectele de dreptul muncii, iar CEDO s-a pronunțat în consecință, având în vedere această perspectivă.

Iulia Motoc: Exact, deci aceasta este deosebirea esențială față de cauzele precedente pentru care noi nu am avut cum să fixăm principiile generale care sunt în Copland și Halford, decât cele referitoare la aplicabilitatea articolului 8, dar restul cazului este foarte diferit de cazul nostru.

Andrei Săvescu: Probabil că într-o speță viitoare lucrurile vor fi mai detaliate la instanțele naționale și Curtea Europeană va avea ocazia să tranșeze cu adevărat raportul.

Iulia Motoc: Da, cred că o mare problemă, în general, a solicitanților în fața CEDO este aceea că nu invocă foarte multe aspecte în fața instanțelor interne, or, așa cum știți foarte bine, pentru noi, neepuizarea căilor de recurs intern este un impediment fundamental pentru a judeca o cauză. Deci este important, pentru solicitanții noștri, să își dea seama că principiile CEDO și articolele trebuie invocate în fața instanțelor interne, în primul rând, pentru că altfel nu pot reveni să le invoce direct în fața CEDO. Nu este primul caz în care ne confruntăm cu o astfel de situație, din păcate.

Andrei Săvescu: Am înțeles perfect. Vă mulțumesc foarte mult pentru aceste explicații în numele meu și al comunității JURIDICE.ro și sper să avem ocazia să discutăm și alte chestiuni legate de drepturile omului și jurisprudența CEDO, poate chiar în cadrul unei conferințe de drept european pe care să o organizăm la București și în care mi-ar plăcea foarte mult să fiți alături de noi.

Iulia Motoc: Vă mulțumesc foarte mult! Și eu mi-aș dori foarte mult să existe o astfel de conferință și cred că ar fi foarte util pentru comunitatea științifică din România, care am văzut că are un nivel foarte elevat, să citească și cauzele Marilor Camere. Am văzut că domnul profesor Ștefănescu făcea referire la aplicabilitatea și modul în care trebuie să fie executate deciziile CEDO. Din punctul meu de vedere, într-adevăr, a reprodus atât doctrina internațională, cât și doctrina românească în acest domeniu. Este adevărat, cauzele Marilor Camere se traduc – dacă se traduc – puțin mai târziu decât cauzele care se referă la România, dar, citind cauzele Marilor Camere, este foarte util atât pentru judecători, cât și pentru toate instanțele care trebuie să aplice drepturile omului și pentru avocați ș.a.m.d, și pentru solicitanți, să știe direcția în care se îndreaptă CEDO pentru că acest lucru se petrece în Marile Camere, se fixează marile direcții ale CEDO. În acest sens aș putea cita, pentru că m-ați întrebat în ce context se integrează cauza Bărbulescu împotriva România care, într-adevăr, așa cum s-a spus, poate să ajungă în fața Marii Camere, dacă va fi aplicată, și nu neapărat pentru că panelul Marii Camere ar fi în dezacord cu soluția Secției, ci, câteodată, această soluție este adoptată de panelul Marii Camere tocmai pentru a pune în evidență o cauză care este foarte importantă. Deci, deși panelul poate fi de acord cu soluția, o trimite la Marea Cameră numai pentru a evidenția importanța acestui caz, indiferent că, ulterior, Marea Cameră menține aceeași soluție și, câteodată, o menține în unanimitate. Deci există diferite modalități tocmai pentru că, pentru anumite țări, numai hotărârile Marilor Camere sunt importante, în ceea ce le privește, și sunt mult mai tentați să respecte hotărârile Marilor Camere decât hotărârile Secției. Și, de aceea, există această posibilitate și nu trebuie interpretat că dacă această cauză va ajunge la Marea Cameră înseamnă că panelul nu a fost de acord cu soluția. Trebuie spus că panelul poate considera că este o cauză importantă și, din aceste considerente, poate să o trimită la Marea Cameră. Două cauze care sunt foarte interesante, referitoare la internet, de această dată, și la dreptul la viață privată, în același timp, ale Marilor Camere, care au fost adoptate relativ curând, este Delfi împotriva Estoniei, care a fost adoptată anul trecut. Delfi împotriva Estoniei se referă la existența unui portal de internet care funcționează în țările baltice, în acest caz funcționează și în Estonia, și care a publicat – acest portal de știri – un comentariu defăimător de către un cititor folosind un pseudonim sub un articol. O notă, bineînțeles a site-ului, a indicat că aceste remarci nu reflectă punctele de vedere ale companiei reclamante și că nu au fost responsabili pentru comentariile postate, care au fost, de multe ori, anonime. Comentariile au fost publicate în mod automat, fără moderare sistematică. Nu a fost un sistem de ștergere a mesajelor vulgare și posibilitatea de a șterge comentariile, la cererea cititorilor, sau dacă a existat o plângere de defăimare. Compania reclamantă s-a plâns că a fost găsită vinovată de comentarii, de către o terță parte, care conțin amenințări personale și un limbaj agresiv, comentarii care au fost retrase de pe site chiar în ziua cererii de către persoana în cauză. În ciuda acestor lucruri, deși a existat o răspundere civilă a Delfi în Estonia, Marea Cameră a menținut faptul că prin această sancționare civilă, acest proces civil care a fost în Estonia, nu s-a încălcat art.10 – Libertatea de expresie, deci cred că este o cauză foarte importantă pentru România pentru că știu că au fost foarte multe dezbateri în legătură cu existența comentariilor defăimătoare care există pe diferite site-uri, posibilitatea moderării acestor comentarii ș.a.m.d. Este o cauză referitoare la internet care este puțin cunoscută în România în acest moment. În același timp, o altă cauză care este extrem de importantă pentru România este cauza Zaharov împotriva Rusiei care se referă la modalitățile în care se pot face interceptările telefonice și modalitățile în care poate să existe această supraveghere în masă – este o hotărâre care a fost publicată recent – care este raportul între legislația respectării siguranței naționale și dreptul la o viață privată. În Zaharov împotriva Rusia se statuează principalele principii care trebuie să guverneze acest domeniu. Deci, din nou, este o hotărâre extrem de importantă care ar trebui tradusă urgent și citită de publicul românesc, de către instanțele românești și de către toți cei care sunt interesați de acest domeniu și care lucrează în acest domeniu.

Andrei Săvescu: Foarte interesant! Apropo de cauza Delfi v. Estonia, în ultima dezbatere JURIDICE.ro – Ziua Bufniței, înainte de sărbătorile de iarnă, chiar s-a discutat chestiunea aceasta pentru că noi pe site moderăm comentariile, ceea ce stârnește o anumită nemulțumire din partea utilizatorilor, moderare care se face tocmai pentru a se păstra un climat de decență și a nu fi aduse prejudicii profesioniștilor care sunt, în realitate, publicul-țintă. Vă mulțumim, încă o dată, foarte mult, doamna profesor, că ați fost alături de noi și sperăm să obținem de la dumneavoastră puncte de vedere interesante cu privire la chestiuni atât de importante. Oricum, spețele abordate de CEDO, fără îndoială, sunt toate foarte importante și de o natură să influențeze foarte mult mediul juridic din întreaga Europă, nu doar din România.

Iulia Motoc: Și eu vă mulțumesc foarte mult și cred că aceste Dezbateri, cum a fost Dezbaterea legată de Delfi, cum a fost Dezbaterea legată de Bărbulescu, ar trebui, poate – în măsura posibilităților – organizate de către JURIDICE.ro de câte ori o decizie, în special a Marii Camere – pentru că marea majoritate sunt foarte importante -, este publicată. Cred că ar fi extrem de util ca la fiecare decizie să fie o astfel de dezbatere, astfel ca publicul să aibă cunoștință înainte de traducerea speței, care este un lucru complicat, de existența acestor cazuri, astfel încât să se prevină să existe încălcări din partea României. Vă mulțumesc și eu, încă o dată, foarte mult!

Andrei Săvescu: Eu vă mulțumesc și vă doresc o zi foarte frumoasă!

Iulia Motoc: Și dumneavoastră la fel, vă mulțumesc mult!

TRANSCRIPT DEZBATERE
* realizat de echipa Dezbateri juridice

Bogdan Dumitrache: Bună seara! „Chiar nu ne mai putem uita pe Facebook? Nici măcar de la birou?” Nu este o emisiune, evident, nu este o dezbatere despre Facebook, este o dezbatere – aşa cum arată şi subtitlul pe care l-aţi găsit postat pe prima pagină, pe JURIDICE.ro – dedicată unei hotărâri pronunţate relativ recent la Strasbourg de către Curtea Europeană, cauza Bărbulescu împotriva României, şi, astăzi, 18 ianuarie 2016, avem o compunere forte şi, cumva, eterogenă, nu din punct de vedere al materiei, pentru că cei care au avut amabilitatea să răspundă invitaţiei sunt din materia despre care e vorba în această hotărâre, sau chiar materiile, pentru că nu este neapărat una singură, și, din punct de vedere al provenienţei, avem instituţii publice, avem Profesor, avem avocat, judecător, iar avocat, deci o compoziţie care ne va asigura o dezbatere foarte interesantă. Ca să începem cu prezentările speakerilor, să spunem, deşi este o formulare delicată, dar orice normă lingvistică se bazează pe o eroare permanentizată în timp: doamna judecător Mioara Aldea, care este Preşedintele Secţiei a VIII-a, pentru litigii de muncă şi asigurări sociale, Tribunalul Bucureşti. Mulţumim pentru prezenţă! Mai departe, spuneam despre autorităţi publice şi nu orice autorităţi, ci autorităţi cumva de resort, avem plăcerea să o prezentăm pe doamna Alina Săvoiu – Șef birou juridic şi comunicare la Autoritatea Naţională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal, pentru prima dată la dezbateri. Să mergem şi la avocaţi: doamna avocat Andreea Lisievici-Lefter – Managing Associate ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII, din nou la dezbateri, am reţinut din prezentare asistenţă juridică acordată unor importante companii în legătură cu aspecte privind, printre altele, securitatea cibernetică, publicitatea comportamentală, reţinerea datelor de trafic, transfer internaţional de date cu caracter personal, deci motive solide de prezenţă la această dezbatere. Mai departe, la fel, a mai fost la dezbateri, Partner SĂVESCU & ASOCIAȚII, domnul avocat Laurenţiu Petre. Mulţumim pentru prezenţă! [restrict]

Laurenţiu Petre: Bună seara!

