Invitați [ordine alfabetică]

Extras VIDEO: 22′. VIDEO integral, pentru membri: 62′

VIDEO integral, pentru membri: 62′

ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL

Bogdan Dumitrache: Mâine ar putea fi 30 februarie, dar este 1 martie. Şi fiind astăzi 29 februarie, ceea ce nu se întâmplă foarte des, douăzeci şi cinci la sută din cazuri, ne-am gândit să prefaţăm mărţişorul cu o emisiune paşnică dedicată abuzului în serviciu. Titlurile le cunoaşteţi, cunoaşteţi şi invitaţii deja, o să fac o trecere în revistă foarte rapidă, încadrând cei doi avocaţi prin doi magistraţi. Începem cu domnul judecător Daniel Grădinaru, vice-preşedintele Curţii de Apel Bucureşti, nu mai sunt necesare prezentări, a mai fost la dezbateri, mulţumim încă o dată.

Daniel Grădinaru: Mulţumesc şi eu pentru încă o invitaţie pe care mi-aţi făcut-o.

Bogdan Dumitrache: Un magistrat am bifat, urmează doi avocaţi: domnul avocat Mihai Mareş, Managing Partner MAREȘ DANILESCU MAREȘ, iarăşi un oaspete relativ frecvent al dezbaterilor, mulţumim foarte mult pentru prezenţă.

Mihai Mareş: Bună seara, mulţumesc foarte mult pentru invitaţie.

Bogdan Dumitrache: Şi pentru prima dată, dar partener Premium al dezbaterilor juridice, alături de noi domnul avocat Mircea Sinescu, partner SINESCU & NAZAT, mulţumim foarte mult şi la mai multe.

Mircea Sinescu: Mulţumesc pentru invitaţie.

Bogdan Dumitrache: Şi acum, ca să încadrăm avocaţii, mai avem un magistrat, îl lăsăm la urmă, pentru că, printre altele şi-a asumat meritul de a propune subteme, şi încă o primă subtemă de mare interes în acord cu intervenţia din ce în ce mai activă a Curţii Constituţionale în ultima vreme, mai exact este vorba de doamna procuror Alexandra Lăncrănjan, Parchetul de pe lângă Judecătoria Sectorului 2, formator al Institutului Naţional al Magistraturii. Doamna procuror, daţi-i drumul.

Alexandra Lăncrănjan: Mulţumesc! Să înţeleg că eu deschid dezbaterea.

Bogdan Dumitrache: Da. [restrict]

Alexandra Lăncrănjan: Este un subiect de actualitate. Semnul de întrebare mare asupra constituţionalităţii abuzului în serviciu. Deşi Curtea Constituţională a fost sesizată de nenumărate ori, în varianta anterioară a abuzului în serviciu, de la subiectul activ la calitatea anumitor categorii de funcţionari, la elementul material, la circumstanţele agravante, se pare că şi în acest moment există o discuţie în ceea ce priveşte constituţionalitatea incriminării. Ca un prim argument în discuţia privind constituţionalitatea, cred că trebuie să plecăm de la obligaţiile internaţionale pe care România şi le-a asumat de a incrimina abuzul de putere, în ceea ce priveşte activităţile funcţionarilor statului. Din această perspectivă, abuzul în serviciu pare o incriminare pe care ne-am asumat-o la nivel internaţional şi, după cum bine ştim în penal, o normă de incriminare care are caracter de subsidiaritate în principal, trebuie să fie suplă şi să fie în concordanţă cu realităţile sociale. Şi o să punctez aspecte privind constituţionalitatea art. 297, în prezent, prin raportare la ce ar putea să fie invocat în faţa Curţii Constituţionale. În ceea ce priveşte claritatea şi previzibilitatea legii, deoarece acesta este un motiv de constituţionalitate des invocat, cred că trebuie să privim abuzul în serviciu ca o normă generală în care trebuie să încapă foarte multe categorii de persoane şi foarte multe activităţi. Dacă în cazul normelor, precum luarea de mită, conflictul de interese, purtarea abuzivă, care sunt tot infracţiuni de serviciu, putem să fim tehnici şi putem să enumerăm sau să încadrăm categorii de funcţionari foarte strict, în cazul abuzului în serviciu, ar fi pe de o parte lipsit de oportunitate şi, pe de altă parte, imposibil să avem enumerări sau categorii stricte din mai multe considerente. Pe de o parte, pentru că legea funcţionarilor publici şi a altor funcţionari este în continuă schimbare, motiv pentru care o enumerare exhaustivă nu ar putea să fie niciodată de actualitate. Pe de altă parte, exercitarea atribuţiilor de serviciu se raportează în mod constant la norme juridice pe care profesioniştii le cunosc. De asemenea, nu am putea să avem o evaluare exhaustivă a normelor de serviciu, astfel încât din punct de vedere al clarităţii şi previzibilităţii legii penale, în cazul art. 297, trebuie să luăm în considerare că avem o definiţie legală a funcţionarului public pe care nu o putem ignora, deoarece este indicată în partea generală a Codului penal şi avem, de asemenea, patru modalităţi normative în care poate să fie săvârşită infracţiunea, evident, cu norme la care trimit aceste modalităţi de acţiune. Atribuţiile de serviciu, precum şi fişele de post ale diverşilor funcţionari sunt aspecte care nu trebuie să fie neapărat încadrate în norma penală, astfel încât nu avem o problemă de claritate şi de previzibilitate, având în vedere că fişa postului şi atribuţiile în administraţia publică sunt cunoscute de cei care îşi exercită funcţia. În ceea ce priveşte sfera largă de cuprindere a normei penale, ceea ce ar putea să fie invocat sau separarea faţă de disciplinari şi faţă de acţiunea civilă. Asemenea trebuie să luăm în calcul că neplăcerile sau largheţea pe care o normă penală o are şi alegerea legiuitorului nu ţin întotdeauna de constituţionalitate, motiv pentru care, deşi putem să dezbatem teoretic dacă este oportună sau nu este oportună din punct de vedere al politicii penale o sferă atât de largă de cuprindere a abuzului în serviciu, ea nu are niciun element de neconstituţionalitate sau de atingere a drepturilor. În ceea ce priveşte subiectul activ, el este prevăzut ca definiţie legală în art. 175 Cod penal. De asemenea, pentru restul funcţionarilor avem trimiteri la art. 308 Cod penal, iar toate elementele care ţin de calificarea strictă a unei categorii de persoane sau a unei persoane determinate într-una dintre modalităţile prevăzute pentru subiectul activ, se poate circumscrie foarte clar în prevederile normelor extrapenale. Evident că, de la caz la caz, subiectul presupus activ poate să invoce o necunoaştere a legii extrapenale sau poate să invoce alte cauze care ar înlătura răspunderea penală. În ceea ce priveşte subiectul activ, Curtea Constituţională s-a pronunţat deja cu privire la caracterul constituţional al noţiunii de funcţionar în Decizia nr. 192/2000 în care a prevăzut cu titlu de principiu că noţiunea generală de funcţionar nu este o chestiune de constituţionalitate şi că orice întrebare adresată Curţii Constituţionale pentru a delimita dacă o categorie anume de funcţionari intră în noţiunea autonomă din materie penală, este o legiferare care nu este de competenţa Curţii Constituţionale. Astfel încât delimitarea din punct de vedere penal a noţiunii de funcţionar nu este de nivel constituţional, ci este la nivelul legii. Sunt convinsă că ai mei colegi se mai pot gândi la alte aspecte de neconstituţionalitate pe care le-ar putea invoca. Cu titlu de exemplu, circumstanţele atenuante sau agravante într-o formă sau alta a abuzului în serviciu, precum şi circumstanţele care sunt legate de Legea nr. 78/2000, nu sunt o problematică constituţională de egalitate de drepturi, ci o opţiune a legiuitorului de a agrava sau a atenua răspunderea în cazul anumitor persoane.

