ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL

Bogdan Dumitrache: Bună seara! 14 martie 2016, o nouă ediţie a Dezbaterilor după câteva emisiuni mai mult sau mai puţin tensionate prin prisma temelor şi a caracterului lor ardent. Astăzi, aparent, o atmosferă mai relaxantă, mai doctrinară, pentru că titlul emisiunii indică o instituţie introdusă sau, vom avea ocazia să vedem, reintrodusă în dreptul nostru, în dreptul nostru pozitiv, instituţie cu care, deocamdată, practica, cel puţin practica judiciară, pare să nu se fi întâlnit, dar, poate, e mai bine, până stabileşte practica, să stabilim noi nişte coordonate, atât cât se pot stabili pe parcursul unei singure ore. În această încercare, după ceva vreme în care discuţiile şi Dezbaterile au fost doar aici, în punctul de lucru de la Artmark în Bucureşti, astăzi încercăm să prindem şi ţara şi ne întoarcem la Cluj pentru a sta de vorbă şi cu domnul profesor universitar doctor Paul Vasilescu, Facultatea de Drept, Universitatea Babeş-Bolyai, căruia îi mulţumim pentru prezenţă, este pe Skype, să sperăm că o să avem o audiţie reciprocă şi sinalagmatică. Domnule profesor, mulţumim pentru prezenţă!

Paul Vasilescu: Mulţumesc! Bună seara!

Bogdan Dumitrache: Revenind la Bucureşti, avem aici în studio trei invitaţi şi un comoderator, deci începem cu invitaţii, domnul judecător Emilian Meiu, formator la Institutul Naţional al Magistraturii în prezent, a mai fost la Dezbateri. Mulţumim pentru prezenţă! Şi doi avocaţi care sunt invitaţi, dar, totodată, şi parteneri principali ai Dezbaterilor. Începem cu domnul avocat Cornel Popa, Partner ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII, a mai fost alături de noi la Dezbateri, ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII sunt parteneri principali ai Dezbaterilor. Mulţumim pentru prezenţă! Şi un alt partener principal al Dezbaterilor, RĂDULESCU & MUȘOI, dar în premieră la Dezbateri în nume personal, domnul avocat Marius Iosif. Domnule avocat, mulţumim pentru prezenţă!

Marius Iosif: Bună seara, mulţumesc frumos!

Bogdan Dumitrache: Şi am ajuns la comoderator, deşi prezentarea, sigur, este una mai amplă pentru că am vorbit în ultimele zile, aş aminti ca ultim element de prezentare proaspătul autorat al unui curs inedit în materie de obligaţii, domnul avocat Bazil Oglindă, Managing Partner OGLINDĂ & PARTNERS, partener principal al Dezbaterilor, vicepreşedinte al Curţii de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României. O să încercăm împreună să moderăm şi să ne comoderăm. Mulţumesc pentru prezenţă! Aşa stând lucrurile, pentru că avem doar o oră, asta este cred că formularea corectă faţă de amploarea temei şi faţă de ineditul ei, o să-l invit pe domnul profesor Paul Vasilescu să facă ceea ce este cel mai uşor, în ghilimele „cel mai uşor”, şi anume să comenteze un pic sau să deschidă de fapt comentariile pe marginea naturii juridice a acestei instituţii a clauzelor considerate nescrise. Domnule profesor, dacă ne auziţi, vă rog, daţi-i drumul ca să ne instigaţi la dezbateri.

Paul Vasilescu: Da, mulţumesc! Mă auziţi? E totul în regulă?

Bogdan Dumitrache: Ne auziţi? Da, aşa, acuma e mai bine, cred.