Bogdan Dumitrache: La urmă trebuie să rămână moderatorii, că aşa se cuvine. Alături de mine este moderator, nu orice fel de moderator, o să spun doar atât: Prof. univ. dr. Ion Traian Ștefănescu şi, dacă tot l-am prezentat, de parcă mai era nevoie, o să-l rog să facă o introducere în dezbatere.

Traian Ștefănescu: În primul rând, aş ura tuturor participanţilor, pentru că încă suntem în ianuarie, un an nou cu sănătate, cu fericire, cu succese cât mai mari! Foarte concis aş vrea să limpezesc de ce sunt obligatorii hotărârile Curţii Europene a Drepturilor Omului. Mi-a venit această idee pentru că un reputat specialist m-a întrebat zilele trecute de ce sunt obligatorii, pe ce se întemeiază această obligativitate? Text legal în Convenţie şi în Protocoalele anexă nu există pentru caracterul obligativităţii generale a hotărârilor Curţii, există numai text care vizează obligativitatea firească inter partes. Există două argumente, şi anume: în doctrină, se apreciază că normele din Convenţii şi din Protocoalele adiţionale alcătuiesc împreună cu jurisprudenţa Curţii aşa-numitul bloc de convenţionalitate şi, consecinţa acestui bloc de convenţionalitate, care are ceva similar cu blocul de constituţionalitate despre care se discută pe plan intern, este că jurisprudenţa Curţii se impune autorităţilor naţionale cu aceeaşi forţă juridică cu care se impun normele Convenţiei şi se impun şi normele din Protocoale. Asta este sub aspect doctrinar. Din punct de vedere practic, Curtea Constituţională a statuat, încă din 1994, printr-o Decizie, 81, citez: „Interpretarea instanţei de contencios european, în virtutea principiului subsidiarităţii, impunându-se şi faţă de Instanţa de contencios naţional din România” certifică obligativitatea generală a hotărârilor CEDO. Ca atare, impunându-se jurisprudenţa CEDO însăşi Curţii Constituţionale pe temeiul principiului subsidiarităţii, a fortiori jurisprudenţa instanţei europene se impune celorlalte autorităţi publice române, inclusiv instanţelor judecătoreşti. Este adevărat – într-o mică paranteză, nu neapărat critică – nu atât de mare receptivitate a fost manifestată în timp asupra acestor concepte din partea Instanţei Supreme a Înaltei Curţi de Casaţie comparativ cu Curtea Constituţională, care a reiterat ulterior în mai multe împrejurări opinia aceasta. Închei spunând că hotărârile Curţii Europene a Drepturilor Omului sunt direct aplicabile şi au caracter, evident, supralegislativ. Nu este vorba numai despre hotărârile cu privire la cauze judecate din România, ci, în general, de obligativitate a hotărârilor Curţii cu privire la cauze judecate din oricare dintre statele membre ale Consiliului. Cineva îmi spunea acum, înainte de a începe, că angajatorii întreabă dacă trebuie făcut ceva, dacă trebuie procedat într-un fel, cum şi în ce fel. Reţin atenţia pentru claritate. Da! Hotărârea este obligatorie, acesta este drumul pe care trebuie mers în continuare pentru că noi nu ne-am propus, precum Federaţia Rusă, să modificăm textele constituţionale pentru a accepta hotărârile CEDO numai atunci când ele nu contravin Constituţiei naţionale – aşa au procedat cei din Federaţia Rusă. Este dreptul lor, noi nu ne-am propus aşa ceva, noi respectăm regulile apartenenţei la Consiliu şi obligativitatea hotărârilor. Deci trebuie procedat, în practica din interiorul unităţilor, la asigurarea conformităţii regulilor din regulamentul intern, în negociarea colectivă, în negocierea individuală, cu această viziune pe care Curtea a pronunţat-o recent, pe 12 ianuarie.

Bogdan Dumitrache: Precizând că ce s-a întâmplat pe 12 ianuarie 2016 nu este – vorba reclamei – „de la ei”, este o chestiune care ne interesează, ar fi oportună chiar dacă lumea este mai mult sau mai puţin la curent cu această hotărâre, poate au citit şi traducerea ei furnizată de JURIDICE.ro, o prezentare a esenţei acestei hotărâri pentru ca după aceea împreună să încercăm să stabilim, apropo de ceea ce spunea domnul Profesor mai devreme, ce este de făcut pentru că avem partea statică – analiza hotărârii, şi trebuie să avem parte dinamică pentru viitor, dacă sunt sau nu de luat precauţii o dată din partea angajatorilor, de cealaltă parte din partea angajaţilor. Un contract de muncă, în mod optim, presupune un climat de cooperare de încredere reciprocă, dar, în acelaşi timp, poartă întotdeauna şi germenii de conflict de interese nu în sensul legislaţiei în materie de compatibilităţi sau incompatibilităţi, ci în sensul economic, dacă vrem, al termenului. Cine doreşte să facă o prezentare dincolo de dispozitivul deciziei Curţii, ca pornind de la această prezentare să vedem ce este de făcut, practic, începând de astăzi sau din 13 ianuarie. Vă rog, doamna avocat.

Andreea Lisievici-Lefter: Voi începe spunând că nu avem ceva de făcut chiar din 13 ianuarie pentru că, în primul rând, hotărârea înca nu este definitivă. Ea va deveni definitivă în condiţiile art. 44 din Convenţie, şi anume dacă nu se cere reexaminarea de către Marea Cameră sau Marea Cameră respinge această cerere. Deocamdată nu ştim sigur dacă se va cere sau nu, cert este că doar hotărârile definitive se publică la noi în Monitorul Oficial şi doar acelea produc efecte în cele 47 de state membre ale Consiliului Europei. Deci, deocamdată, nu suntem în poziţia de a lua nişte măsuri. Acest lucru fiind spus, cred că trebuie clarificat totuşi ce anume a decis Curtea pentru că am constatat că deja există câteva orientări mai mult sau mai puţin corecte, și am văzut titluri inclusiv referitor la faptul că nu mai există viaţă privată la birou sau generalizări destul de puternice. Aş vrea să încep prin a spune că nu e chiar aşa, CEDO a constat, într-adevăr, că, deşi reclamantului din situaţia din România i-a fost adusă o atingere la dreptul de viaţă privată, practic, au fost întrunite condiţiile de excepţie de la art. 8 alin. (2), astfel încât nu a fost întreţinută răspunderea statului, asta în termeni foarte juridici. În termeni mai puţin juridici, practic, CEDO a spus că monitorizarea pe care angajatorul a făcut-o a fost proporţională, s-a realizat proporţia între interesul legitim al angajatorului de a monitoriza activitatea firmei sale şi a angajaţilor cu dreptul la viaţă privată al angajatului. Deci, cumva, intr-adevăr, s-a considerat această antiteză între cele două drepturi ale angajatului şi angajatorului. Asta ar fi, cumva, foarte pe scurt esenţa hotărârii în ceea ce mă priveşte, dar aş vrea să subliniez faptul că, – oricum a fost esenţial şi a fost subliniat în hotărâre – în primul rând, regulamentul intern al societăţii cu care angajatul respectiv a avut un conflict conţinea o interdicţie generală ca resursele firmei, inclusiv internetul, să fie folosite în scop privat, ceea ce dintr-odată este un element puţin limitativ al concluziilor acestei hotărâri, şi a fost subliniat chiar de câteva ori în textul hotărârii faptul că procedura naţională a fost limitată la cadrul contestaţiei deciziei de concediere şi că reclamantul nu a folosit alte mijloace disponibile potrivit dreptului naţional, şi anume potrivit Legii protecției datelor cu caracter personal sau chiar dreptului penal pe care, cumva, reclamantul le-a amintit şi nu a spus că nu ar fi fost eficiente, dar nu le-a dat curs, fără ca CEDO să spună ce s-ar fi întâmplat dacă le-ar fi folosit dar, în orice caz, e o realitate faptul că procedura a fost cumva limitată şi nu ştim dacă consecinţele ar fi fost aceleaşi în cazul în care ar fi fost invocate mai multe drepturi ale persoanei vizate, ale angajatului.

Bogdan Dumitrache: Domnule avocat, ce aţi fi făcut în locul reclamantului? CEDO, într-adevăr, aminteşte că nu s-au folosit mijloacele, pârghiile puse la dispoziţie de legislaţia penală, legislaţia specifică în materie de autorizare a utilizării datelor cu caracter personal. Era o decizie de concediere, deci trebuia să o atace.

Laurenţiu Petre: În mod clar reclamantul a procedat corect în ceea ce priveşte legislaţia muncii, şi anume a avut un termen, a contestat decizia de concediere. Faptul că avea şi alte pârghii pe care nu a înţeles să le folosească, asta rămâne la latitudinea reclamantului. Noi, ca avocați, dacă am fi fost în situația respectivă, evident ca i-am fi adus la cunoștință reclamantului faptul că mai sunt cel puțin două căi de a se îndrepta împotriva angajatorului. Așa cum s-a precizat, e vorba de plângerea penală și de acțiunea pe legislația specifică în domeniul protecției datelor cu caracter personal. Ce a înțeles fostul angajator, reclamantul, rămâne suveran și el a decis, până la urmă, cum a înțeles să introducă acțiunea.