Mihai Mareş: Este de notorietate acum faptul că, recent, Înalta Curte a încuviinţat cererea fostei şefe a DIICOT într-un dosar celebru, ANRP1, de sesizare a CCR-ului cu excepţia de neconstituţionalitate privind dispoziţiile de la abuzul în serviciu 297, alin. (1) şi 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000. Rămâne să vedem cum va fi analizată această excepţie de neconstituţionalitate care este cea mai recentă şi care urmează a fi luată în discuţie de către Curtea Constituţională. Alminteri, după trecerea exhaustivă în revistă a posibilelor motive de neconstituţionalitate de către Alexandra, personal, aş tinde să cred că textul va rămâne în picioare astfel cum este redactat. Nu văd foarte multe motive de declarare a neconstituţionalităţii şi nici nu ştiu exact ce s-a invocat în această excepţie de către fosta şefă DIICOT. Abuzul în serviciu pe 297, cum este el astăzi redactat în Codul penal reprezintă o variantă a fostelor infracţiuni, cum au fost reglementate în vechiul Cod penal, abuzul contra intereselor persoanelor, contra intereselor publice şi abuzuri prin îngrădirea unor drepturi cu privire la care Curtea Constituţională s-a pronunţat de nenumărate ori privind diverse aspecte de posibile neconstituţionalităţi și au fost respinse toate aceste sesizări.

Aşa cum a precizat şi Alexandra, de asemenea, Curtea Constituţională a precizat clar că noţiunea de funcţionar public nu va intra sub analiza Legii privind funcţionarii publici nr. 188/1999 şi, prin urmare, orice fel de modificare a acestei legi nu influenţează noţiunea de funcţionar public, care trebuie privită şi este definită de către legea penală, la nivelul legii nefiind o noţiune de nivel constituţional. Cam acestea ar fi precizările pe care aş putea să le fac astăzi pe datele pe care le cunosc în mod direct şi personal.

Daniel Grădinaru: În plus, faţă de ce au spus colegii mei, aş vrea să punctez părerea mea. Părerea mea este că ar putea să aibă o problemă de neconstituţionalitate varianta atenuată a acestei incriminări despre care a amintit în trecere şi colega noastră, respectiv cea prin raportare la art. 308, şi aici vizavi de determinarea sferei subiectului activ avem în vedere dispoziţiile art. 308, teza finală. Oricărei alte persoane juridice sau fapte ”săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.” La o altă dezbatere la care am participat alături de dumneavoastră…

Bogdan Dumitrache: Ne-am mai lovit de textul ăsta.

Daniel Grădinaru: Era vorba de conflictul de interese atunci și ne puneam încă de atunci întrebarea, şi Curtea Constituţională a dat într-un fel satisfacţie la ceea ce consideram şi noi că este prea mult, că în primul rând nu avem capacitatea de a instrumenta toate cauzele care intră în sfera privată şi statul nu are interes să angajeze atâtea cheltuieli şi toate organele judiciare care sunt implicate în instrumentarea unor cauze care, până la urmă, nu afectează interesele societăţii în general. Deci, este posibil, din punctul meu de vedere, ca aici să fie o problemă în varianta aceasta de neconstituţionalitate.

Alexandra Lăncrănjan: Cu privire la aspectele de neconstituţionalitate ale dispoziţiilor art. 308, pe de-o parte capacitatea sau limitările Ministerului Public în a ancheta toate aspectele din mediul privat, nu cred că ridică probleme de constituţionalitate, ridică probleme de management judiciar, ceea ce exclude din start că ar fi o problemă, avem sau sperăm să mai avem încă metode prin care oportunitatea urmăririi penale şi a acţiunii penale să rămână la latitudinea Ministerului Public. Pe de altă parte, există o problemă pe art. 308, dar ea nu ţine de determinarea sferei, ci de o misiune a legiuitorului care a precizat că se aplică dispoziţiile privind abuzul în serviciu persoanelor fizice care îndeplinesc un serviciu uneia dintre persoanele de la art. 175 alin. (2) ori în cadrul unei persoane juridice şi a omis persoanele fizice de la art. 175 alin. (1). Caz în care se prea poate să avem situaţia unei persoane angajate pe lângă cabinetul unui demnitar sau a unei alte persoane care exercită o funcţie de demnitate publică şi să nu avem texte lege pentru cercetarea şi sancţionarea abuzului în serviciu, în cazul în care nu putem să încadrăm nici măcar pe ipoteza a doua de persoană juridică. Dar, în ceea ce priveşte sfera de cuprindere, nu cred că este o problemă de predictibilitate a legii, mai ales că în ipoteza persoanei juridice de obicei există o relaţie formală de muncă a angajaţilor, fie contract de muncă, fie contract de convenţie civilă, astfel încât nu s-ar putea invoca faptul că nu este predictibiliă legea.

Mircea Sinescu: Dacă îmi permiteţi, aş fi de acord cu domnul judecător Grădinaru. Nu ştiu dacă este o problemă neapărat de constituţionalitate pură, dar cred că este o problemă de previzibilitate a legii, nu doar modul în care este construită norma de incriminare la art. 297, dar lipsa de previzibilitate e cu atât mai mult sporită în condiţiile în care vorbim despre varianta atenuată. Mai mult, cred că o lipsă de previzibilitate poate fi constatată şi în situaţia în care vorbim de teza funcţionarului public sub aspectul art. 175 litera b), teza a doua, funcţie publică de orice natură. În mod evident, cred că suntem toţi de acord – nu ne referim strict pe statutul funcţionarului public – e o noţiune mai acoperitoare, dar nu ştiu dacă ţine neapărat de problema de management judiciar sau de un mod în care legiuitorul ar trebui să reglementeze unde ne oprim cu reglementarea răspunderii penale sau îmbrăcăm forma răspunderii penale, ceea ce, în mod normal, ar trebui să fie o faptă care atrage răspunderea disciplinară sau de dreptul muncii, după caz.

Alexandra Lăncrănjan: Aş putea să fac o precizare colegului. Funcţie publică de orice natură – este o definiţie legală în Legea nr. 188/1999, art. 2 alin. (1) care precizează cu claritate ce înseamnă funcţia publică de orice natură, astfel încât nu văd cum ar trebui să fie o problemă de previzibilitate a legii. Nu este singura normă de drept penal care face trimitere la o normă extrapenală.

Bogdan Dumitrache: Probabil că domnul avocat se referea la faptul că acolo nu scrie ”funcţie publică” potrivit legii, ci funcţie publică de orice natură, habar n-am, nu ştiu dacă am înţeles exact.

Mircea Sinescu: Este evident că la asta am vrut să mă refer şi nu doar atât, ci mă refer şi la faptul că la momentul la care Înalta Curte a considerat, în mod evident, că medicul se încadrează într-una din dispoziţiile legale, a şi precizat la un moment dat în considerente faptul că funcţie publică de orice natură, potrivit art. 175 litera b), teza a doua, nu se referă doar la ceea ce este definit în Legea nr. 188/1999, ci are o sferă mult mai acoperitoare.

Bogdan Dumitrache: Dacă ar fi angajat la o clinică privată până la sfârşit, ar putea ajunge la abuz în serviciu, pentru că este în serviciul unei persoane juridice și fiind o persoană juridică de drept privat, medicul ar intra…

Mihai Mareş: Nu, avem decizia ICCJ care ne spune că trebuie să fie vorba de un medic angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate. Acesta are calitatea de funcţionar public.

Bogdan Dumitrache: De ce nu ar intra şi pe privat faţă de art. 308 alin. (1)? Pentru că este vorba de cineva care e angajat în serviciul unei persoane juridice. Varianta atentuată e tot infracțiune, adică nu discutăm de dezincriminare. Este o infracțiune. Adică, de asta vorbim la 308 alin. (2). E variantă atenuată față de varianta cadru.

Daniel Grădinaru: Da, și ne gândeam, într-adevăr, când vorbeam de sfera persoanelor, subiecţilor activi, dacă una dintre persoanele acestea fizice de la 175 alin. (2) îşi angajează o dactilografă sau o altă persoană care prestează servicii şi săvârşeşte un act trebuie sancţionată potrivit acestui text pentru abuz în serviciu, dacă săvârşeşte un act dintre cele incriminate, bineînţeles, în dispoziţiile variantei tip. Putem să ştim care sunt destinatarii legii în aceste condiţii? Este o întrebare, nu ştiu dacă este într-adevăr vorba de neconstituţionalitate, urmează să se invoce probabil cândva. Oricum, pe textele de bază, cum a spus şi colegul, s-au invocat pe fostele dispoziţii ale art. 246, 247, 248 de mai multe ori excepţii de neconstituţionalitate, incriminarea actuală este foarte asemănătoare cu cea veche pe elemente constitutive, aşa încât chestiuni noi nu ar putea apărea decât dacă nu cumva Curtea Constituţională îşi schimbă optica.