Paul Vasilescu: Aş face o scurtă introducere, subliniind anumite aspecte. În primul aspect, am impresia că juridicul, nu neapărat JURIDICE.ro, este singura realitate care poate să răspundă la probleme concrete, oferind soluţii tipic logice, sau, pur şi simplu, soluţii retorice. [restrict] Din punctul ăsta de vedere, există un retorism cât de poate de evident pentru tema noastră. A doua observaţie pe care aş face-o şi nu priveşte legislaţia noastră, ci pur şi simplu o observaţie mult mai generală, chiar ca să descărnăm sau să renunţăm la orice fel de personalizare a legiuitorului, am putea observa că există un fel de temere de a mai discuta despre nulitate sau, altfel spus, nu se mai discută despre sancţiuni, se discută despre remedii, nu se mai discută despre ce ar putea să desfiinţeze ceva, pur şi simplu se discută despre anumite lucruri care nu merg bine şi noi trebuie să facem lucrurile să meargă bine. Vreau să vă aduc în atenţie doar un aspect de natură, să-i zic, tehnică, cum spuneam că n-are sens să dăm aici neapărat exemple dintr-o legislaţie sau alta, Les Principes Européen du Droit au aceste principii ca capitol, inclusiv despre nulitate. Dacă observăm cuprinsul, sau, pur şi simplu, dacă ne uităm la capitolele dedicate acestei sancţiuni, observăm că, în fond, cuvântul „nulitate” este evitat, capitolele nu sunt intitulate ”Despre nulitate” sau ”Relativ la nulitate”, ci este vorba despre validităţi, este vorba de ilicităţi şi aşa mai departe. Am impresia că, în ultimul timp, din punctul ăsta de vedere, legiuitorul sau diferitele comisii care propun texte care vor deveni legi se comportă destul de temător în faţa unei realităţi cât se poate de evidentă, anume că uneori lipsesc părţi componente din operaţiuni juridice şi atunci ar trebui să discutăm despre nulitate. Nulitatea, în fond, a căzut într-un fel de desuetudine, am impresia că tocmai prin forţa care, cel puţin simbolic, i-a fost împrumutată în dreptul vechi. Revenind la ideea de retorică, s-ar putea ca din punct de vedere, cel puţin al începerii discuţiilor, se poate să fie oferită explicaţia în felul următor: clauzele acestea nescrise, care, paradoxal, pentru Codul nostru chiar în primul articol  1264, alin. (4), care se referă la nulitate, paradoxal, aceste clauze, se leagă chiar de nulitate în sensul că, dacă vrem să derogăm de la clauzele de nulitate, vor fi considerate nescrise clauzele respective. Deci, este un fel de bumerang, dacă doriţi. Dar, din punct de vedere retoric, s-ar putea ca, dincolo de orice fel de discuţie, să nu fie decât o singură sancţiune, una singură şi indivizibilă şi aceasta să fie, aşa cum am învăţat cu toţii, nulitatea. Că urmează să împărţim, că urmează să catalogăm diferite tipuri de nulităţi, că urmează să stabilim domeniul juridic, asta este o cu totul altă discuţie. Pe fond, aş vrea să spun o singură chestiune legată de sintagma aceasta. Nu ştiu în fond sau, de fapt, de unde a venit trendul la momentul când s-a constituit legislaţia românească, evident că, înainte de 1948, nu putea fi vorba decât de influenţă în special de origine franceză, acolo unde în dreptul francez, evident că e mai mult o chestiune de expresie, că sunt considerate nescrise clauzele tocmai pentru a lăsa ca efect, de a le lăsa fără efect ca urmare a faptului că sunt nule. Deci, din punctul ăsta de vedere, cred că, dacă vă raportaţi la legislaţia din anii ’30, clauzele acestea nescrise nu desemnează efectul nulităţii. În ceea ce ne priveşte pe noi astăzi, de lege lata, eu am aici, aşadar, două observaţii de făcut. Una este mirarea mea, dacă aţi vorbit de instituţii, aici ar trebui să determinăm ce fel de instituţie este această instituţie a clauzelor nescrise, în paranteză ar fi bine de precizat că foarte multe elemente, mecanisme care nu sunt  în fond instituţii, ci sunt interpretate a fi instituţii astăzi. Al doilea aspect este că nu prea înţeleg exact ce s-a reglementat, ceea ce s-a urmat, ceea ce s-a vrut să se reglementeze prin aceste clauze. Oricum, şi aici vreau să mă opresc pentru că, din păcate, nu mi-am pus un cronometru să văd exact cât vorbesc. Din păcate şi cred că asta este o realitate, materia nulităţii a fost în Codul actual destul de modificată, destul de deranjată, aş îndrăzni chiar să spun, pentru că unele aliniamente s-au, faţă de ce a fost, s-au modificat într-un sens nu foarte exact, iar o inexactitate este chiar obiectul nostru astăzi de discuţie. Vă mulţumesc pentru că mi-aţi dat prilejul să încep şi atunci dau ştafeta înapoi la Bogdan.

Bazil Oglindă: Bun, interesant ar fi de lămurit, totuşi, în debutul discuţiei noastre atât o problemă de terminologie, cât şi o problemă de natură juridică. Codul civil, într-adevăr, foloseşte în multiple texte, în aproape toate instituţiile dreptului civil, denumirea de clauză considerată nescrisă. Sunt, însă, şi situaţii cum ar fi chiar şi art. 1203 care reglementează clauzele neuzuale unde foloseşte expresia „clauza va fi lipsită de efecte”. Sunt alte situaţii în legislaţia anterioară, în general, intrării în vigoare a Codului civil unde se foloseşte noţiunea de nulitate de drept. O primă întrebare ar fi pentru invitaţi dacă apreciază că toate aceste trei ipoteze, din punctul de vedere al terminologiei, s-ar subsuma noţiunii de clauză considerată nescrisă asupra, pentru că vom discuta despre natura ei juridică.

Bogdan Dumitrache: Începem în forţă cu tăcere, da. Tot Clujul vorbeşte, când e la greu. Vă auzim. Spuneţi!