Bogdan Dumitrache: Contestația asta era „piesă” obligatorie. Discutăm în termeni de „sau” sau discutăm dacă la pachet cu ea se mai putea încerca și altceva și, dacă se putea încerca altceva, cum ar fi atârnat asta asupra contestației pendinte.

Laurențiu Petre: Întrebarea se punea în momentul în care, să zicem, ar fi fost contestația împotriva deciziei de concediere, avea termen, trebuia depusă în termenul legal. În momentul în care reclamantul s-ar fi adresat instanței penale, organelor de urmărire penală și, ulterior, să zicem că s-ar fi declanșat procedura în fața instanței, întrebarea pe care, până la urmă, instanța de dreptul muncii ar fi trebuit să o rezolve, ar fi dacă suspendă sau dacă nu suspendă dosarul de muncă până la soluționarea dosarului sau litigiului de drept penal; la fel, în materie penală, să zicem că s-ar fi pus în discuție acest aspect, la fel acest aspect s-ar fi pus în discuție și dacă reclamantul, să zicem, ar fi introdus o altă acțiune pe legislația specifică. Noi, de exemplu, ca avocați, am fi cerut suspendarea, totuși, atât în penal, cât și în cealaltă procedură, dacă totuși se suspendă sau nu se suspendă dosarul până la pronunțarea unei decizii definitive.

Bogdan Dumitrache: Hai să vedem, pe protecția datelor cu caracter personal, ce demers s-ar fi putut face și după aceea instanța ce ar putea să spună. Nu impun ordinea discuțiilor, dar mi se pare că ar putea fi urmată.

Alina Săvoiu: Da, dincolo de cazul specific legat de concediere, poate ar fi prilejul să spunem tuturor celor care ne urmăresc că, pe legislația privind protecția datelor care transpune în mod direct Directiva europeană, persoanele care se simt lezate sau au anumite dubii în legătură de prelucrarea datelor lor personale pot adresa angajatorului o cerere prin care să se opună cu privire la prelucrarea datelor lor personale, indiferent ca e vorba de e-mail sau orice fel de alte date și, din motive legitime și întemeiate, poate cere să se șteargă acele date. Nu înseamnă automat că angajatorul va și face acest lucru, trebuie să analizeze și să vadă dacă are prevedere pentru folosirea datelor, ș.a.m.d., dar există această posibilitate, iar angajatorul e obligat să-i răspundă în 15 zile, un termen destul de scurt, iar reversul lipsei unui răspuns într-o asemenea situație sau unui răspuns nesatisfăcător este faptul că se poate adresa cu o plângere Autorității Naționale de Supraveghere a Prelucrării Datelor, iar sub acest aspect noi putem declanșa o investigație a cărei finalitate, în funcție de situația concretă, poate duce și la aplicarea unor sancțiuni contravenționale. În cazul acesta, nerespectarea unui drept reprezinta o prelucrare nelegală de date personale. Ce s-ar mai putea face? De principiu, legea noastră operă posibilitatea persoanelor să introducă și o acțiune pentru recuperarea prejudiciului creat fie de angajator, fie de alt operator de date personale, deci o acțiune distinctă de această operațiune care s-a exercitat în cadrul acestui litigiu. În același timp aș vrea să mai precizez, întrucât ați ridicat problema ce vom face de acum încolo sau ce am putea face, vreau să spun că și până acum noi sau angajatorii sau fiecare operator din România trebuia să facă ceva în privința acestei monitorizări a angajaților întrucât nu este o prelucrare de date personale care să fie scutită de la notificare. În principiu, operatorii care fac acest gen de monitorizare ar trebui să notifice instituției noastre printr-un formular special care se găsește pe site-ul nostru – www.dataprotection.ro, faptul că intenționează să facă această monitorizare a angajaților. Aici se anunță ce date intenționează, cât timp le folosesc, cum îi informează prealabil, și sunt supuși tuturor condițiilor prevăzute de legea națională, inclusiv această informare prealabilă de care decizia vorbește, se consideră în această situație că s-a făcut, dar aș vrea să atrag atenția că reglementarea națională impune o informare mult mai extinsă în ceea ce privește prelucrarea datelor, chiar și dacă utilizezi o singură dată cu caracter personal, numele și prenumele angajatului, trebuie să spui în ce scop o folosești, dacă dai datele cuiva, de ce drepturi poate beneficia, cum și le poate exercita sau dacă e cazul, și noi, ca autoritate de supraveghere, îi impunem și alte informații pe care să le dea publicității sau să le dea persoanelor respective, trebuie furnizate și aceste date. Deci aceasta este cerința art. 12 din Legea nr. 677, legat de informarea prealabilă a oricărei persoane ale cărei date sunt utilizate.

Bogdan Dumitrache: Deci, cum facem? Se poate suspenda?

Ion Traian Ștefănescu: Dumneavoastră aveți o decizie în legătură cu modul în care trebuie procedat în cazul în care angajatorul utilizează mijloace video, din 2012. De ce nu aveți și în legătură cu modul în care trebuie procedat atunci când e vorba de mijloacele informatice?

Alina Săvoiu: Să știți că Legea nr. 677 are aplicabilitate generală. În principiu, nu suntem obligați – sau nu ar trebui – să reglementăm pe sectoare de activitate. Am reglementat pe parte de supraveghere video, de exemplu, pentru că am avut foarte multe situații în care s-a recurs, cel puțin în ultimii ani, la această supraveghere video din ce în ce mai accentuat, atât de angajator, cât și de alți operatori, și în spațiul public, nu numai în mediul închis, în spațiul de birouri, și tot așa am observat o extindere accentuată în ultimii ani a supravegherii video în birouri, dar condițiile în care putem adopta asemenea măsuri țin de instituția noastră și țin să vă spun că pe monitorizarea aceasta de e-mail-uri nu am avut situații deosebite. Avem, de exemplu, acum, un caz, o situație în instanță, la doamna judecător, n-am avut niciun termen, deci e un litigiu în curs, legat de folosirea e-mail-ului angajaților de o companie privată, după data încheierii relațiilor contractuale.

Mioara Aldea: Probabil pe rolul instanțelor de contencios administrativ.

Alina Săvoiu: Da, la Tribunalul București, pentru că au contestat procesul nostru verbal de sancționare. Noi am intervenit în această situație la plângerea persoanei respective și am considerat că e cazul să aplicăm, am aplicat o amendă pentru prelucrare nelegală întrucât a fost folosită adresa de e-mail după perioada încheierii relațiilor contractuale și nu s-a realizat această informare prealabilă cerută de art. 12. Compania respectivă a contestat și urmează să stabilească instanța națională cine a procedat corect în analizarea situației.

Ion Traian Ștefănescu: Da, eu sunt contrariat, trebuie să mărturisesc, pentru că, în buna logică al unui organ central, aș fi procedat la o decizie care să cuprindă toate aspectele reglementate de Legea nr. 677, nu numai o componentă a lor și nici nu văd că ar scormoni în viața personală, intimă mai ales, mai dihai mijloacele video decât supravegherea mijloacelor informatice utilizate de către salariați, așa că înțeleg de ce ați procedat așa, dar, cum se spune acum de către cei care propovăduiesc dreptatea și adevărul pe posturile de televiziune, cu toată dragostea, trebuie să vă spun că m-aș apuca rapid, dacă aș fi în această ipostază de conducere a Autorității, să așez într-o decizie similară aceste probleme legate de utilizarea mijloacelor informatice. Și atunci aș limpezi, în condițiile de penurie a legislației muncii, la noi, în legătură cu aceste reglementări, felul în care se va proceda în viitor. Cred că ar fi de foarte mare utilitate. Și altcineva, până la legiuitor, nu poate să intervină, decât dumneavoastră.

Alina Săvoiu: Da, vă mulțumim pentru sugestie și vă asigurăm că și noi suntem preocupați de respectarea realmente a drepturilor persoanelor și pe acest palier.

Mioara Aldea: Da, eu sunt o instanță de dreptul muncii și, din punctul meu de vedere, având în față și hotărârea care a stat la baza acestei hotărâri CEDO, remarc că nu s-a solicitat – exact cum s-a susținut mai devreme – nicio suspendare pentru că nu s-a formulat o plângere penală, deși reclamantul folosește expresia „ilicit penal” și că s-a săvârșit o infracțiune de „violare a secretului corespondenței”, totuși n-a făcut nimic în această privință. Nu pot să spun ce s-ar fi întâmplat concret pentru că nu dezbat cauzele care au fost sau vor fi pe rolul Tribunalului București sau pe rolul oricărei instanțe din această țară. Dar, așa cum Codul de procedură civilă pune la dispoziția oricărui justițiabil posibilitatea de a formula o plângere penală și a instanței de a aprecia dacă o cauză care ar depinde de soluționarea acestei plângeri penale se poate suspenda, așa și în speța de față nu l-a împiedicat absolut nimic să formuleze această plângere. Care ar fi fost soluția nu știu și nici nu vreau să-mi dau cu părerea, în sensul că probabil ar fi fost alta sau ar fi fost aceeași soluția dacă ar fi existat o constatare a unei instanțe penale în ceea ce privește violarea corespondenței. Dar, din punctul de vedere al instanței de dreptul muncii, instanța de la Curtea Europeană a Drepturilor Omului a justificat foarte corect că instanța națională a analizat că ingerința, a analizat dacă ea este proporțională și a făcut un echilibru între drepturile angajaților și ale angajatorului. E clar că trebuie să existe un echilibru în toate și evident că angajatorul nu poate să abuzeze de un drept conferit de Codul muncii, dar eu zic că se poate aprecia de la speță la speță că legislația națională poate fi îmbunătățită, așa cum a zis și domnul Profesor, și poate să stabilească probabil niște limite mai clare. E binevenit să se întâmple acest fapt, dar până atunci instanțele trebuie să se pronunțe pe legislația în vigoare și să aprecieze de la caz la caz dacă există o încălcare a unor drepturi, iar aici, în speța de dreptul muncii, s-a apreciat dacă soluția de concediere a fost legală, dacă a fost temeinică și, din punctul meu de vedere, instanța națională a motivate inclusiv și din acest punct de vedere și din toată motivația eu rețin că există un echilibru și s-a pronunțat în consecință.