Bogdan Dumitrache: Pe de altă parte, vedeţi o lărgire a sferei de aplicare din punctul de vedere al subiecţilor activi faţă Codul vechi? Adică, sigur, ceea ce a spus Curtea pe acele elemente care sunt comune celor două reglementări foarte probabil ar trebui să rămână în picioare, dar pe aceste elemente de surplus aici. E de văzut în măsura în care Curtea e sesizată, evident că nu se poate sesiza din oficiu.

Mihai Mareş: Aici cu ce menţionăm că a fost sesizată, la momentul ăsta are în vedere tot alin. (1) de la art. 297, prin urmare nu ştim ce se poate discuta despre art. 308. Nu a fost sesizată până acum cu aşa ceva, urmează să vedem. Dar repet, personal nu cred că este o problemă de constituţionalitate.

Bogdan Dumitrache: Bifăm prima rubrică, nu?

Daniel Grădinaru: Când am vorbit despre oportunitate, bineînţeles că am făcut referiri şi la decizia aceea a Curţii Constituţionale prin care, e adevărat, la conflict de interese Curtea, prin Decizia nr. 603/2015, nu a spus că este o problemă de neconstituţionalitate, ceea ce am zis mai devreme, însă reţinem considerentele 32 şi în continuare ale acestei Decizii. Vorbeşte despre oportunitatea efectuării unor astfel de sancţionări şi urmăriri asupra acestor fapte, aşa încât nu o să le mai reiau aici, însă vorbeşte foarte clar, printre alte considerente, şi despre aceste probleme.

Bogdan Dumitrache: Asta ar putea fi o rampă, adică raţiunile din acele considerente ar putea să se regăsească în legătură cu alte infracţiuni decât cea de conflict de la care in limine litis…

Daniel Grădinaru: Da, era acolo. Se protejează un pic alte interese acolo decât prin această infracțiune, însă este posibil să vedem că o parte dintre aceste considerente sunt preluate în altă decizie. Dar vom vedea, sigur.

Alexandra Lăncrănjan: Ca să-ți răspund la întrebare, sfera, cel puțin în ceea ce privește art. 308, s-a lărgit față de incriminările anterioare. Dacă citim cu atenție cui i se aplică dispozițiile de la abuzul în serviciu în varianta alți funcționari sau alți salariați, cum era în vechea reglementare, sfera este un pic mai largă. Avem, de fapt, o persoană care exercită, de data asta, permanent sau temporar, cu sau fără remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice, ceea ce nu face ca legea să fie neprevizibilă, deoarece este circumscris prin cel puțin trei elemente cine poate să fie subiect activ.

Bogdan Dumitrache: Mai e ceva pe subiect activ? Nu știu, ceva de adăugat?

Daniel Grădinaru: Pe subiect activ, pe vechea reglementare, au fost multe discuții. Nu mai departe de administratorul asociațiilor de locatari și de proprietari care, dacă în situația în care apăreau unele probleme cu sumele de bani gestionate, administrate de dumnealui, nu știa dacă se intră la delapidare sau în alt loc. Până la urmă au găsit acest text care are un caracter subsidiar, o să vedem, poate, mai departe, și care acoperă toate situațiile în care se săvârșesc astfel de acte care produc o pagubă sau alte urmări. Și atunci, în practica judiciară, foarte mult timp, în anii 2000, probabil, din câte știu eu, atunci eram la început în activitate, s-au tot încercat diverse încadrări juridice până a rămas și a fost acceptată această încadrare.

Bogdan Dumitrache: Deci, practic, pe subiecți activi, așa, ca să particularizăm, pe cadrul de aici, ar putea intra magistrații și moderatorii, dar avocații nu. Sau cam asta… că îi văd mai relaxați.

Mihai Mareș: Există o opinie că ar putea intra și avocații, având în vedere că ar putea să fie considerat că pot fi acuzați și avocații de această infracțiune, având însărcinări care țin de prestarea unui serviciu de interes public. Și au fost cazuri nenumărate în care au fost trimiși în judecată avocați pentru abuz în serviciu, complicitate la abuz și așa mai departe.

Daniel Grădinaru: Bineînțeles, la complicitate se poate dacă nu ai calitatea ca și autor.

Mihai Mareș: Da, dacă nu ești autor, poți doar dacă ai prestat activitățile.

Daniel Grădinaru: Oricum, sunt alte profesii liberale în afara acestui statut care intră pe această categorie și…

Bogdan Dumitrache: Notari, executori, registratori de proprietate…

Mircea Sinescu: Practica, într-adevăr, este unanimă, în sensul în care avocatul nu poate, nici măcar avocatul din oficiu. Adică e unanimă că nu poate intra pe dispoziția art. 175 alin. (2). În al doilea rând, profesia e cu totul liberală și nici nu cred că se întâlnesc celelalte condiții suplimentare din Codul penal art. 175 alin. (2).

Alexandra Lăncrănjan: Doar că părerea nu e unanimă.

Bogdan Dumitrache: În sensul autonom al legii penale, care e foarte autonom, chiar indepedent.

Mircea Sinescu: Cred că va fi, până la urmă.

Alexandra Lăncrănjan: Mai ales că orice profesie liberală, până la urmă, și notarul, și executorul exercită o profesie liberală, dar care ține de o cedare, cel puțin formală, a unei părți din puterea publică, cazul și al avocatului care, de asemenea, exercită, măcar conceptual, un serviciu public și are o parte din prerogativa autorității statului. Astfel încât nu văd care ar fi elementele obiective care ar face o diferență între profesia de avocat și alte profesii liberale, atunci când le calificăm din prisma abuzului în serviciu.

Bogdan Dumitrache: Practic, putem da un exemplu de o persoană care să nu intre în sfera acestui text, efectuând o îndatorire de… Deci, e un drept comun, atotcuprinzător, care va fi înlăturat doar în măsura în care o infracțiune specială își va vedea întrunite elementele în speță?

Daniel Grădinaru: Este foarte greu de spus cine nu intră, pentru că o însărcinare o poți primi în orice modalitate, nu îți trebuie ceva formal, autentic sau mai știu eu ce alt raport special de serviciu, ca să intri pe art. 308, cel puțin, în varianta atenuată. De aceea spun că, undeva, și au fost critici exprimate, de aceea am spus încă de la început, dincolo de decizia Curții Constituționale despre care am vorbit, în comentariile făcute de autorii buni de drept penal, că suferă de o anumită problemă de previzibilitate, prin comparare cu legislația altor state, așa au exprimat dumnealor opinia. De altfel, se și vede, că e greu să nu îți imaginezi o persoană care a primit o însărcinare cumva și care face altceva decât ce a fost împuternicit să facă.

Alexandra Lăncrănjan: Confundăm puțin previzibilitatea legii cu oportunitatea ei. Faptul că legislația altor state are o altă viziune asupra sancționării excesului de putere în varianta civilă sau disciplinară nu înseamnă că legea noastră e mai puțin previzibilă. Înseamnă că legiuitorul român, din considerente pe care sunt convinsă că le expune atunci când argumentează necesitatea incriminării, a ales să creeze o normă de drept penal care este atotcuprinzătoare, cu excepția salariaților în sarcina persoanelor fizice de la alin. (1) pe 175, și nici măcar din punct de vedere al elementului material sunt foarte clare. Sunt patru variante de comitere a abuzului, nu există o claritate nici măcar în înțeles comun. Faptul că este oportun sau nu este oportun să ștergem granița dintre alte forme de răspundere și răspunderea penală este o chestiune care se poate discuta din punct de vedere al politicii penale și nu din punct de vedere al previzibilității legii. Adică nu cred că există o persoană care nu ar putea, în mod rezonabil, cu ajutorul specializat al…

Bogdan Dumitrache: Prin aplicarea textului la speță să ajungă la un rezultat sau la celălalt.

Alexandra Lăncrănjan: Da, evident, cu ajutorul colegilor care exercită o funcție de interes public.