Paul Vasilescu: Eu am intrat în forţă să tranşez niste chestiuni. Este evident că, dacă mergem pe ideea că nulitatea este o sancţiune de natură judiciară, atunci nu putem să admitem chestiunea legată de faptul că s-ar pune semnul egalităţii între clauze nescrise şi nulitate pentru că acest lucru ar reînvia discuția legată de nulitățile de plin drept. Evident că amendamentul aici ar fi unul singur, anume că există şi o aşa-zisă nulitate care se poate constata, mă rog, dar asta e o altă discuţie, nu ne interesează. Ideea de bază este, păstrând puritatea nulităţii, cu ghilimele la „puritate”, în sensul că lăsăm o sancţiune judiciară care lasă fără efecte în tot sau în parte un act, în măsura în care instanţă decide, şi asta este viziunea la care m-aş ataşa sau, pur şi simplu, mergem în partea cealaltă şi considerăm că ar exista și alte specii de nulitate şi atunci, din punctul ăsta de vedere, nu este decât o sinonimie între diferitele expresii pe care le-am folosit, pe care le-aţi folosit, pe care Codul le foloseşte, clauzele nescrise considerate fără efecte şi aşa mai departe şi nulitatea aceasta de drept. Deci, fie e vorba de o sinonimie, dar sinonimia asta presupune o naştere, o reconsiderare a ceea ce era sub Codul vechi asupra nulităţii, fie pur şi simplu considerăm că, aşa cum cred că ar trebui interpretată legislaţia veche, adică înainte de Codul actual, în fond, expresiile acestea, nu ştiu dacă sunt neapărat sintagme, sunt nişte expresii care au o origine certă, vin dintr-un anumit drept, nu din dreptul nostru, vin din dreptul francez vechi care la rândul lor le-au promovat din dreptul canonic, nu desemnau în secolul trecut altceva decât efectele nulităţii, considerate nescrise clauzele pentru că nu produc efecte din motivul ăsta. Deci, nu mai vor produce efecte tot în măsura în care instanţa va hotărî. Deci, pe de o parte, aş trage concluzia că toate expresiile pe care le foloseşte legea, că e vorba de Codul civil, Codul de procedură civilă, alte legi ale secolului nostru, că le foloseşte în legătură întotdeauna cu actul juridic, va fi vorba de acelaşi lucru, de un tip de nulitate. Şi a doua remarcă este că fie ne referim aici substanţial la nulitate să desemnăm nulitatea, fie la efectele ei. Dacă ne referim la efectele ei, am salvat ideea de nulitate judiciară, pur şi simplu subliniind că expresiile pe care le folosim nu fac altceva decât să constate consecinţele nulităţii, nulitate care rămâne de natură judiciară, nulitate de drept. Deci eu cred că, în fond, dezbaterea nu poate să aibă loc decât modificând sau mişcând aceste, cum să le spun, elemente. Mai este, ar mai fi şi o întrebare, că aşa, în fond, dacă mă poziţionez sau cineva se poziţionează în sensul de a considera că nulitatea de drept este un mecanism ori o aplicaţie oarecum ciudată a nulităţii în secolul acesta, ar trebui să răspundem în fond de ce, de ce atâta reticenţă pentru o nulitate de drept, de ce n-ar fi, în fond, explicaţia cea mai simplă: clauzele acestea considerate nescrise care nu produc efecte se referă la o chestiune substanţială, se referă la o cauză, nu la un efect. Cred că în susţinerea ideii că nulitatea ar trebui să rămână o sancţiune judiciară nu vin atât reglementările, nu vine atât, de lege lata, Codul să ne explice ci, mai ales, există o anumită tradiţie, există o anumită viziune asupra contractului, pentru că e vorba de acte juridice, de contracte în special, de care în mod distructiv, atunci când nu s-a respectat ceea ce trebuia respectat la momentul constituirii actului, la momentul naşterii actului, al încheierii lui, ulterior distrugerea actului nu poate să aibă loc în lipsa, în neobservarea unei condiţii de lege, decât de instanţă. Deci, instanţa este, în fond, şi garantul contractului, este şi garantul legalităţii. Trebuie să avem încredere în judecător pentru că el spune dreptul, el ne spune dacă părţile au respectat sau nu. În momentul în care lăsăm asta la cheremul altora, „altora” paradoxal sunt chiar părţile sau pot să fie părţile, vom lăsa un fel de culoar prin care să intre în discuţie şi, mai ales, în efectele actului juridic, persoane, instituţii care nu au de-a face. Aşa cum actul trebuie să descrie o forţă a lui pacta sunt servanda pentru părţi, cred că judecătorul trebuie să fie ministrul acestor efecte şi garantul legalităţii. Judecătorul şi numai judecătorul. Din punctul acesta de vedere, aşa cum ar sta lucrurile, cred că, aceste clauze considerate nescrise, ar trebui să le băgăm într-un sac terminologic, ar trebuie să le considerăm doar expresii, o formă de expresie a unui efect, şi nu o instituţie, nu o materie, nu o cauză propriu-zisă de nulitate.

Bogdan Dumitrache: Ar fi fost oportun, poate, în începutul Dezbaterii sau, nici acum nu e târziu, să menţionăm ceea ce sigur publicul cunoscător ştie, că cel care prilejuieşte această discuţie comparativă nulitate parţială – clauze considerate de lege nescrise este legiuitorul însuşi la articolul 1255. Denumirea marginală a acestui articol este „Nulitatea parţială”. Alin.(2) ne povesteşte ce se întâmplă în cazul nulităţii parţiale pentru că ideea este că, în parte, contractul este menţinut şi, atunci, clauzele care ar fi nule din acel contract, deci vorbim de nulitatea tipică, să zicem declarată judiciar, sau poate asumate de părţi, aceste clauze nule sunt înlocuite de drept cu dispoziţiile legal aplicabile şi, hodoronc tronc, sau nu neapărat hodoronc tronc, un alineat final al acestui articol dedicat nulităţii parţiale este cel care reprezintă un fel de cadru general, să zic că e sediu al materiei este cam pretenţios spus, pentru instituţia de care discutăm în această seară, pentru că alin.(3) de la art. 1255 spune că dispoziţiile alin. (2), deci cele care arată cum sunt înlocuite acele clauze nule, înlocuite de drept cu dispoziţiile legale aplicabile, ei bine, aceste dispoziţii, deci specifice premisei unei nulităţi parţiale, s-ar aplica în mod corespunzător şi clauzelor care contravin unor dispoziţii legale imperative, nu se spune dacă de interes obştesc sau de interes privat, şi sunt considerate de lege nescrise. Sigur că, pe parcursul Codului, sunt mai multe dispoziţii care folosesc această formulare de „clauze considerate de lege nescrise”, povestind despre o instituţie sau alta, dar tentaţia asimilării sau poate chiar concluzia certă a asimilării, a clauzelor considerate nescrise cu un caz de nulitate parţială, este puternic argumentată pe această plasare a instituţiei clauzelor considerate de lege nescrise ca un alineat al treilea la un articol care, repet, are ca „pălărie”, ca denumire marginală, nulitatea parţială.