Ion Traian Ștefănescu: Tot așa, o întrebare colegială, și pentru toți care sunt prezenți la acestă emisiune. Nu v-ați pus problema că angajatorul, în momentul în care a sesizat că salariatul a intrat în zona preocupărilor sale personale, private, el trebuia să se oprească și să ia act de faptul că a utilizat în scop personal mijloacele informatice, calculatorul, dar fără a merge la scormonirea și înregistrarea lor?

Mioara Aldea: Domnule Profesor, nu vreau să fiu nici avocatul angajatului, nici avocatul angajatorului, pentru că poziția mea de instanță nu îmi permite. Deci eu, ca instanță, nu pot să apăr nici dreptul angajatului, nici dreptul angajatorului. Dacă aș avea o legislație mai clară, atunci probabil situațiile ar fi și ele mult mai clare.

Ion Traian Ștefănescu: Cum? Dacă scormonesc, dacă imprim ce face el cu logodnica în pat, asta nu înseamnă că a intervenit și a imixtionat problematica strict personală?

Mioara Aldea: Domnule Profesor, nu pot să spun decât că există o decizie CEDO care spune că, în speța de față – Bărbulescu – nu există o asemenea încălcare.

Ion Traian Ștefănescu: Există o opinie separată.

Mioara Aldea: Există și o opinie separată. Da, am citit-o și eu, dar această opinie este contra a alte șase opinii. Cum și în instanțele naționale poți să întâlnești opinie de doi la unu, opinia divergentă este frumoasă de citit, dar asta nu înseamnă că s-a hotărât.

Bogdan Dumitrache: Este energică, nu că e frumoasă! Nu mă pricep, dar mi s-a părut foarte tăioasă.

Mioara Aldea: Și energică, dar rămâne o opinie și hotărârea este luată, iar hotărârea spune ceva.

Ion Traian Ștefănescu: Fără nicio îndoială, noi discutăm aici între juriști, că eu pot să pun în situația angajatorului.

Mioara Aldea: Da, putem să ne punem problema până unde poate să meargă angajatorul, că pot să existe niște limite. Sunt de acord cu dumneavoastră

Ion Traian Ștefănescu: Deci dacă dumneavoastră ați reglementa, i-ați da voie angajatorului să treacă de pragul în care constată ca atare încălcarea de către salariat. Să imprime și să scormonească în viața lui intimă ori ba? Dacă ați fi în ipostaza Autorității Naționale?

Mioara Aldea: Nu sunt în ipostaza Autorității Naționale.Nici această opinie nu mi-aș putea-o exprima, pentru că s-ar putea în viitorul apropiat să mai am pe rolul meu..

Bogdan Dumitrache: Ar valora o antepronunțare.

Mioara Aldea: Și cum această discuție este publică și înregistrată, cineva ar putea să spună că nu pot să judec o asemenea cauză pentru că am spus cândva că angajatorul nu poate să..

Bogdan Dumitrache: Ar valora o antepronunțare.

Ion Traian Ștefănescu: Foarte multe probele se blochează datorită acestei viziuni pe care o aveți în justiție, de a sta martor, de a nu interveni, de a fi terț nepărtinitor. Aici sunteți jurist, sunteți judecător, dacă ați fi transpus în această situație de a reglementa, dumneavoastră ce înclinați, ca opinie personală, nu oficială, ulterioară?

Mioara Aldea: La noi nu prea se face distincție între opiniile personale și cele oficiale, domnule Profesor, și dacă ați avea curiozitatea să vă uitați pe site-ul CSM-ului la ce plângeri se formulează legat de activitatea judecătorilor, ați vedea că, după unii, nu ar trebui să deschidem gura când ieșim pe stradă sau din biroul propriu.

Bogdan Dumitrache: Asta este deja o problemă generală.

Ion Traian Ștefănescu: Sunteți marea mută?

Mioara Aldea: Nu, nu sunt eu, personal, nu sunt marea mută, sunt chiar foarte vorbăreață, dar trebuie să vorbesc între limite.

Ion Traian Ștefănescu: Am putea discuta, inclusiv cu CSM-ul, foarte deschis opțiunile pe care le promovează, în ceea ce privește magistratura, foarte deschis. Și probabil că și unele lucruri s-ar și pune la punct. O altă chestiune, cu avocații m-am lămurit, cei care au mers până la CEDO, de ce nu ați luat în considerare că această ambiguitate care exista în legătură cu faptul că a fost avertizat sau nu a fost avertizat și disputa care exista între angajator și salariat, această toată construcție cădea dacă se lua în considerare textul din Codul muncii, care îl obligă pe angajator să aducă la cunoștința salariatului regulamentul intern și îi permite salariatului, care este nemulțumit, să se adreseze angajatorului și, apoi ,instanței judecătorești. Cu alte cuvinte, în temeiul normelor legale, era exclus să se mai discute dacă salariatul a știut sau nu a știut că îi este prohibită utilizarea în scop personal a calculatorului.

Mioara Aldea: Din câte am citit eu în hotărâre, i-a fost notificat și lui și colegei dumnealui.

Ion Traian Ștefănescu: Păi nu, nu, nu. Eu pun altă problemă: deci a fost dispută dacă i-a fost sau nu notificat. Că s-a desfăcut contractul unuia anterior și, ulterior, s-a notificat că este interzis. Eu spun că nu aveați nevoie de toată discuția asta! Trebuiați să vă prevalați de textul care obligă să comunice regulamentul intern și dreptul salariatului. Din moment ce i s-a comunicat, el nu a contestat, înseamnă că a fost de acord cu reglementările din regulamentul intern. Asta este și o problemă a avocaților care nu au invocat această chestiune.

Mioara Aldea: Așa se presupune.

Andreea Lisievici-Lefter: Ca avocat, aș avea foarte multe lucruri de spus și, în general, negative, la adresa hotărârii CEDO, pentru că pe cele naționale nu le-am citit și mă abțin să mă pronunț doar pe baza unor extrase din hotărârea CEDO. Însă hotărârea CEDO are foarte multe din punctul meu de vedere, am să încerc să spun doar câteva chestiuni relevante, în contextul domnului Ștefănescu. Am să spun că este o foarte mare diferență între a aduce la cunoștința angajatului regulamentul intern, care are niște reguli referitoare la modul cum se folosesc resursele societății și a-i aduce la cunoștință faptul că este monitorizat. Între cele două este o diferență colosală, iar, din păcate, hotărâre CEDO pierde cu totul distincția între cele două, care se face abia în opinia separată. Și abia acolo i se dă importanța cuvenită și abia acolo vedem că în lumina hotărârii anterioare, în cazul Copland, unde tocmai lipsa informării a fost punctul central al hotărârii în care a fost constatată încălcarea de către statul britanic a Convenției și a aceluiași articol, de altfel. Tocmai acesta ar fi trebui să fie un element esențial și aici: i-a fost sau nu adusă la cunoștință monitorizarea? Or ce se întâmplă aici este că se discută de o adresă din iulie 2007, că acolo se spunea că activitatea angajaților este supravegheată, fără alte detalii, după câte se pare. Guvernul Român nu a dus acea adresă ca probă, a fost depusă doar de către reclamant, fără nicio semnătură, și CEDO nu a decis nimic cu privire la această adresă. Nici că este probă a informării, nici că nu este, culmea, nimic, nu constituie nimic, este un element nerelevant, ceea ce pe mine – ca să vă spun sincer – m-a cam înfuriat, pentru că, lăsând de o parte legislația muncii, în materie de protecție a datelor cu caracter personal, și doamna Săvoiu a subliniat acest aspect, deja, atunci când se prelucrează orice fel de date, deci inclusiv ca urmare a unei monitorizări, persoana monitorizată – în cazul nostru reclamantul și toți ceilalți angajați la firma în cauză, ar fi trebuit să afle ce date le sunt prelucrate, în ce scop, și aici este o întreagă discuție apropo de proporționalitatea prevederii dn regulamentul intern, pentru cât timp, ce drepturi au angajații, practic, ce pot face? Ei trebuie să afle contextul. Ok, prelucrezi aceste date, dar ce faci cu ele? Și pentru ce îți trebuie? Or această chestiune lipsește cu totul în analiza CEDO, ceea ce mie mi se pare un punct foarte negativ la adresa acestei hotărâri și nu este singurul. Aici mi se pare că și jurisprudența anterioară, chiar a CEDO, ar fi trebui să impună un alt tip de analiză. Și asta duce discuția cu totul în zona: este justificată și este proporțională o interdicție totală a folosirii a unor resurse, cum este internetul, deci nu ceva consumabil în scop personal? Iar aici, desigur că și la momentul 2007, oricum discutăm de o distanță foarte mare, 2007-2015, lucrurile au evoluat foarte mult în intervalul acesta, chiar și la momentul 2007 existau niște documente de lucru și niște opinii emise de grupul de lucru înființate în temeiul art. 29 din Directiva protecției datelor cu caracter personal, care spuneau cum se fac aceste lucruri. Sigur că de-abia în 2014 a fost articulat cu claritate faptul că o interdicție totală a folosirii internetului la serviciu, în scop personal, este nerealistă și nerezonabilă. Sigur, au mai trecut niște ani, dar CEDO avea această informație la dispoziție și, din punctul meu de vedere, ar fi trebui să o folosească.