Daniel Grădinaru: Știți în perioadă de tranziție că, într-adevăr, este bine că avem atâtea certitudini, mai ales în perioada asta în care ne lovim de noi reglementări. Dar au fost de-a lungul timpului probleme, s-au pus cu directorii de bănci private dacă pot răspunde în această calitate. Deci sunt tot felul de poziții care ridică semne de întrebare, dacă, într-adevăr, poți să… Acum nu pot să citez din memorie, dar știu că am fost condamnați la C.E.D.O. pe o astfel de situație.

Mihai Mareș: A fost o speță chiar la Înalta Curte, cred, cu un director de bancă privată, în care s-a constatat, dar pe vechea reglementare. Practic, elementul material și, iarăși, discuția pe subiect, aici, e destul de similară cu ce era înainte și s-a constatat că săvârșise abuzul de încredere pentru acordarea unor credite fără garanții și fără respectarea normelor interne ale băncii.

Daniel Grădinaru: Acum îmi scapă decizia. Eu știu că s-a constatat tocmai această lipsă de previzibilitate, pentru că nu era o practică constantă în acest sens care să întărească ideea dacă acești directori de bănci pot fi subiecți activi.

Alexandra Lăncrănjan: Era pe Codul vechi și era o condamnare pe calitate subiect activ, într-adevăr, dar nu neapărat pe neprevizibilitatea legii, cât pe revirimente jurisprudențiale constante, în sensul că opiniile instanțelor erau separate, lucru care nu mai este de actualitate în reglementarea actuală, că aici, la subiect activ, nu cred că există vreo variantă de funcție publică sau de atribuții cu caracter public care să scape calificării subiectui activ la abuz în serviciu.

Daniel Grădinaru: O jurisprudență constantă îți dă și previzibilitatea legii. Eu așa cred.

Alexandra Lăncrănjan: Absolut! Doar că tocmai de aceea s-a modificat. Ăsta a fost unul dintre motivele pentru care sfera de aplicare și calificarea subiectului activ a fost modificată, ca să nu mai avem revirimente jurisprudențiale cu privire la încadrarea factorilor de decizie din mediul privat.

Mihai Mareș: Acum, totuși, să nu uităm că destinatarul legii penale este și justițiabilul și, până la urmă, asta este expresia principiului previzibilității. O persoană trebuie să știe, în momentul în care are o anumită conduită, dacă conduita sa îmbracă sau nu îmbracă haina penală. Și asta, după părerea mea, este o chestiune de previzibilitate și nu de oportunitate care ține de legiuitor.

Bogdan Dumitrache: În sfârșit, tezele, antitezele, sunt cele expuse. Înainte de publicitate să mai luăm un subiect tot din acesta cu discuții scurte. Mai mult de o jumătate de oră nu a durat pe sfera de aplicare, suntem în grafic, nu? Exercitarea atribuțiilor de serviciu, ce înseamnă atribuții de serviciu, și aici nu avem, normal, nici nu am putea avea o definiție a legii penale, pentru că această reglementare înțeleg că este, într-un fel, interdisciplinară. Practic, trebuie să te duci la materia căreia îi aparține acel funcționar public, în sensul legii penale, tocmai pentru a-i identifica atribuțiile, de unde le luăm, apropo de fișa postului, că s-a făcut deja și aici o trimitere particulară. Practic, suntem într-o materie de drept penal, dar în care ne putem trezi, în plin drept penal, cu contencios, cu comercial, cu fiscal, deci este o infracţiune, pe de o parte de drept comun, pe de altă parte extrem de complexă şi stresantă, îmi imaginez, pentru cei implicaţi în interpretarea textului. Vă rog.

Mihai Mareş: Aceste atribuţii, evident că rezultă din reglementarea specifică categoriei funcţionarilor publici, în primul rând din lege, din fişa postului, din contractul de muncă, din toate îndatoririle de serviciu, atribuţiile de serviciu care erau inerente postului respectiv. Au fost situaţii de practică, pe care aş putea să o aduc aici în discuţie, cu un vice-primar, care se tot agita să sprijine un dezvoltator de un parc eolian şi care a fost trimis în judecată pentru infracţiunea de abuz în serviciu şi s-a considerat că neintrând în fişa postului obligaţii sau atribuţiuni care să ţină de poziţia lui de vice-primar, acel eventual trafic de influenţă pe care îl făcea la nivelul funcţionarilor din primărie pentru a sprijini dezvoltatorul eolian din respectiva comună, nu a fost încadrat la abuz în serviciu. Era doar un om de bine.

Bogdan Dumitrache: Deci el era doar un sufletist, un pasional.

Mihai Mareş: Era doar un om de bine.

Mircea Sinescu: Aici cred că din nou intervine o problemă de claritate sau de lipsă de claritate, a dispoziţiilor legale, mai ales în condiţiile în care ne raportăm la această exercitare a atribuţiilor de serviciu din nou la norma de la art. 308, pentru că în momentul în care vorbim de o persoană, după cum spune legiuitorul, exercită cu sau fără o remuneraţie o însărcinare de orice natură, în serviciul unei persoane fizice sau juridice. Nu ştiu dacă mai putem să conturăm o sferă foarte clară a atribuţiilor de serviciu pe care le are acea persoană, în contextul în care această dispoziţie legală nu este foarte clară în a reglementa raportul dintre persoana care desfăşoară sau nu acea acitvitate.

Alexandra Lăncrănjan: În ceea ce priveşte sfera cuprinderii în exercitarea atribuţiilor de serviciu, într-adevăr, se poate să avem o problemă, dar nu a normei penale, ci a normelor extrapenale la care trimite. Şi în vederea invocării previzibilităţii legii, cred că, pentru a se pune problema comiterii abuzului în serviciu, trebuie să avem îndeplinite mai multe criterii raportat la această cerinţă, de a fi în exercitarea atribuţiilor de serviciu. Ca atribuţiile să fie clare, să fie stabilite şi cunoscute de subiect înainte de comiterea faptei şi să nu comporte discuţii cu privire la acţiunea sau inacţiunea incriminată. Aici într-adevăr se… La intenţie sau culpă acum nu mai avem o problemă reală, având în vedere că şi sfera neglijenţei în serviciu s-a mărit destul de mult.

Mihai Mareş: Avem două texte distincte, avem abuz în serviciu şi avem neglijenţa. Şi practic diferenţa, pentru că au acelaşi element material, diferenţa o face doar practic latura subiectivă, la abuz avem intenţie sub formă directă sau indirectă, la neglijenţă avem culpa. Au fost cazuri în care au fost funcţionari publici sau asimilaţi funcţionarilor publici, persoane trimise în judecată pentru abuz în serviciu, prin simplul fapt că s-a considerat că şi-au îndeplinit în mod defectuos acele atribuţii, confundându-se practic textele celor două infracţiuni, pentru că aici era vorba de lipsa oricărei intenţii în a-şi îndeplini în mod defectuos acele atribuţii care ar fi dus la o eventuală neglijenţă în serviciu.

Alexandra Lăncrănjan: Cu precizarea că, îndeplinirea defectuoasă a actului este una dintre cele două variante de modalitate de tip pe abuz în serviciu.

Bogdan Dumitrache:  Pe codul actual, cel puțin, era şi „Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos”.

Mihai Mareş: Iar la neglijenţă în serviciu avem neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă, deci este exact acelaşi element material şi exact aceasta diferenţiază cele două infracţiuni, adică elementul subiectiv.

Alexandra Lăncrănjan: Cu siguranţă, dar aceasta nu scoate din discuţie problema ce înseamnă în exercitarea atribuţiilor de serviciu şi care ar trebui să fie acele atribuţii la care ne raportăm.

Andrei Săvescu: Poate, nu ştiu ce parere aveţi dumneavoastră, dacă e clară sau nu această reglementare, pare să nu poată fi clară sub nicio formă, pentru că atribuţiile de serviciu intră sub sfera de interes a prerogativei disciplinare a angajatorului. Adică, oamenii trebuie să facă, funcţionarii şi salariaţii, nu doar ce scrie în fişa postului şi să-şi îndeplinească obligaţiile de serviciu prevăzute de lege, ci trebuie să facă şi ceea ce, da, angajatorul are întotdeauna o prerogativă disciplinară şi spune „du-te şi fă asta”; asta este o atribuţie de serviciu, care se poate dovedi, probabil, cu orice mijloc de probă „ţi-am trimis un mail” sau „ţi-am spus, pur şi simplu, oral”. Atunci lucrurile nu cred că putem să le mărginim, din păcate.