Cornel Popa: Aş interveni, dacă tot vorbim despre clauze nescrise, să nu creadă că Bucureştiul face o pledoarie neauzită. Până acum am auzit doar de la Cluj şi a fost foarte interesant ceea ce am auzit.Până la urmă, ca avocat, ca practician, vă spun sincer că, deși ne interesează foarte tare întemeierea teoretică a unor puncte de vedere, ceea ce ne interesează, până la urmă este, bun, să zicem că avem o construcţie teoretică fenomenală, întrebarea este ce facem cu ea şi dacă ne ţine de cald, dacă ne ţine de ploaie, dacă ne putem adăposti de vânt şi aşa mai departe. De aceea, până la urmă, ca avocat, pe mine mă interesează, vă spun sincer, foarte mult efectele practice ale unei calificări sau alta şi am observat în practică, în general, senzaţia mea este că oamenii au tendinţa de a se raporta la ceea ce este familiar pentru ei, respectiv momentul în care avem o noţiune nouă, recalificarea poate nu este foarte bine definită, am văzut în doctrină că sunt încercări de a defini natura juridică a clauzei nescrise ca o, practic, instituţie autonomă, diferită faţă de nulitate şi aşa mai departe, cu toate efectele care rezultă de aici. Problema este că ieşim din această zonă a familiarului şi, repet, aşa cum am constatat în practică, lumea începe să devină inconfortabilă în momentul în care acest lucru se întâmplă şi tendinţa este să raportezi automat la ceea ce este cunoscut. Ceea ce este cunoscut, deşi este, într-o bună măsură, bulversat pe diverse aspecte de regulile din Noul Cod Civil, este totuşi regimul nulităţii, este o zonă care a fost analizată, s-au scris cărţi, s-au pronunţat hotărâri judecătoreşti, am la ce să mă raportez. Momentul în care, de exemplu, aş defini natura clauzei reputate nescrise ca o chestiune sui generis, o instituţie proprie, deodată risc să pierd corpul de doctrină şi de jurisprudenţă care s-a creat în 100 şi ceva de ani de experienţă de aplicare a Codului Civil cu consecinţe, sigur, ele, din punct de vedere teoretic, s-ar putea să fie un punct de vedere extrem de bine fundamentat şi am citit astfel de puncte de vedere cărora, dacă ar fi fost să mă cantonez strict în domeniul teoriei, aş fi spus da, jos pălăria, este o opinie extrem de bine fundamentată. Problema este că noi avem, până la urma urmei, un contract de scris sau un contract de analizat şi trebuie să încercăm să determinăm ce pot scrie în contractul respectiv sau, dacă sunt un terţ faţă de contractul respectiv, cum analizez soarta unui contract care include o clauză despre care se pretinde că este nescrisă. Şi am să dau un exemplu: art. 1551 din noul Cod civil care, din punctul meu de vedere de practician, e o normă extrem de nefericită pentru că el vorbeşte de rezoluţiune sau de reziliere. Este vorba de alin. (1) din text, în special acea parte care spune că, în cazul contractelor cu executare succesivă, creditorul are dreptul de reziliere, chiar dacă neexecutarea este mică însemnătate, însă are un caracter repetat. Şi ni se spune că orice stipulaţie contrară este considerată nescrisă. Acum, din experienţa redactării contractelor, mie mi se pare că este o soluţie legislativă destul de hazardată şi un pic nu foarte bine gândită din punctul de vedere al practicii. În general, contractele internaţionale, să zicem, contractele care se negociază multă vreme au clauze de reziliere care sunt extrem de bine negociate şi se spune când o executare este însemnată, când este neînsemnată, de cîte ori trebuie să fie o neexecutare ca să mă ducă în zona posibilităţii de a invoca rezilierea şi aşa mai departe. Iată că am această dispoziţie legală care îmi pune sub semnul întrebării toată această manieră de a proceda. Ce pot să fac? Pot în continuare să amenajez eu, din punct de vedere contractual, să definesc eu ce înseamnă mică însemnătate cu privire la neexecutare, ce înseamnă caracter repetat de trei ori, de patru ori, de cinci ori? Pot să fac aceste lucruri? Deja Codul îmi pune sub semnul întrebării această posibilitate.

Bogdan Dumitrache:N-aş rămâne doar în zona de convenţii internaţionale, că un om care, prin agoniseala lui de-o viaţă, a obţinut şi el un imobil, să zicem de un milion de euro, ca tot omul, şi el ar fi interesat pe acel imobil să obţină, dacă se poate, un milion de euro, nu 999.999 de euro. Şi atunci face presiuni să introducă în contract o clauză în care să se spună că, dacă nu se plăteşte un euro din acest preţ, am dreptul la rezoluţiune, ceea ce este o clauză în materie de rezoluţiune. Și atunci, întrebarea pe care ne-o punem este: ce putem să facem cu această clauză, dacă face doi bani, şi poate subsecvent, apropo de discuţa pe care a iniţiat-o profesorul Paul Vasilescu, dacă discuţia în instanță va fi în jurul unei nulităţi absolute parţiale, adică pe partea acestei clauze, sau cineva va ridica problema unei stipulaţii considerate nescrise. Cum ar arăta, din punct de vedere practic, desenul în cele două scenarii? Adică impactul acestui text sigur că este foarte suculent pe zona contractelor, să zicem, comerciale internaţionale, dar, până la sfârşit, ne putem întâlni cu el în viaţa de zi cu zi pentru că omul simplu vrea dintr-un contract să i se plătească totul la centimă. Pentru el, neexecutarea parţială este o neexecutare foarte, foarte gravă.