Ion Traian Ștefănescu: Care este textul de lege în care se spune că angajatorul ar trebui să comunice faptul că îl va monitoriza pe salariat? Din normele interne sau europene?

Alina Săvoiu: Art. 12 din Legea nr. 677/2001. Doriți să citesc?

Bogdan Dumitrache: Cred că îl putem pune pe ecran.

Alina Săvoiu: Fiind vorba de angajat, este vorba de art. 12, alin. (1): datele sunt obținute direct de la persoana vizată și atunci, operatorul, adică angajatorul, este obligat să furnizeze următoarele informații: identitatea lui proprie, scopul în care se face, scopul fiind monitorizarea angajaților, de exemplu, prin mijloace electronice, destinatarii dacă dezvăluie cuiva aceste date, drepturi persoanei vizate, adică dreptul de opoziție, dreptul de plângere către Autoritate, dreptul de a se adresa justiției, dreptul de acces și condițiile de exercitare, condiții de exercitare înseamnă că se poate adresa angajatorului cu o cerere la adresa indicată, dar trebuie menționată exact, orice alte informații solicitate de Autoritatea de Supraveghere, după cum observați, avem suficiente reglementări în legislația națională. Orice alte informații se pot dispune după momentul în care se notifică. V-am precizat anterior că orice angajator ar trebui să ne anunțe că face acest gen de monitorizare a angajaților. În acel formular de notificare, pe baza analizei lui, noi dăm un răspuns, înregistrăm respectiva prelucrare într-un registru special și putem solicita, în baza acestei prevederi, de exemplu: să comunice salariatului perioada pe care se stochează aceste date sau dacă se face un back-up al bazei de date sau orice alte informații pe acest palier sau faptul că este necesară o politică, o procedură specială internă cu privire la acest gen de prelucrări mai sensibile, cu privire la faptul că datele sensibile, în situația acesta, date privind starea de sănătate sau chiar viața intimă, și atunci acest gen de date trebuie utilizat cu și mai mare strictețe. Aici avem o reglementare specială, tot în Legea națională, art. 7, care spune că, de principiu, ea este interzisă utilizarea datelor sensibile, cum ar fi cele privind sănătatea și viața intimă sau viață sexuală decât cu consimțământul persoanei sau, în anumite cazuri, de strică interpretare.

Bogdan Dumitrache: Avem un avocat al angajatorului?

Laurențiu Petre: O să fiu avocatul angajatorului pentru că așa ne este și rolul din viața de zi cu zi. Vorbesc de acțiunea din fața instanțelor naționale. Ceea ce a fost nevoit să facă angajatorul, respectiv apărătorul angajatorului, în fața instanței de fond și a instanței de apel a fost ceea ce este foarte greu pentru angajatori în materia litigiilor de muncă, și anume să facă proba. Angajatul este cel favorizat, și anume, el, pentru orice susținere de-a lui, angajatorul este nevoit să facă proba. Ce a făcut și ce s-a întâmplat în cauza Bărbulescu… Asta s-a întâmplat. Angajatorul a trebuit să facă proba respectivelor conversații ale salariatului. A trebuit să facă proba în ce sens? Cum a înțeles apărătorul și salariatul, asta e altă discuție. Dar el a trebuit să facă dovada – angajatorul – că în intervalele respective, între orele respective, e clar că salariatul a desfășurat alte activități decât activitatea profesională. Și anume: a purtat discuții private, diverse activități, numai activitate profesională n-a desfășurat. Ce a trebuit să facă angajatorul a fost: „Uite, tu, în data de.., la orele de.., ai vorbit cu respectivele persoane.”

Bogdan Dumitrache: Cum a vorbit? Trebuie detaliat un pic. Bine, lumea știe, dar ca să zicem speța. Pe ce cont, de care, de pe ce computer, ca să avem datele speței mai clare. E un cont de Yahoo Messenger care va fi alocat în scopuri profesionale, de pe pc-ul profesional?

Laurențiu Petre: Exact, lucrurile sunt mai complicate acolo. E clar că era vorba despre același calculator, de două conturi și de diverse conversații. Ce vreau să subliniez este în felul următor: ce ar fi putut angajatorul, pentru a se proteja și pentru a nu avea această hotărâre? Ar fi putut în felul următor: pentru el sau pentru mine, ca apărător, nu știu pentru instanță, dar pentru mine, ca apărător, era suficient ca el să probeze că, în intervalele respective, salariatul respectiv nu a desfășurat activitate profesională. Era suficient ca aceasta să constituie. Conținutul, ce-ai discutat e treaba ta, asta nu mă interesează pe mine. Eu îți dovedesc că, în perioadele respective, tu nu ai desfășurat activitate. De altfel, și Curtea, la paragraful 58 zice în felul următor: „în ceea ce privește folosirea transcripturilor comunicațiilor reclamantului pe Yahoo Messenger ca probă în fața instanțelor naționale, Curtea nu consideră că instanțele naționale au acordat o anumită importanță acesteia ori a conținutului comunicațiilor. Instanțele naționale s-au bazat pe transcript numai pentru că a dovedit încălcarea disciplinară a reclamantului, și anume că a folosit computerul companiei în scopuri personale în timpul orelor de muncă.” Asta reține și Curtea. De fapt, angajatorul ar fi putut foarte clar să nu dezvăluie conținutul respectivelor transcripturi. De ce a făcut asta? Pentru că reclamantul a zis că el nu a folosit, nu a făcut, nu știe despre ce e vorba. Angajatorul s-a enervat și a zis: „Nu recunoști nici măcar că ai purtat discuții? Nu despre conținutul lor. Nici măcar că ai folosit în interes personal și că ai purtat discuții? Nu? Atunci, ți le arătăm noi!” Și atunci a venit cu aceste transcripturi. Aceste transcripturi care, din câte înțeleg eu, au avut rolul doar să probeze eventuala abatere disciplinară.

Andreea Lisievici-Lefter: Nu e tocmai așa pentru că, în primul și în primul rând, aici este o contradicție importantă între situația de fapt, cum o reține CEDO, și motivarea pe care o dă CEDO. Pentru că în primul paragraf sau, în orice caz, în primele paragrafe, ne spune CEDO că, de fapt, monitorizarea i-a fost adusă la cunoștință angajatului de-abia după ce a fost făcută și când, deja, i-a fost reproșat faptul că a avut schimb de mesaje personale. Deci, deja, angajatorul avusese acces și deja știa. Că nu le-a produs ca probă în fața unei instanțe decât după ce angajatul a contestat această chestiune e cu totul altceva. Dar nu e ca și cum, de-abia după ce angajatul a spus „Nu, nu am discutat în scop personal”, angajatul s-a dus și s-a uitat ce s-a întâmplat acolo. Nu, tocmai, toată procedura disciplinară și toată interogarea, ca să zic așa, a angajatului, a avut loc tocmai pentru că i s-a reproșat că a încălcat deja regulamentul. Deci angajatorul a început acest schimb, nicidecum angajatul. Mi se pare foarte nedrept să-i punem în sarcina angajatului că, de fapt, el a făcut o chestiune, în condițiile în care primul pas i-a aparținut angajatorului, până la urma urmei. Asta ca să nu mai vorbim de faptul că, până la urmă, orice probă trebuie să fi fost obținută prin mijloace legale. Or o monitorizare care nici măcar nu este printr-un mijloc facil – a presupus un software special pentru monitorizare, special pentru accesul la mesaje, așa cum, de-abia în opinia separată aflăm, ceea ce mi se pare cu totul surprinzător – este, din start, o intenție a angajatorului de a avea intruziune în ceea ce fac angajații, fie de birou, fie de „nebirou”, ca dovadă că a avut acces la mesajele schimbate pe un cont personal, chestiune – iarăși – complet ignorată în decizie, fără niciun tip de efect. Apoi, faptul că, într-adevăr, instanța națională n-a dat o importanță deosebită conținutului mesajelor este complet nerelevant. Evident, conținutul mesajelor a fost divulgat, ca să nu mai vorbim că inclusiv CEDO ne spune în hotărâre și, mai ales, în opinia separată, că acele mesaje au ajuns inclusiv la colegii reclamantului. Or asta e o încălcare evidentă, prin sine, a obligației de a menține confidențialitatea asupra datelor personale pe care le prelucrezi. Deci sunt foarte multe, foarte multe straturi aici. Din nou, sunt niște contradicții aici, în hotărârea CEDO, care, pentru mine, ca profesionist, care am de-a face cu Legea nr. 667 zilnic și pe care eu nu o consider neclară și insuficientă, mă surprind, vă spun sincer! Pot să înțeleg faptul că, în anul 2007-2008, obișnuința și cultura, nu numai a instanțelor, ci, în general, a noastră, ca oameni, în materie de protecție a datelor era cu totul alta față de cea de astăzi. Dar CEDO a judecat, din păcate, astăzi, luna trecută. Aici e surprinderea mea.