Daniel Grădinaru: E foarte clar când vorbim de profesii cu anumite statute, unde au regulamente, statute şi determină foarte clar şi ei ştiu, fiind în profesie, ce obligaţii au, au şi coduri deontologice unii, dar nu vorbim despre aceasta acum. Iar delimitarea dintre disciplinar şi penal, trebuie să vedem şi care sunt urmările care se produc datorită săvârşirii unei astfel de fapte. Evident că un abuz în serviciu ar putea fi, sau este, de fapt, şi o abatere disciplinară, într-un fel sau altul.

Mircea Sinescu: Mai mult, cred că confuzia sporeşte în momentul în care nu avem un cadru al obligaţiilor de serviciu, stabilit foarte clar şi, prin raportare la noua incriminare de la art. 300, care nu exista şi care presupune că îndeplineşti un act care nu îi intră în funcţie, în exercitarea atribuţiilor tale, că nu ai foarte clar stabilită lista cu atribuţii, ce anume trebuie să faci şi ce anume nu trebuie să faci, că ai problema încadrării juridice; mai ales, că şi la acea infracţiune nouă, avem din nou această variantă atenuată.

Mihai Mareş: Ar mai putea fi acest criteriu, pe care l-am precizat anterior, al atribuţiilor inerente funcţiei respective, care nu ar trebui neapărat să fie precizate în scris sau foarte clar delimitate într-un text de regulament intern, dar care fac parte dintr-o normală funcţionare a respectivei persoane într-o poziţie de această natură.

Andrei Săvescu: Cu varianta atenuată cum rămâne? Mie mi se pare foarte neclar ce înseamnă atribuţiile de serviciu, ce trebuie să faci; mi se pare extrem de confuz.

Alexandra Lăncrănjan: În abordarea lui Mihai de a avea atribuţiile de serviciu inerente, având în vedere că suntem în materie penală, cred că lasă foarte mult loc a invoca, nu neapărat la aprecierea judecătorului, dar, până la urmă, ca să pot să încalc cu intenţie o atribuţie de serviciu, aceasta trebuie să fie clar prevăzută sau cunoscută într-un fel şi comunicată, să pot să fac, cel puţin din punct de vedere al persoanei care ar cerceta infracţiunea. Ar trebui să pot să fac dovada că a existat o atribuţie clară în sarcina persoanei cercetate, că ea a fost cunoscută anterior comiterii faptei şi că, până la urmă, persoana care nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit defectuos atribuţiile de serviciu, a şi putut descrie, mental, care era sfera atribuţiei şi care era activitatea.

Andrei Săvescu: Se poate scăpa foarte uşor de intenţie, pentru că în momentul în care şeful spune: „fă asta”, eu cred din tot sufletul că nu trebuie să fac asta.

Bogdan Dumitrache: Dar intri la culpă.

Andrei Săvescu: Exact, dar ies din abuz, pentru că spun „domnule, eu nu cred că trebuie să fac asta, nu fac asta, pentru că aşa cred eu, că nu trebuie să fac asta”.

Mircea Sinescu: Mai ales că mai şi precizează legiuitorul o însărcinare de orice natură în serviciu.

Daniel Grădinaru: Practic, trebuie să vedem că un contract de muncă uneori, la un S.R.L., este pe o jumătate de pagină, în care nu sunt prevăzute atribuţii pe şapte pagini şi să ştiu exact ce am de făcut. De aceea, cred că sunt unele poziţii, unele funcţii, care presupun să ştii ce trebuie făcut. De altfel, în unele situaţii nici nu se trimit în judecată când nu au foarte sigure atribuţiile pe care le au de îndeplinit şi pe care nu le-ar fi respectat.

Mircea Sinescu: Cea mai simplă modalitate de a eluda răspunderea penală înseamnă să nu ai un cadru foarte clar stabilit al atribuţiilor.

Bogdan Dumitrache: Păi atunci, mai bine luăm publicitate. 20 de secunde. Trebuie să supraestimăm diferenţa de formulare. S-a spus aici că, în fond, neglijența în serviciu este un abuz în serviciu din culpă, dacă am înțeles eu, într-o formulare metaforică. La 297 avem ”funcționarul public care în exercitarea atribuțiilor de serviciu”, la 298 avem ”o încălcare a unei îndatoriri de serviciu ”e o chestiune de sinonimie?

Mihai Mareș: Părerea mea e că vorbim de același lucru.

Bogdan Dumitrache: Că ar fi fost interesant să fie aceeași formulare.

Andrei Săvescu: Legiuitorul de stil a făcut exprimări diferite?

Mihai Mareș: Îndatorire de serviciu sau atribuție de serviciu, nu văd nicio diferență, din punct de vedere al conținutului material. De-asta spuneam că elementul material este identic între abuz în serviciu și neglijență în serviciu, diferența făcând-o latura subiectivă. La neglijență avem culpă și la abuz avem intenție directă sau indirectă.

Bogdan Dumitrache: La 298 este: ”neîndeplinirea îndatoririi de serviciu” sau  ”îndeplinirea defectuoasă a îndatoririi de serviciu”, la abuz în serviciu avem: ”nu îndeplinește un act în exercitarea atribuțiilor de serviciu”, nu că nu îndeplinește, nu exercită atribuția sau că o îndeplinește în mod defectuos.

Daniel Grădinaru: E de vorbit și ce se înțelege prin act. Dacă se înțelege un act juridic sau ce înțelegem prin act la 297, era și aceasta una dintre subtemele pe care urma să le atingem. Și din câte știm, când ne referim la 297, nu ne referim la un act juridic, ci la o acțiune.

Alexandra Lăncrăjan: Cu toate că ne-am dori ca legiuitorul să fie consecvent, fiind un principiu de bază al legiferării să păstrăm același termen atunci când ne referim la norme similare, nu cred că a vrut să facă o diferență între actul de la abuz și îndatorirea de la neglijență. Dar, sunt de acord cu colegul meu că este o discuție destul de largă pe ce se înțelege prin îndeplinirea unui act sau neîndeplinirea lui, adică dacă se circumscrie noțiunii pe care o învățăm în facultatea de drept de act juridic, dacă lărgește sfera, dacă o restrânge.

Andrei Săvescu: Ar trebui să aducem clarificări în această dezbatere, pentru că a crescut cu mai mult de o mie numărul de oameni…

Bogan Dumitrache: O să scadă dacă aducem clarificări.

Andrei Săvescu: Ne apropiem de 3000 online, ceea ce este aproape un record. Oamenii probabil că urmăresc cu mult interes părerile pe care le exprimăm și trebuie să fie cât de cât ceva clar sau măcar să stabilim că nu e clar.

Mihai Mareș: Dezbatem tocmai pentru că nu este clar, adică e de esența dezbaterii.

Bogan Dumitrache: Act material, act juridic și/ sau, textul nu distinge.

Mihai Mareș: Nu, e clar. Adică, în opinia mea, cel puțin, este foarte clar că vorbim despre un act material.

Daniel Grădinaru: Așa este și doctrina, și practica, din câte știu. Nu se referă la un act singular, un act juridic, ci este vorba tot de un fapt practic sau în niciun caz nu este în sfera restrânsă a noțiunii.

Bogdan Dumitrache: Emit un ordin în aplicarea unei legi, și am competența să fac asta, ca urmare a autorității. Acel ordin încalcă legea, într-o manieră destul de vizibilă, că textul legii este clar. E vreun risc să intru în 297? N-am făcut un act material, am făcut un act juridic, am emis acel ordin și el intră în circuit.

Alexandra Lăncrăjan: Este o certitudine, nu e chiar o posibilitate.

Bogdan Dumitrache: Practic, orice acțiune în contencios care se soldează cu anularea actului administrativ, deschide calea la doua capete, fie abuz, fie neglijență?

Mihai Mareș: Diferența este dată de intenție.

Bogdan Dumitrache: Sau culpa, atenție!

Mihai Mareș: Și după aia cu consecința care a avut loc, dacă s-a produs acea vătămare sau pagubă.