Bazil Oglindă: Cred că, cel puţin pe exemplul dat, la un euro, doi sau trei, singura soluţie pe care o are creditorul, conform textului, este să solicite executarea obligaţiei. Ce pierde el, conform art. 1551, dreptul de a solicita rezoluţiunea, respectiv rezilierea, unui astfel de contract pentru executare de mică însemnătate. De acord, este discutabil, însă m-aş întoarce la o chestiune foarte interesantă pe care a spus-o domnul Cornel Popa şi cu care sunt de acord. Şi eu am senzaţia uneori, citind doctrina ultimilor trei ani, mai ales în materie de nulitate şi de clauze considerate nescrise, că ieşim un pic din zona de confort şi ne este teamă. Am însă o întrebare extrem de practică: oare legiuitorul, dacă a folosit totuşi această expresie, clauză considerată nescrisă, de ce nu a folosit nulitatea parţială? Pe ideea că ştim că este şi o regulă de interpretare, până la urmă, a convenţiilor, adică atunci când folosesc ceva, o folosesc cu sensul de a produce nişte efecte şi nişte efecte diferite faţă de realitatea juridică care-mi era foarte lesne s-o evoc printr-o terminologie tradiţională. Adică senzaţia mea este că poate ar fi bine să ne concentrăm totuşi spre acele diferenţe de nuanţă care, din punctul meu de vedere, sunt evidente între nulitatea parţială, chiar şi nulitatea parţială, şi clauzele considerate nescrise şi alte formule de tipul nulităţi de drept sau clauze lipsite de efect pentru că, în toate aceste ipoteze, legiuitorul, sigur, de acord cu domnul profesor Vasilescu, există o tendinţă modernă, ne mutăm de la sancţiune spre remedii. Şi aceasta este tendinţa modernă. Poate aceste instituţii de tipul clauzelor considerate nescrise reprezintă acele remedii contractuale care vor schimba şi vor avea rolul ca, în timp, să se formeze o nouă concepţie asupra nulităţii. Mi-e foarte greu, însă, să cred că nulitatea, aşa cum este ea, şi ea este, în principiu, judiciară, sigur, există de lege lata nulitatea amiabilă, dar aici vorbim, în cazul clauzelor considerate nescrise, de posibilitatea unei justiţii private care n-ar fi unicat în noul Cod civil. Să nu uităm că avem instituţia rezoluţiunii unilaterale, care este, iar, o altă formă de justiţie privată în care creditorul poate declara rezoluţiunea unui contract în mod unilateral, fără intervenţia instanţei. Întrebarea care se pune şi aici, miza discuţiei noastre, până la urmă dincolo chiar de natura juridică, care poate fi o discuţie teoretică, este regimul juridic, eventual diferit faţă de nulitate. Pot să rememorez opiniile care s-au reformulat în doctrină. Din perspectiva naturii juridice au fost trei opinii: teza inexistenţei, teza nulităţii parţale cu două nuanţe, profesorul Boroi spune nulitate parţială absolută, profesorul Marian Nicolae spune absolută sau relativă, după caz, şi teza aceasta pe care a evocat-o şi colegul nostru, Cornel Popa, în sensul unei sancţiuni – remediu autonom. Dincolo de dezbaterea teoretică asupra naturii juridice, miza este regimul juridic. Ce am diferit din perspectiva nulităţii? Şi cred că, poate, prima şi cea mai importantă problemă cu impact practic o reprezintă cine şi cum poate fi invocată o clauză considerată nescrisă spre deosebire de o clauză care este nulă parţial. Şi putem discuta de nulitate parţială absolută şi nulitate parţială relativă.

Emilian Meiu: Dacă tot discutăm pe texte, cred că putem să luăm mai multe texte. Eu, unul, am luat la rând toate, dorind să mă lămuresc, pentru că sunt foarte de acord cu domnul profesor Paul Vasilescu și cu antevorbitorii mei, deși exprimă puncte de vedere diferite. Pe de o parte, avem tradiția, avem nulitatea, acolo ne cantonăm ori de câte ori un text ne duce către o ineficacitate a unui act, mai ales atunci când denumirea marginală a articolului care reglementează câtuși de puțin aceste clauze nescrise este nulitate parțială. Pe de altă parte, e nevoia de ordin practic. Aș propune cel puțin 3 texte, dacă vreți, putem să trecem prin mai multe. Acest art. 1255 care a fost deja evocat, care are un caracter general, dacă putem să spunem, sediul general al materiei. Apoi, o sumedenie de texte pe care, studiindu-le, aș îndrăzni să le împart cumva între texte cu formulare generală și texte cu aplicabilitate specială. Art. 1402, de exemplu, ar fi unul dintre ele, în care am ales, și sunt trei texte, și mai există și altele, în care formularea pune la antipod nulitatea sau măcar o diferențiază.

Bazil Oglindă: Este dintr-o perspectivă unicată art. 1402. Și eu voiam să discut pe el, are o particularitate față de orice alt text, apropo de legătura între nulitatea totală a actului și clauza reputată ca nescrisă.

Emilian Meiu: Cel puțin pentru moment, eu aș propune o perspectivă de ordin general, poate mai încolo să pășim în special. De ce e relevant textul, dincolo de faptul că reglementează o clauză nescrisă, faptul că el se referă la existența acestei condiții imposibile ilicite sau imorale și că ea este considerată nescrisă, însă, dacă este însăși cauza contractului, este considerată a atrage nulitatea absolută. Și asta aduce în lumină iar o dilemă a doctrinei, a doctrinei franceze inițial. Dacă poate exista, și la noi s-a exprimat opinia asta, că o clauză nescrisă, în măsura în care este ea însăși cauza contractului, cauza principală a contractului, ar putea atrage nulitatea totală, am rezerve. Dar, de principiu, se pare că nulitatea parțială ar fi o regulă când vine vorba de aceste clauze nescrise și motivul este că majoritatea mențiunilor despre clauza nescrisă se referă la cazuri punctuale, cum este acesta, cum este inclusiv în caz de logodnă, la căsătorie. Un alt articol, printre altele, art. 1932, din materia societăților, nu este singurul, sunt mai multe, dar deocamdată eu pe acesta l-am notat, pentru că și celelalte formulează la fel. E o formulare cu caracter general, alin. (2) prevede că orice clauză este nescrisă, orice clauză care încalcă dispoziții imperative, dar atenție, care dispoziții? Din prezentul capitol. Și singura condiție este să nu atragă nulitatea, bineînțeles, expresă sau virtuală. Și aici, desigur că și eu, din punctul meu de vedere, nu putem vorbi de o lipsă de validitate a clauzei, de o lipsă de efecte din momentul nașterii ei, pentru că, dacă am lua o interpretare și mie mi s-ar părea, dacă am putea uita despre nulitate când discutăm despre clauza nescrisă ar fi minunat. În fapt, clauză nescrisă, clauza reputată nescrisă și toate formulările din toate sistemele de drept se referă la lipsa de efecte, dar, mă întreb eu, dacă, la origini, ea nu a vrut să-i reprezinte o lipsă de existență materială, nu mai putem considera asta în momentul acesta, un contract care conține o clauză nu-l poți considera că nu există, dar chiar și această ineficacitate din momentul nașterii contractului, vezi nulitatea amiabilă sau chiar justiția aceasta privată, e greu de conceput în societatea în care trăim, în sistemul în care trăim, fără intervenția judecătorului, și aici cred că, nu știu, nu vreau să trec mai departe, dar am putea ajunge la utilitatea unei acțiuni în constatare, la efectele invocării clauzei nescrise într-un litigiu și la comportamentul pe care îl are instanța. Și aș mai atrage atenția asupra unui text, mă rog, care, nu atrag atenția, practica judiciară, eu, unul, căutând, nu am găsit decât în Codul de procedură civilă, pe art. 126, pe clauze atributive de competență, art. 126 alin. (2), acolo instanțele au aplicat simplu, clar, fără implicații teoretice de nicio natură, ați încheiat o clauză atributivă de competență înainte de nașterea dreptului la despăgubire, acea clauză, ce a spus instanța? Toate instanțele au spus unanim, fără niciun fel de practică neunitară, nu produce efecte. Deci instanțele nu s-au referit, apropo de nulitate, da, ok, sancțiunea pare a fi lipsa de efecte și o asociem cu nulitatea, dar, nu știu dacă în practică, atunci când, inclusiv pe art. 1551, desigur, sunt contracte unde problematica capătă o complexitate deosebită, însă majoritatea contractelor, avem o chirie care e stipulată, un contract de închiriere, și stipulezi că neplata nu știu cărei garanții care atrage rezilierea.