Bogdan Dumitrache: Aici, la starea de fapt pe care o reține Curtea, la paragraful 10, Curtea reproduce ceea ce a reținut Tribunalul București, în considerentele sale. Și, la un moment dat, reproducând că, fără rezerve, starea de fapt internă se presupune că o stabilește instanța internă, nu Curtea, Curtea spune așa, adică citând Tribunalul București, deci ceva din hotărârea Tribunalului București, nu știu dacă este reproducerea de acuratețe. „Atâta vreme cât atenția angajaților a fost atrasă de faptul că, nu cu mult înainte de momentul în care reclamantul a primit o sancțiune disciplinară, un alt coleg a fost concediat pentru că a folosit internet, telefon și fotocopiatoarele în scopuri personale și au fost avertizați că activitatea lor este monitorizată, (a se vedea notificarea nr. 2316 din 3 iulie 2007 pe care reclamantul a semnat-o), nu poate fi reținut împotriva angajatorului că acesta nu a dat dovadă de transparență și că nu a fost deschis cu privire la activitățile sale de monitorizare a folosirii calculatoarelor de către angajații săi. Deci, acesta pare să fie un fragment din hotărârea instanței interne pe care Curtea Europeană și-o încorporează în starea ei de fapt. E adevărat, cum spunea și doamna avocat, că, din cuprinsul opiniei separate, ar rezulta un dubiu asupra faptului dacă este sau nu notificare. Acum, nu știu în ce măsură poate fi luată în considerare opinia separată, sub aspectul reținerii situației de fapt la care Curtea, în ansamblul ei, se raportează când dă decizia. Asta nu mai e o problemă neapărat de dreptul muncii sau de speță, aici e o problemă de convenție, pentru că, sigur, judecătorul a văzut și el datele interne și, în opinia judecătorului Albuquerque, cel care este autorul opiniei separate, a rezultat că notificarea nu a fost dată. Deși, repet, Curtea Europeană reproduce ceea ce pare să fi spus Tribunalul că s-ar fi întâmplat.

Mioara Aldea: Spune că nu s-a prezentat Curții o copie semnată de angajați, dar în sentința internă se reține că este semnată de luare la cunoștință de către reclamant.

Bogdan Dumitrache: Reproduce Curtea, în starea de fapt, că n-are de unde să știe…

Mioara Aldea: Da, această copie, semnată de luare la cunoștință există la…

Andreea Lisievici-Lefter: Da, dar în ce măsură acea adresă chiar constituie informare, potrivit standardelor chiar de protecție a datelor cu caracter personal ar fi trebuit analizat de CEDO, pentru că, pe art. 8 alin. (2), totuși, excepția este valabilă doar dacă este în acord cu legea. Adică ar fi trebuit să facă un examen al legii în așa fel încât să ajungă la faptul că atingerea adusă este proporțională și a fost făcută potrivit cerințelor de astăzi și de atunci – care, oricum, în esența lor au rămas neschimbate – că, într-adevăr, sunt legale și proporționale. Or, acest lucru, eu nu l-am văzut în decizia CEDO.

Laurențiu Petre: Două paragrafe mai sus, tot la paragraful 10, la situația de fapt, vreau să punctez faptul că, pe final, se reține că „verificarea comunicațiilor reclamantului era singura metodă de verificare a apărării reclamantului.”

Bogdan Dumitrache: Da, dar acum, dacă chiar mă provocați, eu m-aș duce cu un paragraf mai sus, unde, iarăși, Curtea face referire la ceva din considerentele hotărârii interne. Și acolo Tribunalul reține că „monitorizarea comunicațiilor de Yahoo Messenger a reclamantului din calculatorul societății în timpul orelor de lucru”, și urmează aici, între liniuțe, o idee frapantă poate numai pentru mine, „indiferent dacă acțiunile angajatorului sunt sau nu legale (îmbracă sau nu forma ilicitului penal) nu poate afecta validitatea acțiunii disciplinare în prezentul caz.” Noi am discutat în ce măsură s-ar fi putut suspenda litigiul de muncă în funcție de implicațiile penale. Acest paragraf, care nu trebuie absolutizat, ar sugera că o fi sau nu penal, dar pe disciplinar merge. Ceea ce, nu știu, ar fi și asta o chestiune, o idee de mestecat, habar n-am, nu e zona mea.

Ion Traian Ștefănescu: Eu aș vrea să tragem niște concluzii practice și întotdeauna mă îndrept înspre cel care poate să facă ceva. Mie mi se pare că din discuția noastră rezultă foarte clar că angajatorul poate să constate utilizarea mijloacelor informatice în folos personal, dar fără a scormoni în conținutul mesajelor, convorbirilor ș.a.m.d. Constatarea faptului că salariatul, în intervalul precizat în textele pe care le analizăm, a folosit în interes personal mijlocul informatic, constituie o abatere disciplinară gravă care permite concedierea disciplinară. Dacă este să discutăm cum ar trebui reglementat pentru viitor și, dacă ar depinde de mine, așa aș reglementa, pentru că nu se dezbracă la poarta fabricii salariatul de drepturile fundamentale pe care i le conferă Constituția și, deci, angajatorul este îndrituit să controleze, dar nu să pătrundă în intimitatea vieții private a salariatului. Altfel se încalcă, literalmente, un drept constituțional. Asta e o primă idee.

A doua idee. Avem textul, de aceea am întrebat, din art. 12. Eu pun următoarea problemă: dacă eu, așa cum sesizează acest judecător, care cred că este spaniol, dacă eu îi includ în regulamentul intern toate cerințele din art. 12, se poate considera că sunt îndeplinite aceste exigențe ale acestui text, incluzându-le în regulamentul intern? Eu cred că da și trebuie să spunem acest lucru și, într-adevăr, să semnalăm, dacă vom avea o viitoare reglementare de detaliu, concretă, să semnalăm faptul că nu este suficient să spui că vei monitoriza. Poți să introduci în regulamentul intern și, în baza normelor din Codul muncii, care activează în sensul publicității și al informării și al drepturilor salariatului, să considere exigența din lege îndeplinită.

A treia chestiune. Dar art. 38 din Codul muncii este aplicabil? Respectiv angajatul este prohibit în a renunța total sau parțial la drepturile fundamentale ori ba? Și aceasta este o problemă esențială, pe care nimeni nici n-o… La noi e așa, o plutire, este ceva mai mult decât contrariant! Este aplicabil sau nu este aplicabil? Părerea mea este că art. 38 din Codul muncii se referă exclusiv la drepturile recunoscute prin legislația muncii, iar nu și la alte categorii de drepturi, care pot să fie drepturi fundamentale sau de altă natură din alte domenii, cu privire la care salariatul trebuie să rămână îndreptățit să renunțe dacă el apreciază că este în interesul său și dacă nu se exercită presiuni asupra sa. Şi atunci, neavând suficiente reglementări în legislaţia muncii, trebuie să ne ducem la legislaţia civilă, or legislaţia civilă ne spune – în toată secţiunea care se referă la drepturile persoanei – că se poate cu acordul persoanei să se monitorizeze, să se controleze, deci condiţia sine qua non este ca persoana să fie de acord cu anumite măsuri pe care, în cazul nostru, angajatorul este cel care le iniţiază şi le practică. Asta este iarăşi o problemă esenţială. Practic, la noi, de foarte puţini ani este invadată din nou problematica raporturilor de muncă de problematica drepturilor fundamentale ale omului şi suntem în faţa unei situaţii în care nu împărtăşesc punctul de vedere al domnişoarei sau doamnei avocat, legislaţia nu este clară, nu este suficientă, e departe de a fi. Sunt probleme care trebuiesc aşezate şi autoritatea va avea dificultăţi pentru că nu are dreptul să adauge la lege.

Alina Săvoiu: Am înţeles.

Ion Traian Ștefănescu: Şi iată ce dificultăţi. Deci, până la urmă, trebuie să recunoaştem că este necesar, nu ştiu unde – în Codul muncii, dacă ar fi după mine – legislatorul să fie cel care intervine şi clarifică aceste probleme de fond. Să introducă un alineat în care să spună că numai drepturile recunoscute de legislaţia muncii nu pot fi cedate total sau parţial ș.a.m.d. Deci suntem pe un teren în care nu numai discutarea acestei decizii a CEDO.. Aici este clar, între cele două părţi adverse de secole, CEDO a dat dreptate patronului. Asta este toată problema, nu e mare lucru şi de neînţeles, că s-a mai întâmplat să se dea dreptate patronatelor în materie de grevă, spre exemplu, celebra hotărâre Laval, care e cunoscută foarte bine de către specialişti. Aşa este şi în cazul de faţă.

Alina Săvoiu: Dacă tot am intrat pe linia concluzionărilor, aş fi vrut să profit şi să subliniez, din perspectiva instituţiei noastre, care sunt obligaţiile angajatorului pe această linie de monitorizare a comunicaţiilor angajatului. Deci, în primul rând, să anunţe autoritatea că intenţionează să facă astfel de utilizări de date. În al doilea rând, să-şi stabilească o procedură sau să-şi introducă în regulamentul intern, cum spunea domnul Profesor, condiţiile exacte în care vor face această monitorizare, în conformitate cu art. 12 şi/sau pe baza cerinţelor instituţiei noastre, şi, în al treilea rând, să acorde o importanţă deosebită acestei informări prealabile a angajatului. Proporţionalitatea de care vorbeşte decizia CEDO, această analiză a justeţii şi a proporţionalităţii se face în funcţie de ceea ce a stabilit angajatorul şi ceea ce a anunţat în informarea internă, în regulamentul intern, în ce scop face prelucrarea, pe ce durată, ce date. Toate acestea sunt aspecte de proporţionalitate. Aş vrea să vă mai aduc în atenţie, sub acest aspect, şi Recomandarea Consiliului Europei 5 din 2015, dar avem şi o Recomandare aproape similară în conţinut, din 1989, de a prelucra datele angajaţilor în contextul angajării, unde Consiliul Europei spune că în situaţiile acestea în care se folosesc mijloace electronice şi e posibilă o ingerinţă de monitorizare a angajaţilor, trebuie dispuse garanţii suplimentare, garanţii suplimentare care privesc – chiar dă exemple – fie consultarea sindicatului sau a reprezentanţilor salariaţilor, fie consultarea Autorităţii de Protecţie a datelor, o spune nominal Recomandarea 2015, astfel încât interferenţa în viaţă privată să fie minimă, din punctul de vedere al angajatorului, chiar dacă este justă, totuşi, să fie minimă.