Bogdan Dumitrache: E foarte greu să nu se producă. Trebuie să fii pe sârmă, să dai un asemenea act să fie contrar legii și să nu se producă nicio pagubă, mai ales că textul prevede două variante: ori o pagubă, ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime, asta ca să avansăm fără să ne grăbim în zona asta a laturii obiective.

Mihai Mareș: S-au dat inclusiv decizii pe vătămarea drepturilor morale, inclusiv ale persoanei juridice, deci, prin urmare, această noțiune de vătămare a unor drepturi sau interese este foarte largă.

Bogdan Dumitrache: Da, dar așa sună textul, ”vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice,” care poate fi drept privat sau drept public, n-are importanță. Aici chiar e absolut previzibil că nu aveam cum să facem distincție.

Daniel Grădinaru: Acum, revenind puțin la ce se înțelege prin act, asta nu înseamnă că exclude un act. Cum spuneați, în contencios administrativ, e posibil după aceea, sau chiar în paralel, să fii cercetat pentru un abuz în serviciu.

Bogdan Dumitrache: Dacă dai o hotărâre care i se pare instanței de control că este vădit nelegală, înseamnă că după admiterea căii de atac se poate discuta? Sau procurorul care trimite în judecată și spune instanța că nu are nicio legătură cu dreptul?

Daniel Grădinaru: Există, spuneam, că abuzul în serviciu este o incriminare subsidiară. Există însă și alte forme de abuz în serviciu speciale, apropo de actele procurorului sau ale judecătorului care, dacă îndeplinește acele cerințe, va răspunde pentru fapta respectivă, de la infracțiuni contra înfăptuirii justiției. Altfel, nu avem o răspundere strictă.

Mihai Mareș: Da, și aici revenind la caracterul subsidiar al infracțiunii de abuz în serviciu care practic se va reține de fiecare dată când elementul material nu îndeplinește elementele de tipicitate ale unei alte infracțiuni prevăzute ori în Codul penal, ori în legile penale speciale. Adică, asta este regula de bază, caracterul subsidiar al infracțiunii de abuz și e definit de la Dongoroz încoace și susținut de doctrină acest caracter subsidiar. Prin urmare, se va reține, așa cum a spus și domnul judecător, textul infracțional de la infracțiuni contra înfăptuirii justiției în situația judecătorului sau procurorului.

Bogdan Dumitrache: Notarul care autentifică un act care are o clauză considerată de lege nescrisă, executorul care nu emite somație și se anulează executarea pentru acest motiv, deci sfera este una destul de generoasă, ca să spunem așa, sau ca potențial.

Alexandra Lăncrăjan: Bine, cred că cu asta suntem cu toții de acord, că legiuitorul a ales să facă o normă atât de suplă, încât orice acțiune sau inacțiune a oricărei persoane care se circumscrie calităților cerute subiectului activ poate să intre în sfera normei de incriminare. Problema este de delimitare într-adevăr față de alte domenii. Adică, nu știu dacă se poate determina clar la momentul acesta care este granița față de disciplinar, sau cum interferează cu contenciosul administrativ, unde instanțele în mod constant au o abordare destul de precaută, nu trec de sfera analizei de legalitate. Este un mers pe sârmă, cum spuneai, în echilibru precar, pentru că dacă luăm ca incriminare largă abuzul în serviciu, multe dintre elementele de disciplinar dispar din sfera aia, și ai putea să treci în disciplinar doar dacă nu ai reușit să probezi dincolo de orice dubiu rezonabil că s-a produs un abuz.

Daniel Grădinaru: Ceea ce era înainte și nu mai este acum, era acea prevedere că această infracțiune se pedepsește la plângerea persoanei când e vorba de privat. Acum, teoretic, dacă au luat la cunoștință organele despre săvârșirea unei astfel de fapte se pot sesiza din oficiu și ei decid dacă trimit sau nu mai departe. Cred că era bine să fie păstrată acea reglementare având în vedere că, așa cum spuneam la început, că sunt afectate interesele mele personale și eu decid dacă să declanșez acest mecanism sau nu.

Bogdan Dumitrache: E vorba de oportunitate și de poetica penală, că legiuitorul a considerat că e cazul ca și cei privați să fie apărați într-un astfel de mecanism.

Mircea Sinescu: Cred că, într-adevăr, după cum spunea și domnul judecător, era bine să lași sub semnul principiului disponibilității, mai ales că e vorba de materia privată, și mai ales fiind vorba despre această graniță foarte subțire între răspunderea penală și cealaltă.

Andrei Săvescu: Din câte îmi dau seama, foarte puțin mai lipsește ca această infracțiune să se refere la absolut orice. Dacă se cauzează o pagubă sau o vătămare dreptului, trebuie să mai spui dacă este de natură să cauzeze, și atunci chiar era rezolvată cu totul.

Daniel Grădinaru: Are o urmare, într-adevăr, această infracțiune și legiuitorul nu mai cere să fie o vătămare de o anumită gravitate. O simplă vătămare este suficientă pentru a se întregi conținutul constitutiv al infracțiunii și să poți fi tras la răspundere pentru o astfel de faptă. Avem numai o agravată, la 309, unde într-adevăr acolo vorbește despre o anumită vătămare ca să fii tras la răspundere pentru acea variantă.

Bogdan Dumitrache: Putem avea o situație în care s-a cauzat o pagubă, asta e o primă variantă, fără ca acea pagubă să constituie o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau a unei persoane juridice? Pentru că apar două variante: fie cauzează o pagubă, fie o vătămare.

Daniel Grădinaru: Dovedești că ai o pagubă și e gata întrunită.

Bogdan Dumitrache: Deci e problema prejudiciului.

Daniel Grădinaru: Da. Când e vorba de vătămarea cealaltă, atunci nu e vorba de un prejudiciu, e vorba de o dovadă, după părerea mea, să vezi dacă într-adevăr au fost vătămate interesele dreptului unei persoane.

Andrei Săvescu: Eu mă așteptam, având în vedere discuțiile din presa centrală, ca să spun așa, din opinia publică cum că, știți că sunt discuții în legătură cu faptul că această infracțiune de abuz în serviciu frânează – chiar primul ministru s-a referit la chestiile astea – poate e de natură să creeze o anumită reținere din partea funcționarilor din administrație în a acționa, și așteptam că poate din dezbatere să rezulte niște restricții, o aplicare mai restrictivă sau niște clarificări care să contrazică această percepție publică. E adevărat că și premierul sugera ca o soluție să facă niște clarificări legislative. Chiar ieri sau alaltăieri s-a exprimat premierul în sensul acesta.

Bogdan Dumitrache: S-a uitat și el în 297 și a simțit nevoia.

Andrei Săvescu: Probabil că a simțit nevoia.

Daniel Grădinaru: A văzut, probabil, care este atitudinea organelor judiciare. Și cred că oamenii care ocupă astfel de funcții, chiar și noi care ocupăm astfel de funcții, din punct de vedere administrativ, pentru orice semnătură pe care o pui pe o hârtie, în afară de hotărâre judecătorească…

Andrei Săvescu: Și nu numai.

Daniel Grădinaru: Da, și nu numai, ești expus să fii cercetat pentru astfel de fapte.

Bogdan Dumitrache: E și o replică la o perioadă în care se dădeau prea dezinvolt semnăturile. Și poate e un efect aproape fizic.

Daniel Grădinaru: Probabil că atitudinea organelor judiciare este urmare a ceea ce s-a întâmplat în trecut, nu știu, cert este că în acest moment, dar și înainte, situația era aproape la fel. Cercul persoanelor care pot săvârși este foarte larg, și pentru foarte multe fapte, previzibile sau imprevizibile.

Mircea Sinescu: Da, și mai mult decât atât, din păcate, s-a ajuns, cred, ca regulă la instituția delegării de semnătură, și nu doar în administrația publică centrală, ci și în cea locală. Aproape nimeni nu vrea să mai semneze nimic, de fapt asta este consecința.

Bogdan Dumitrache: Tot abuz în serviciu, că în exercitarea atribuțiilor mele nu îndeplinesc un act pe care trebuia să-l îndeplinesc.

Mircea Sinescu: Se deleagă dreptul de semnătură.