Bazil Oglindă: Sau art. 1277, denunțarea unilaterală, adică unele clauze nescrise sunt simple, sunt evidente.

Emilian Meiu: Sau pot fi evidente, ar putea fi.

Bazil Oglindă: Ar putea fi și evidente, și de asta, pentru că majoritatea așa sunt, dumneavoastră ați dat exemple foarte interesante de texte care ar putea ridica probleme de interpretare, însă ideea și întrebarea mea ar fi fost: poate partea în favoarea căreia operează clauza să o invoce prin comportamentul ei, să notifice cealaltă parte și să spună: „Aceasta este o clauză nescrisă și eu înțeleg, de astăzi, să nu mă simt legat de ea”. Și vă dau exemplu, art. 1277, cu denunțarea unilaterală. Există o clauză care, să zicem într-un contract de închiriere, interzice locatarului să denunțe contractul pe perioadă nedeterminată, în cazul denunțării se obligă să plătească o clauză penală, să zicem de 6 chirii lunare. Într-o astfel de ipoteză, consultând un avocat, apropo de problema practică, și avocatului îi spune „Ce fac în situația asta? Trebuie să fac o acțiune, mă pot comporta? Eu nu mai pot să mai stau acolo, eu vreau să ies din acest contract, și vreau să plec, ce am de făcut? Am nevoie de acțiune sau n-am nevoie de acțiune?”.

Bogdan Dumitrache: Domnule avocat Iosif, ia spuneți, faceți acțiune sau nu faceți? Ce să mai încoace și încolo..

Marius Iosif: Cred că, dacă ne-am uita în expunerea de motive a legii sau dacă am lua procesele-verbale care au stat la baza scrierii Codului civil, am putea, poate, să găsim mai multe răspunsuri, nu aș face o acțiune, pentru că consider că rațiunea pentru care, nu neapărat s-a introdus, rațiunea pentru care a apărut din ce în ce mai des în peisajul juridic al nostru circumscris de Codul civil această clauză reputată ca nescrisă este aceea de degrevare a instanțelor și nu neapărat în sensul de degrevare a lor ca și activitate judiciară, ci de lăsare la dispoziția părților posibilitatea de a reglementa o situație potențial litigioasă între ele, în legătură cu această chestiune. Mă refer aici la, și mă întorc la natura juridică a clauzei reputată ca nescrisă, o funcție pe care nu o îndeplinește sau, cel puțin, nu o îndeplinește la fel de bine ca aceasta, a clauzei reputată nescrisă, nu îndeplinesc nulitatea sau teoria inexistenței clauzei, este aceea preventivă, funcția preventivă, părțile sunt puse cumva în temă și sunt informate în legătură cu diferite instituții juridice, în diferite contracte. Atenție, dacă inserați o anumită clauză sau dacă vă atingeți de acest domeniu, acea prevedere a voastră este ab initio lipsită de eficacitate, nu vă puteți baza pe ea în a deduce pretenții împotriva celeilalte părți, lucru pe care, în chestiunea nulitățiilor, această funcție preventivă este mai, să-i spunem așa, mai obscură, dacă îmi este îngăduit. Partea, practic, trebuie să facă apel la instanță, la căile pe care le are, bine, are la dispoziție și alte mijloace în cazul unei sancțiuni de mediu, pact comisoriu de ultim grad sau așa mai departe.

Bogdan Dumitrache:Dar n-ar fi putut să spună legiuitorul: „Domnule, o clauză prin care unui contract de locațiune fără termen i se interzice încetarea prin denunțare unilaterală, este nulă”? Adică, dacă ar fi ales această formulare, ar fi fost mai puțină presiune pusă pe părți sau pe partea care este tentată de abuz? E vreo diferență?

Marius Iosif:Nu, exact asta am spus. Li se dă părților posibilitatea să invoce direct între ele ineficacitatea unei prevederi în acest domeniu. Practic, nu le mai pune în fața unei: „este nulă, dar duceți-vă să fie constatată nulitatea absolută sau duceți-vă să v-o constate o instanță sau să faceți apel la organele judiciare”, ci, pur și simplu, o invocați una în fața celeilalte.

Bazil Oglindă:Ar putea părăsi imobilul, să notifice și să aștepte, eventual, un proces început de partea cealaltă.

Marius Iosif:Cred că ar putea și aceasta să fie o soluție.