Bogdan Dumitrache: Domnule avocat, ar putea totuşi să înţeleagă un angajator, după decizia asta, că am contract de muncă, că am acolo un regulament de ordine interioară, cum o fi, îi trântesc o notificare înainte de a începe monitorizarea şi, dacă vine peste mine Autoritatea, eu mă apăr cu această Decizie în care CEDO a zis că e suficient. Ce părere aveţi? Deoarece Curtea, când a făcut această decizie, a făcut fotografia stadiului legal intern şi internaţional cu Legea nr. 677/2001, cu tot ce cuprinde, cu avize, cu grupuri de lucru, cu recomandări, şi trage linie şi spune „merge”. Nu cumva această decizie prin caracterul ei obligatoriu ar putea să relaxeze un angajator şi să spună că dacă eu mă raportez la standardele pe care le-a avut acel angajator în Decizia CEDO este în regulă, ies cu brio, pentru că va invoca această hotărâre în instanţa internă, ulterior, şi va spune „Păi, formalităţile pe care le-am făcut eu egale cu cele ale angajatorului din dosarul de la Tribunalul Bucureşti sunt suficiente.Cum? Am hotărârea Curţii, ce să mă complic să anunţ Autoritatea, să mă conformez la formulare, la decizii? E suficient.”

Laurenţiu Petre: Eu nu zic că n-ar putea. Angajatorii ar putea să facă orice, dar ce înţeleg eu şi ce am înţeles în ultima perioadă este o preocupare din partea angajatorilor tocmai de a modifica inclusiv actele interne regulamentelor şi de a se pune în legătură cu hotărârea pronunţată, astfel încât discuţiile, apropo de art. 38 din Codul muncii de care vorbea domnul Profesor, discuţiile cu angajatorii sunt mult mai delicate, şi anume îi dau o notificare, mai mult decât atât, eu modific regulamentul intern, ca angajator, nu-i nicio problemă, îl afişez, informez toţi salariaţii cu privire la modificarea aceasta, o să trec în regulamentul intern, o să fac un capitol special cu privire la politica de monitorizare şi toate aspectele. E suficient acest lucru? Adică aceasta este întrebarea angajatorului. „E suficient că am modificat ? Trebuie să-i notific, aşa cum zice Curtea? Trebuie să-i notific, cum? Îi notific aşa, general, îi notific individual pe fiecare?”.

Ion Traian Ștefănescu: Nu, dar exprimă-ţi punctul de vedere, dacă se introduce în regulamentul intern, trebuie să-i mai notifice individual ulterior?

Laurenţiu Petre: Ca un angajator diligent, eu zic că ar trebui să facă şi asta, inclusiv asta.

Ion Traian Ștefănescu: Dar de ce?

Laurenţiu Petre: Ca o măsură în plus.

Ion Traian Ștefănescu: Dar dacă am făcut în regulament, dragă, şi am pus în detaliu.

Laurenţiu Petre: Juridic nu ar mai trebui să mai fac nimic pentru că informez şi afişez regulamentul intern şi nu este nicio problemă, dar pentru a fi apărat, ca să zic aşa, şi a nu avea niciun fel de discuţie, după părerea mea, o notificare şi o informare nu strică niciodată. Ce zice judecătorul care a formulat opinia separată e în felul următor: tu modifici regulamentul, ca angajator..

Ion Traian Ștefănescu: Ce să facă? Să producă şi să asigure dezvoltarea ţării ăsteia şi reducerea şomajului sau să notifice pe toate părţile şi îndoit şi întreit şi înşeptit. Trebuie să gândim şi practic, nu doar aşa, într-o oază închisă a juriştilor.

Andreea Lisievici-Lefter: Practic, ar trebui să înceapă de la a se gândi dacă chiar îi trebuie acele mijloace de monitorizare, mai întâi de toate. Să nu uităm că temeiul unei astfel de prelucrări nu este consimţământul angajatului, ci interesul legitim al angajatorului, ceea ce presupune un test, un balancing test, cum se spune în engleză, între interesul angajatorul şi atingerea adusă vieţii private a angajatului. Asta prespupune ca angajatorul să decidă şi să-şi facă practic un data privacy impact assessment înainte să implementeze mijlocul de monitorizare. Şi aşa cum ne spune documentul de lucru, care deja este foarte vechi, exact pe această temă a monitorizării comunicaţiilor la locul de muncă, ne spune că dacă există mijloace mai puţin invazive prin care poţi să ajungi la acelaşi scop, atunci trebuie trebuie să adopţi acele mijloace mai puţin invazive. Deci, cred că punctul de plecare ar trebui acesta să fie, chiar îmi trebuie să instalez software de monitorizare pe calculatoarele angajaţilor? Sau pot să văd dacă îşi fac treaba şi în alt mod de genul: au de făcut un task, l-au făcut sau nu? Pentru că până la urma urmei ceea ce nu se pune în discuţie în decizia aceasta este că, de fapt, nu s-a produs nicio consecinţă negativă pentru angajator, pur şi simplu, într-adevăr, a fost folosit timpul acela în scop personal, fără vreo consecinţă negativă pentru angajator, adică productivitatea muncii, cumva, nu a avut de suferit şi acest lucru nu are niciun efect aici.

Bogdan Dumitrache: Ajungem la chestiunea prejudiciului, la concediere.

Andreea Lisievici-Lefter: Exact.

Ion Traian Ștefănescu: Concedierea disciplinară implică consecinţe negative materiale?

Andreea Lisievici-Lefter: Nu neapărat. Pe de altă parte, să nu uităm că este cea mai gravă dintre sancţiunile disciplinare şi nu ştim, cel puţin din decizia CEDO, cum de s-a ajuns direct la aceasta. Şi asta e o întrebare, sigur că excede puţin cadrul discuţiei de astăzi, dar mie, de exemplu, mi-a pus destul de multe întrebări în acest sens. Oricum, apropo de relaxarea angajatorului, eu aş spune că nu e tocmai cazul, pentru că această hotărâre nu conţine decât partea de analiză strict pe dreptul muncii, pentru că CEDO nu a făcut o analiză proprie a proporţionalităţii de care vorbeam, din punct de vedere al legislaţiei datelor cu caracter personal şi al atingerii dreptului la viaţă privată. Şi-a apropriat cumva proporţionalitatea aşa cum a decis-o instanţa naţională, care a decis strict în contextul contestaţiei disciplinare şi atât. Drept urmare, nu cred că această decizie – presupunând că rămâne în această formă – va putea fi citată ca un motiv că angajatorii de acum să spună „Aa, ok, am o interdicţie generală de folosire a internetului în scop privat şi am rezolvat problema.” Dimpotrivă, cred că fiecare situaţie în parte va trebui analizată în mod distinct şi fiecare nevoie a angajatorului pusă în balans cu drepturile din acea situaţie particulară ale angajatului.

Bogdan Dumitrache: Da, mai era o întrebare de aici din public, public avizat, cum să faci proba altfel?

Laurenţiu Petre: Aici, în speţa de faţă, situaţia este relativ ok, de ce? Pentru că a folosit calculatorul pus la dispoziţie de către angajator cu internetul pus la dispoziţie de către angajator. Lucrurile par cât de cât ok, dar ce ne facem, şi noi avem dosare pe acest domeniu problematic, în ce sens? În sensul în care angajatul foloseşte telefonul personal cu internet personal în timpul desfăşurării activităţii şi stă pe Facebook sau pe alte reţele sociale nu de pe calculatorul şi de pe telefonul pus la dispoziţie – cum face distincţie şi Curtea – de către angajator sau parţial sau neparţial. Avem dosar în care angajatul stătea nopţile, deşi trebuia să desfăşoare activitate în interesul angajatorului, stătea nopţile şi se uita la filme pe laptop-ul personal. Angajatorul cum face el dovada că salariatul a intrat pe laptopul personal şi se uita la filme, cu filmele salvate pe laptop-ul personal, nici măcar nu folosea reţeaua de internet a angajatorului- să zicem că putem să vedem ce a accesat ce n-a accesat. Nu. Angajatorul este pus în situaţia aceasta să facă dovada că acel salariat nu-şi desfăşura activitatea în interesul angajatorului, şi cum facem? Cum facem că, apropo de ce vorbeam mai devreme, sarcina probei în astfel de litigii este la angajator, nu avem nici internet, nici aparate puse la dispoziţie.

Ion Traian Ștefănescu: Fac un proces verbal în care constat că nu lucrează şi că îşi petrece timpul văzând filme, că doar nu vrei să îl bagi la „beciul domnesc”.

Bogdan Dumitrache: Nu mai e loc, nu de alta.

Ion Traian Ștefănescu: Las puţin coperta asta juridică, trebuie să înţelegeţi că Europa este condusă de o formaţiune de dreapta. Europa nu întâmplător a lansat în arena legislaţiei muncii problemele flexisecurităţii. Nu întâmplător s-a produs în 2011 răsturnarea unui Cod conceput pe teren social-democrat într-un Cod de altă factură. Această decizie a Curţii Europene ale Drepturilor Omului se înscrie în această logică. Şi acum noi, discutând aceste probleme aici, salut iniţiativa lui Andrei Săvescu – îmi face plăcere să spun – de a organiza această dezbatere, noi trebuie acum să ne gândim şi să croim, să concepem, ce se poate face ca să aşezăm pe un teren raţional această chestiune. Pentru că, fără niciun fel de dubiu că altminteri, exact cum întreabă colegul moderator, o să se prevaleze. A stabilit că nu se poate să folosească, a dat dreptate CEDO, ce să mai discutăm!? Deci trebuie să ţinem seama şi despre aceste aspecte, plus altele, bineînţeles.