Alexandra Lăncrăjan: Acum nu e cazul să exagerăm și să considerăm că existența unei norme de drept penal generează așa un efect devastator, în toată administrația publică locală, centrală, sau în orice formă a ei. Până la urmă, este o infracțiune de serviciu care pleacă de la premisa că persoanele cărora li se aplică sunt profesioniști și știu ce fac. A invoca existența unei norme penale largi pentru a nu-ți îndeplini atribuțiile, te duce fix în sfera ei de aplicare.

Mihai Mareș: Până la urmă, este vorba de o responsabilizare a actului acestor funcționari publici, de a avea mai multă grijă în îndeplinirea corespunzătoare a acelor atribuțiilor de serviciu.

Bogdan Dumitrache: Deci, problema e raportul cu răspunderea disciplinară, adică față de cum este reglementată infracțiunea de abuz în serviciu, se pot intui situații în care se poate angaja răspunderea disciplinară? Că sunt întrunite toate elementele, dar nu s-ar putea merge până la răspunderea penală.

Andrei Săvescu: A, nu. Cu acest text, e mult mai ușor să sancționezi pe cineva penal decât să-l sancționezi disciplinar, indubitabil. Disciplinar, e greu să-l sancționezi, pe acest text e foarte ușor. Dacă ar exista un asemenea text în dreptul muncii, ar fi foarte ușor să sancționezi disciplinar pe cineva.

Mircea Sinescu: Cred că suntem cu toții de acord că e o stare de anormalitate, pentru că, în mod normal, răspunderea disciplinară ar trebui să intervină ultima ratio, ceea ce nu se mai întâmplă.

Alexandra Lăncrăjan: Cred că trebuie să privim puțin dincolo de existența textului în Codul penal și la cum se aplică el, că dacă vedem practica judiciară, nu poate nimeni susține că acum am început să anchetăm, este o avalanșă de abuzuri în serviciu pe varianta atenuată de la art. 308 sau că pentru orice hârtie semnată, cineva deschide o anchetă penală.

Andrei Săvescu: Nu, nu, fără îndoială. E doar o chestiune de percepție.

Daniel Grădinaru: Dacă ne gândim și la dispozițiile care consacrau principiul oportunității în urmărirea penală, care au fost declarate neconstituționale, chiar poate să fie o problemă care ține, până la urmă, de atitudinea organului judiciar, deci, până la urmă, tu, care ai fost prejudiciat, eu puteam să decid dacă te sancționez disciplinar într-o formă sau alta, dar e posibil – dacă acel act sau faptă ajunge cumva la cunoștința organului judiciar – să fii tras la răspundere; tu, ca angajator, practic, să nu ai nimic. E adevărat că nu trebuie să vedem acum numai părțile rele ale incriminării, nu am vrut să spunem asta, am vrut să scoatem în evidență punctele slabe ale acestei incriminări. Evident că ei se așteaptă de la destinatarii legii penale să se conformeze, să fie responsabili, și de la funcționarii care ocupă locuri în administrație sau în justiție sau unde ocupă ei, să-și exercite atribuțiile corespunzător. Dacă nu ar fi acest text, probabil ar fi un haos.

Bogdan Dumitrache: Deci discuția nu este, în niciun caz, aceea de a se renunța la acest text, adică asta este exclus și toate discuțiile care s-au făcut, s-au făcut în legătură cu anumite elemente, porțiuni din text. Art. 28 alin. (2) Cod procedură penală, în cazul în care persoana care ar fi expusă abuzului în serviciu a avut ocazia să se judece extrapenal și a obținut o hotărâre judecătorească prin care instanța extrapenală i-a validat modul de a acționa, ”Hotărârea definitivă a instanţei civile prin care a fost soluţionată acţiunea civilă nu are autoritate de lucru judecat în faţa organelor judiciare penale cu privire la existenţa faptei penale, a persoanei care a săvârşit-o şi a vinovăţiei acesteia.” Cum stăm?

Daniel Grădinaru: O dispoziție similară era și în trecut, nu aveam autoritate de lucru judecat a hotărârii civile în penal, sub aceste aspecte, numai sub aspectul întinderii prejudiciului și al existenței lui. Nu aduce nimic nou, aici este normal să nu aibă autoritate de lucru judecat, pentru că o anchetă penală presupune administrarea altor probe, se urmărește protejarea altor interese și mă gândesc că așa trebuie să fie.

Alexandra Lăncrănjan: Bogdan se referă puțin la un alt aspect care nu e neapărat legat de art. 28 alin. (2), dacă există o procedură care este extrapenală care pune în discuție, de fapt, fondul problemei – dacă ar exista, de exemplu, o procedură disciplinară care, dintr-un motiv sau altul, s-ar fi soluționat înainte să ajungem în… Da, și acolo avem o problemă constatată de jurisprudența europeană în mod constant. Dacă avem identitate de fapte și am terminat o procedură care implică și o sancțiune, s-a discutat și problema vinovăției și problema probatoriului, s-ar putea să existe o justificare destul de bună pentru invocarea principiului ne bis in idem.

Bogdan Dumitrache: Ne bis in idem presupune să nu fiu sancționat de două ori pentru aceeași faptă, dar ce mă fac dacă pe procedura aceea nu am fost sancționat? Chiar s-a terminat cu bine.

Alexandra Lăncrănjan: Ne bis in idem, în complexitatea lui, nu presupune doar sancționarea de două ori, ci și repetarea instrucției de formă penală sau unei alte proceduri care pune în discuție fondul cauzei și care a fost soluționată.

Bogdan Dumitrache: Art. 28 alin. (2) ar fi un text care rămâne în picioare în măsura în care nu avem identitate de material faptic?

Alexandra Lăncrănjan: Nu, art. 28 alin. (2) este textul care se aplică în mod constant atunci când acțiunea civilă este judecată înainte de finalizarea procesului penal, dar este o chestiune care nu are legătură cu judecarea fondului cauzei, ci mai mult cu consecințele acțiunii incriminate.

Daniel Grădinaru: Bineînțeles. Faptul generator de prejudicii este infracțiunea respectivă, ar putea să pună o problemă, adică tu să constați în acțiunea civilă că nu ai săvârșit fapta, ți-ai pune niște semne de întrebare dacă tu, în penal, ai constatat că, de fapt, ai săvârșit fapta și te și condamnă pentru acea faptă. Cum spuneam, având aceste dispoziții, nu mă leagă pe mine, instanță penală, acea hotărâre dată de instanța civilă, sub aspectele pe care le-ați menționat.

Bogdan Dumitrache: Deci instanța deja s-a specializat în verificarea atribuțiilor de serviciu și a modului în care se respectă, instanța civilă respinge pretenția adversarului, iar instanța penală vine și spune „S-au încălcat atribuțiile de serviciu.” Pe același material faptic discut, nu iau în ipoteza în care materialul faptic e unul variat, pentru că și mijloace de probă, în penal…

Daniel Grădinaru: Trebuie făcută distincția între civil pur și disciplinar, care, în anumite situații este asimilat, practic, penalului, sau asemănător oricum, adică urmează să fii sancționat pentru o faptă pe care ai săvârșit-o, care este foarte similară cu ce se întâmplă în penal. Aici s-ar pune problema principiului ne bis in idem și dacă, într-adevăr, ai fost sancționat sau nu într-o procedură anterioară; nu mai poți fi cercetat, nu neapărat sancționat într-o altă procedură.

Andrei Săvescu: De disciplinar e vorba.

Daniel Grădinaru: Art. 28, după părerea mea, nu se referă la disciplinar; se referă la latura civilă a procesului penal care se judecă separat.

Andrei Săvescu: În ipoteza în care se referă… Civil, în sens larg, adică tot ce nu este penal, o asemenea interpretare ar putea fi și o portiță pentru cel anchetat nu să aranjeze, dar să meargă procedura disciplinară repede, nici nu se opune foarte tare, este sancționat disciplinar, asta este; a fost sancționat disciplinar pe dreptul muncii și la revedere. E o portiță. Nu ar trebui să fie o portiță.

Daniel Grădinaru: Ar trebui să-și calculeze foarte bine aceste momente și să se sincronizeze.

Andrei Săvescu: Păi se sincronizează, că aici merge mai repede decât în penal.