Bogdan Dumitrache:Sau o executare silită pentru plata chiriei, pentru că am locațiune fără termen, mi se denunță, că e legitim să mi se denunțe, eu, locator, ignor această denunțare, că, vezi Doamne, am o clauză care interzice denunțarea unilaterală, mă apuc și facturez chiriile pentru epoca ulterioară denunțării unilaterale, fiind o locațiune cu titlu executoriu, mă duc la executor și atunci se pune problema alcătuirii petitului contestației la executare, nu? Trebuie să am petit în contestație la executare că se anulează clauza, invoc direct în fața instanței de executare faptul că, oricum, acea clauză care interzice denunțarea, nici nu trebuie să ne uităm la ea, că nu există așa ceva, pentru că spune art. 1277, e considerată nescrisă?

Emilian Meiu: Dar oare executorul nu ar putea să le spună, e o întrebare..

Bogdan Dumitrache: Iată! Și mai și, considerată de lege nescrisă, dar până la judecător?

Emilian Meiu: Poate executorul, poate notarul, poate, asta e o discuție.

Bogdan Dumitrache:Dar asta e discuția, executorul vine și spune că e considerată lege nescrisă, păi bine, bine, dar până la lege cine mai poate considera, nu că poate, este chiar ținut să o considere nescrisă și, deci, e ținut în sensul că nu poate invoca, nu poate pretexta faptul că nu s-a pronunțat o instanță în legătură cu înlăturarea acelei clauze.

Emilian Meiu: Mie mi se pare că o mare parte, dacă nu chiar toate din clauzele nescrise, așa cum sunt redactate de Cod, par a avea un rang superior, și din perspectiva efectelor, dar, și din perspectiva normelor încălcate, a bunelor moravuri. Clauza penală la logodnă, da? Acolo e o normă, apropo de ce spunea un antevorbitor în legătură cu eventuala neclaritate. Sunt și clauze, mai ales în materia contractelor, și nu numai, materia ipotecilor, societăți, unde prevederile pot da loc de interpretări, dar foarte multe din aceste clauze considerate ca nescrise ocrotesc o valoare foarte clară, și o eventuală asemenea clauză într-un contract ar putea fi reperată de către oameni care sunt puși să dea efecte acestui contract.

Bazil Oglindă: Apropo, o valoare de ordin privat sau de ordin public, în general?

Emilian Meiu: E o altă discuție. Nu aș mai face discuție. Sincer, mi se pare

Bogdan Dumitrache: Ca să nu începem discuția pe stomacul gol, luăm o pauză de publicitate. Deci interes public, interes privat, e bine, asta e o abordare în termen de nulitate, noi zicem că poate vrem să creăm un regim juridic strict.

Bazil Oglindă: Poate are o miză. Să vedem, are sau n-are nicio miză.

Emilian Meiu: Aici e posibil să mergem într-o buclă până la sfârșitul raționamentului și în ora pe care o avem, s-ar putea să nu terminăm bucla. Pentru că interesul privat, asta discutam și în pauză, este implicit protejat pentru că există un interes public care impune existența acelui interes privat și, dacă facem drumul acesta înainte și înapoi, s-ar putea ca, după fiecare dintre noi, să prevaleze interesul privat sau, mai degrabă, să prevaleze interesul public. Eu, unul, citind textele astea, nu cred că legiuitorul ar dori să protejeze un interes privat prin clauzele nescrise, nici măcar prin una din ele, ci mai degrabă să protejeze un interes privat atât de important încât el e necesar să fie acoperit de o normă atât de energică, încât e transformată în interes public. Adică interesul persoanei respective, al privatului, în raportul respectiv, este atât de important, încât primează, adică norma publică pentru care a fost protejat interesul privat are o putere mai mare. Altfel zis, sancțiunea, dacă am merge la efecte, nu ar putea fi nulitatea relativă, ci, mai degrabă, cea absolută, și sunt o serie de efecte care vin de aici, inclusiv prescriptibilitatea acțiunii, mă rog, ar fi dificil de discutat și asta rămâne chiar și pe nulitatea absolută.

Bogdan Dumitrache: A acţiunii?

Emilian Meiu: Acţiunii în constatarea, că despre asta vorbim. Pentru că, în final, şi doctrina franceză acceptă că cea în constatare a clauzei ca fiind nescrisă este imprescriptibilă, în schimb, acţiunea pecuniară, repunerea părţilor în situaţia anterioară, în situaţia nefericită a executării, ar fi una prescriptibilă. Dar, atenţie! În dreptul francez este prescriptibilă în 30 de ani, la noi, 3 ani, e o diferență.

Marius Iosif: Și mai sunt şi probleme legate de posibilitatea confirmării clauzei sau a imposibilităţii confirmării clauzei considerată ca nescrisă şi, de asemenea, în ceea ce priveşte conversiunea manifestării de voinţa înscrisă în acea clauză în sensul validării unei alte forme, unui alt act juridic. Deci, aceste probleme cred că îndepărtează  puţin clauza considerată nescrisă de ceea ce se numeşte, ceea ce se cunoaşte a fi ca nulitate parţială şi, revenind la discuţia pe care a antamat-o antevorbitorul meu, mi se pare foarte interesantă şi această clauză, această prevedere din Codul Civil la care a făcut referire art. 1932, alin. (2). Eu am remarcat acolo un, nu ştiu dacă expresia este întru totul potrivită, un fel de subsidiaritate a clauzei consideraă ca nescrisă faţă de nulitatea, în speţă nulitatea societăţii, practic, nulitatea actului de societate, cu referire la toate dispoziţiile din capitolul respectiv. Adică mi se pare că, aici, nota de distincție între nulitate şi clauza considerată ca nescrisă este evidentă, cu referire explicită la această prevedere. Și o ultimă, dacă îmi îngăduiţi, o ultimă intervenţie în legătură cu această abordare, aţi spus, pe bună dreptate, că doctrinar stăm bine şi vom începe să stăm din ce în ce mai bine în a elabora distincții între clauza reputată nescrisă, nulitate ș.a.m.d.. Întâmplător, m-am lovit într-o anumită speţă de o problemă legată de modificarea cotei de participare la profit şi pierdere într-o societate comercială şi mă refer la art. 1902, alin. (5). Sentinţa civilă este pronunţată de către Tribunalul specializat Cluj, 1262/ 5 mai 2015. Instanţa era chemată să tranşeze o problemă: dacă, cumva, modificarea unei cote de participare la profit şi pierderi de la 25 % la 1% reprezintă o clauză leonină şi care ar fi consecinţele din perspectiva art. 1902, alin. (5), care spune că

Bogdan Dumitrache: Avem: ”orice clauză prin care un asociat este exclus” – apropo de exemplul cu 25% la 1% – ”de la împărţirea beneficiilor sau de la participarea” – deci nu sunt cumulative cerute –  ”la participarea la pierderi este considerată nescrisă.”