Bogdan Dumitrache: Aveam de primit o invitaţie, doamna Săvoiu?

Alina Săvoiu: Da, îmi face plăcere să anunţ pe această cale că decizia vine într-un context benefic pentru ţările membre ale Consiliului Europei, în sensul că pe 28 ianuarie este Ziua Europeană, declarată de Consiliul Europei, a protecţiei datelor. Se aniversează faptul că pe 28 ianuarie, în 1981, a fost adoptat primul instrument juridic în domeniul protecţiei datelor Convenţia 108 cu privire la prelucrarea datelor, la care am aderat şi noi în anul 2001. Noi serbăm sau marcăm acest eveniment printr-un simpozion la Palatul Parlamentului şi, întâmplător, temă pe care am ales-o pentru anul acesta este „Prelucrarea datelor angajaţilor în contextul relaţiilor de muncă” şi ţin să vă spun că invitaţiile au fost trimise deja de două săptămâni, deci a fost aleasă înainte să ştim de această decizie, absolut o coincidenţă, dar un prilej şi pentru noi, deosebit de interesant, să discutăm, să reluăm această dezbatere, atât cu mediu privat, cât şi cu spaţiul public.

Bogdan Dumitrache: Dacă nu mai e nimic de adăugat, mulţumind din suflet şi speakerilor şi distinsului moderator, aş dori însă să trag şi eu o concluzie, să fim optimişti, să ţinem fruntea sus, putem intra chiar şi de la birou în continuare, pe Facebook şi, în ultimă instanţă, de ce nu, chiar şi pe JURIDICE.ro. O seară frumoasă, tuturor!

Ion Traian Ștefănescu: Vreau să mai spun ceva pentru angajator şi pentru oamenii din ţară care ne privesc. Deci să fie clar: angajatorul este îndreptăţit să controleze oricând şi în orice formă, care corespunde normelor legale, activitatea salariatului său. Îl îndreptăţeşte legea, respectiv art. 40 alin. (1) lit. d) din Codul muncii. Acest lucru este cert! Doi, este posibil că angajatorul să opteze pentru una dintre soluţiile pe care vrea să le practice în unitatea sa. Poate să accepte ca salariatul să utilizeze şi în scop personal, într-o anumită proporţie, mijlocul informatic pe care i-l pune la dispoziţie. Nu e niciun fel de problemă. Poate să accepte expres sau poate să accepte prin tăcere acest lucru, producându-se în fapt şi neinvestindu-se, neluând nicio măsură, cu toate că se produce acest fenomen. Poate să interzică utilizarea mijloacelor informatice, caz în care, aşa cum am spus, este îndreptăţit să monitorizeze, dar prescriind din interiorul regulamentului intern, preferabil, nu e exclus nici contractul colectiv, dar regulamentul intern este logic că trebuie să cuprindă acest lucru, felul în care se monitorizează activitatea desfăşurată de salariaţi. Mai apoi, din moşmondeala pe care am făcut-o eu aici, rezultă că nu este necesar acordul salariatului în anumite ipoteze care sunt clar reglementate şi care trebuie reţinute ca atare, şi anume dacă salariatul are calitate de persoană publică şi neexercitarea obligaţiilor sale de serviciu, faptele, acţiunile sale sunt publice, ca atare, bineînţeles că monitorizarea este posibilă, poate superfluă chiar. Aşa cum am arătat, „atunci când monitorizarea este necesară în scopul respectării obligaţiilor sau drepturilor specifice angajatorului, în domeniul dreptului muncii”, o spun expres normele internaţionale, dar o spune şi legea noastră, în mod expres, această chestiune. Spre exemplu, îl monitorizez ca să văd dacă din punct de vedere al stării de sănătate poate să exercite în continuare atribuţiile pe care le are, potrivit postului, sau îl monitorizez, inclusiv sub aspectul convingerile religioase ca să văd dacă îi dau cele două zile despre care vorbeşte Codul muncii în art. 131 ca zile libere, iată exemple posibile. „Când monitorizarea este necesară în vederea protejării vieţii, integrităţii fizice sau sănătăţii persoanei vizate, respectiv a salariatului; când monitorizarea este necesară în vederea îndeplinirii unor obligaţiuni legale pe care o are angajatorul”, altele decât cele care îi revin în cadrul şi în interiorul contractului de muncă; „dacă este vorba de aducerea la îndeplinire a unor măsuri de interes public sau care vizează exercitarea prerogativelor de putere publică de către angajator, în cazul în care are astfel de prerogative.” În cazul realizării unui angajament legitim al angajatorului”, aici vă rog – cei care ne audiaţi, ne vedeţi – să reţineţi, vasăzică, legea permite, adică ce înseamnă un interes legitim? Un interes întemeiat, justificat, pe lege şi prin lege sau, dacă vreţi, mai pretenţios, definiţia legală pe care o dă legea contenciosului administrativ interesului privat. Este cea cunoscută, şi anume posibilitatea unui drept prefigurat ulterior şi acceptarea unei anumite monitorizări în vederea posibilei realizări a acestui drept. Când monitorizarea este fixată în scop de cercetare istorică sau ştiinţifică – parcă cercetarea istorică n-ar fi ştiinţifică, dar acesta e legiuitorul nostru – şi dacă datele, sigur, rămân confidenţiale. Am reţinut, într-o contradicţie creatoare, cu colega avocat, ca legislaţia nu este completă, nu este suficientă, este necesar ca să se iniţieze o completare a reglementărilor legale şi, până atunci, văd eu că singura soluţie ca cei care lucrează la Autoritatea Naţională să vină cu o decizie care să acopere aceste necesităţi. Este clar, nu trebuie omis că angajatorul trebuie să exercite aceste drepturi fără a săvârşi abuz de drept şi, dacă vorbim despre abuz de drept, atunci înseamnă că pot să fie considerate abuz de drept monitorizarea numerelor de telefon, spre exemplu, apelate de salariaţi în timpul programului de lucru, dată, durată, costuri, a folosirii internetului prin analiza paginilor vizitate şi prin analiza e-mail-urilor la care se transmiseseră mesajele, toate aceste fără acordul şi fără încunoștiințarea salariatului, este un abuz de drept. Dimpotrivă, dacă aceleaşi operaţiuni se săvârşesc în condiţiile în care există suspiciunea rezonabilă de furt, intervenţia angajatorului poate fi considerată legitimă şi proporţională. Monitorizarea în afara locului de muncă sau şi în afară locului de muncă este posibilă, asta trebuie precizat dacă vom avea o altă decizie şi trebuie precizat că este posibilă numai în cazul salariaţilor care trebuie să întrunească ex lege condiţia reputaţiei neştirbite sau al salariaţilor mobili care vor putea fi monitorizaţi în timpul obligaţiilor de serviciu, adică potrivit regulii. Monitorizarea salariaţilor cu munca la domiciliu în afara programului pe care angajatorul trebuie să îl convină cu salariatul respectiv pentru a-l putea vizita şi verifică activitatea pe care o desfăşoară. Organizarea de percheziţii la locul de muncă e un abuz de drept, reţinerea unor bunuri ale salariaţilor în cadrul controlului, la fel, este un abuz de drept. Folosirea unor societăţi de supraveghere sau a unor detectivi particulari, asta este, în practică franceză, respinsă, considerată un abuz de drept, angajatorul poate, numai utilizând propriile mijloace, nu externalizând controlul, este un atribut pe care trebuie să îl exercite direct; orice procedură utilizată pentru colectarea de date profesionale cu privire la salariaţi neadusă la cunoştinţă acestuia are caracter, în realitate, clandestin şi este cert ilicit, mai mult decât abuz de drept, este certamente ilicită, de aceea rămân la părerea că este necesar ca această decizie a Curţii Europene a Drepturilor Omului să fie aprofundată în continuare, și gândită, nu-mi stă în putere, poate joi, când există o altă reuniune, să adresez o asemenea solicitare Ministrului Muncii, colega noastră de la Facultatea de Drept care ar trebui să se investească sesizând însemnătatea acestor probleme şi să pregătească perfecţionarea legislaţiei muncii. Noi avem în momentul de faţă un Proiect de lege pentru modificarea Codului muncii care vrea să îl aducă înapoi, la forma din 2003. Eu, care nu sunt un om de dreapta, sunt un om de stânga, am mari rezerve dacă e bine să se procedeze aşa, pentru că logica îmi spune, ridicându-mă deasupra componentelor strict juridice, că, totuşi, din 2011, de când s-a modificat legislaţia muncii, alături de alte măsuri care s-au luat, România a progresat din punct de vedere economic, a existat o dezvoltare economică şi mă întreb: nu cumva şi aceste măsuri, care au potenţat superior drepturile angajatorilor, au influenţat într-o direcţie pozitivă? Şi dacă aşa este, bineînţeles că nu voi aşeza ideologia deasupra realităţilor şi intereselor naţiei mele şi voi fi împotriva unor măsuri care să aducă înapoi nişte drepturi care sunt excesive în favoarea salariaţilor. Mulţumesc!

Bogdan Dumitrache: Mulţumim şi noi, domnule Profesor! Deci joia viitoare e de treabă, nu e de aniversat, se face grup grup de lucru acolo, invitaţia a fost făcută. Mulţumim şi celor din sală care au alimentat dezbaterea şi să sperăm că o să fie o săptămână mai puţin geroasă decât se anunţă, şi la propriu, şi la figurat. O seară frumoasă încă o dată!