Daniel Grădinaru: Mai este un element aleatoriu – atitudinea organului judiciar, atunci nu ar putea să controleze el chiar tot, cel vinovat, de cum se declanșează procedurile.

Alexandra Lăncrănjan: Pentru civiliști, în special pentru Bogdan, art. 28 alin. (2) se raportează la acțiunea civilă, așa cum e definită ea în procesul penal – art. 19 alin. (1), este vorba de acțiunea civilă exercitată separat de procesul penal, care „are ca obiect tragerea la răspundere civilă delictuală a persoanelor responsabile, potrivit legii civile, pentru prejudiciul produs prin comiterea faptei care face obiectul acţiunii penale.” Și art. 28 alin. (2) privea doar varianta de excepție în care ele se judecă separat, nu se judecă împreună.

Mihai Mareș: Trebuie să avem un dosar penal ca să se pună problema aplicabilității textului citat.

Alexandra Lăncrănjan: Dar, de asemenea, nici nu cred că se poate pune problema, nu cred că este foarte constantă practica de a avea o acțiune disciplinară care să pună probleme cu privire la sancționarea de două ori a aceleiași persoane pentru aceeași faptă.

Andrei Săvescu: De ce nu credeți asta?

Alexandra Lăncrănjan: Nu cred că este atât de rapidă procedura disciplinară, astfel încât să împiedice soluționarea acțiunii penale.

Andrei Săvescu: Da, poate să fie foarte rapidă procedura disciplinară, pentru că în instanțele de muncă… totuși, judecătorii se uită, nu că e principiul disponibilității, dar se uită, văd care este atitudinea și atunci procesul, dacă părțile au o anumită conduită, merge repede.

Alexandra Lăncrănjan: Acum, în mod normal, ar trebui să existe cel puțin un element de distincție între fapta pe care o calificăm prin norma penală și fapta care este calificată în disciplinar. Adică ar trebui să existe un element de distincție între cele două, că nu putem să calificăm.

Andrei Săvescu: De exemplu, refuzul de a face, refuzul de a-ți îndeplini o atribuție, exact pe răspundere disciplinară, exact pe art. 297. Nu doresc să fac.

Daniel Grădinaru: Bine, granița este foarte mică atunci când nu s-a produs o pagubă. Dacă s-a produs o pagubă, este posibil să fie și disciplinar, și să fie și penal. Dacă nu s-a produs o pagubă într-adevăr, având în vedere că s-au afectat interese, trebuie să vezi ce interese au fost afectate. Și, cum spuneam, ținând seama de faptul că nu se cere o atingere de o anumită gravitate, poate să fie aceeași faptă, care e abatere disciplinară și care ar putea să atragă răspunderea disciplinară, să-ți angajeze răspunderea și pentru abuz în serviciu.

Andrei Săvescu: Probabil că în practică parchetul nu este atât de insistent, adică, dacă, probabil că doar la o faptă de o anumită gravitate, bănuiesc. În general, răspunderea disciplinară rămâne de răspunderea disciplinară și cu asta basta. Altminteri, pe orice răspundere disciplinară, în realitate, este incident pe aproape orice răspundere disciplinară, se aplică art. 297, dar în realitate parchetul nu intră pe toate cauzele de acest gen.

Alexandra Lăncrănjan: Trebuie să ținem cont că există o problemă în materie de disciplinar și penal, dacă nu avem niciun element distinctiv. Conceptual, măcar, există o problemă, că înseamnă că la un moment dat legiuitorul nu a mai făcut distincția între gravitatea faptei care intră în sfera disciplinarului și care, clar, e de o intensitate mai mică față de valorile sociale protejate și fapta care intră în sfera penalului, care ar trebui să fie de o gravitate sporită.

Andrei Săvescu: Așa cred că s-a și întâmplat.

Alexandra Lăncrănjan: E o problemă de legiferare sau de distincție între cele două domenii.

Andrei Săvescu: Adică, probabil că abuzul în serviciu a coborât prea jos, în realitate. Probabil sau nu, nu știu. Opțiunea legiuitorului, vorba dumneavoastră.

Alexandra Lăncrănjan: Este opțiunea legiuitorului. De asemenea, nu putem să ne uităm la o normă de drept penal pur teoretic. Ea trebuie analizată și din punct de vedere al aspectelor practice, trebuie analizată jurisprudența, se poate observa destul de ușor în cercetare științifică care sunt faptele care atrag răspunderea penală, care este constanța cercetării unor fapte de abuz în serviciu în domeniul privat, care e gravitatea de la care chiar se exercită acțiunea penală și se dispune trimiterea în judecată, și, pe de altă parte, trebuie să mai luăm în calcul și necesitatea și standardul probatoriu în materie penală că, deși, teoretic s-ar putea să considerăm că orice intră în sfera de aplicare a abuzului în serviciu. În practică, când sunt administrate probe, e destul de dificil să ajungi la standardul dincolo de orice dubiu rezonabil pentru a condamna. Și atunci, ar trebui să privim în realitatea obiectivă. Norma care este suplă, este largă, este o normă în care ar trebui să încapă orice nu încape într-o normă tehnică, dar și practica cred că este constantă în ceea ce privește cel puțin infracțiunile cu o gravitate concretă redusă.

Daniel Grădinaru: Asta nu înseamnă că nu este infracțiune. În trecut, în vechea reglementare, era legată de o tulburare însemnată sau o deosebit de gravă a activității, deci, legiuitorul impunea, ca și condiție, atât pe varianta tip, cât și pe varianta agravată, condiția ca afectarea să fie de o anumită gravitate. Acum nu mai este și, într-adevăr, așa am și început, de altfel, urmează să vedem dacă organele judiciare își vor îndrepta atenția către aceste infracțiuni banale sau care nu produc efecte importante în societatea românească, sau se va orienta către cele grave și care trebuie sancționate penal.

Bogdan Dumitrache: Practic, aferentă vechiului Cod penal, deși textele din Codul nou par mai ofertante spre angajarea unei răspunderi penale față de cele din Codul vechi.

Alexandra Lăncrănjan: Și în varianta Codului vechi, ca și în varianta Codului nou, Ministerul Public cred că are o practică constantă în aprecierea pe vechiul Cod al pericolului social concret și aprecierea pe Codul nou, cât a existat, până la decizia Curții Constituționale, cu privire la renunțarea la urmărirea penală, adică nu ar trebui să ducem în extrem faptul că este ofertantă, din punct de vedere al încadrării, o anumită infracțiune; nu înseamnă că organele judiciare, care sunt profesioniste, se vor apuca să cerceteze fiecare adresă semnată de un funcționar oarecare.

Andrei Săvescu: E clar că organele judiciare sunt selective, nici nu ar putea să ancheteze tot, în sens bun. Nici n-ar putea să ancheteze tot, că s-ar supraîncărca.

Daniel Grădinaru: Mai sunt discuții legate, tot așa, după părerea mea, legate de previzibilitate, este așa de largă această incriminare încât, teoretic, ești pasibil de a fi tras la răspundere pentru orice încălcare a unei dispoziții contractuale chiar, dacă vorbim de contractul de muncă, și nu numai, așa încât eu sper că nu se vor ocupa de cazuri mărunte și se vor îndrepta către ceea ce trebuie.

Bogdan Dumitrache: Da, adică răspunderea penală rămâne excepția și răspunderea disciplinară regula, și nu invers, cam asta ar fi speranța legitimă cu care probabil punem punct aici. Mai erau, dar nu dăm consultații la speță, că e conducătorul auto angajat la stat și implicat într-un accident auto ca urmare a nerespectării regulilor de circulație, așa cum îl obligau atribuțiunile de serviciu, și pe care nu le-a respectat, poate fi subiect al infracțiunii de neglijență în serviciu? Dacă nu e abuz, e neglijență. Nu înțeleg întrebarea până la sfârșit. Tu, conduci tu, nu? Nu ești la stat.

Andrei Săvescu: Nu, nu sunt plătit de stat.

Bogdan Dumitrache: Atunci să așteptăm Mărțișorul cu zâmbetul pe buze. Mulțumim pentru prezență și pentru implicare, la fel, și înainte de dezbatere, și în timpul dezbaterii. O dezbatere concentrată, importantă. Să așteptăm cu încredere luna martie. O seară frumoasă tuturor!