Marius Iosif: Instanţa, deşi era chemată să stabilească dacă aceasta este o operaţiune care este întru totul legală şi justificată, s-a lansat într-o analiză  a acestei clauze leonine, a făcut, zic eu, o analiză destul de interesantă şi din perspectiva art. 1255, alin. (2) şi (3) şi concluzionează în motivarea sa că, în cazul în care ar fi fost îndeplinite condiţiile clauzei leonine, în cauză ar fi intervenit sancţiunea clauzei interpretată ca nescrisă şi nu cea a nulităţii, fie absolută sau relativă. Interesant de parcurs, motivarea este un picuț mai lungă, dar, iată, instanţele încep să fie confruntate şi încep să intervină în această dispută.

Bazil Oglindă: Bun, sunt foarte multe aspecte procedurale, aş vrea, însă, să exprim şi eu un punct de vedere, pentru a nu lăsa impresia că s-a formulat aici punctul de vedere după care întotdeauna există un interes de ordine publică în spatele oricărei clauze considerate ca nescrise. Impresia mea este că, în majoritatea textelor, n-am stat să număr, dar sunt convins că peste 80% din texte, interesul protejat este unul privat, excepţional aş spune că este vorba de un interes public, prin urmare, un efort de interpretare este important pentru că acest efort de interpretare ar putea avea consecinţe procedurale extrem de importante în ceea ce priveşte mai multe aspecte de ordin procedural. Însă, aş mai vrea să mai subliniez încă un aspect, s-a vorbit despre raţiunea şi diferenţa, o diferenţă pe care o consider foarte importantă şi mai mult subînţeleasă din reglementările special ale diferitelor tipuri de clauze reputate ca nescrise. Aş face o observaţie. Cred că legiuitorul, în primul rând prin aceste clauze considerate nescrise, a vrut să îşi manifeste un echilibru, mai ales, și mă refer acum la materia contractuală, un echilibru între părţi, între partea puternică şi partea mai slabă, prin intermediul acestor clauze. Şi partea, eventual, mai puternică, în cazul clauzelor reputate ca nescrise, pierde un drept în mod indirect pe care în cazul nulităţii l-ar avea, şi anume dreptul de a se prevala că acea clauză care, dacă ar fi fost nulă, ar fi fost determinantă pentru încheierea actului, ar fi atras nulitatea. Există o singură excepţie şi excepţia se numeşte art. 1402, unde legiuitorul reglementează în mod expres și, apropo de clauza nescrisă, nu lovită de nulitate, dar care are în spate un interes public, şi, fiind vorba de un interes public, aici legiuitorul optează în mod expres pentru posibilitatea nulităţii totale a actului juridic atunci când acea condiţie este cauză determinantă. În orice altă materie, o clauză considerată ca nescrisă răpeşte dreptul persoanei care ar fi tentată prin poziţia şi forţa, eventual, economică superioară pe care o are faţă de cealaltă parte de a se prevala vreodată şi a spune: ”Atunci, întregul contract dispare pentru că acea clauză nescrisă a fost raţiunea mea de a contracta”.

Bogdan Dumitrache: Deci, aici, la art. 1402, avem şi situaţia în care legiuitorul presupune că pot să am o condiţie imposibilă, contrară legii sau bunelor moravuri, care să nu fie cauza contractului. Asta e o chestiune interesantă. Şi textul este interesant de adus în discuţie, ca şi cel de la societate, pentru că textul nu spune: ”Condiţia imposibilă, contrară legii sau bunelor moravuri, este nulă, iar dacă este însăşi cauza contractului, atrage nulitatea absolută”, că atunci îmi cerea o chestie rotundă, la fel ca la societate, clauza aceea prin care este exclus un asociat de la câştiguri sau de la pierderi, legiuitorul nu spune: ”este nulă”, ci spune: ”este considerată nescrisă”, şi, de aceea, textul, mai jos, din materie de nulitate de societate, spune că orice încălcare de la dispoziţia imperativă a prezentului capitol, iarăşi spune legiuitorul, legiuitorul nu spune că este nulă, dacă nu cumva atrage nulitatea societăţii, spune că este considerată nescrisă, dacă nu cumva atrage nulitatea societăţii. Deci, cele două exemple sunt interesante pentru că aproape creează o ”antiteză” între instituţia, dacă există o astfel de instituţie, între instituţia clauzei considerate nescrise şi instituţia nulităţii. Și v-aş propune să mergem pe drumul deschis de instanţa de executare mai devreme, apropo de ce înseamnă în mod practic că legea – ce e legea? – consideră nescrisă o clauză. Adică să discutăm situaţia notarului public căruia i se cere autentificarea unui contract de ipotecă în care figurează interdicţia grevării bunului ipotecat cu o altă ipotecă, interdicţie pe care Codul civil o consideră nescrisă. Să discutăm cazul executorului, apropo de ce discutam mai devreme, care vede în actul de executare că se cer chirii aferente unei perioade ulterioare unui act de denunţare unilaterală a unui contract de locaţiune fără termen, şi de ce nu poziţia, întorcându-ne la primul exemplu, a registratorului proprietate căruia i se cere să admită cererea de înscriere în cartea funciară a acelei interdicţii de constituire a unei ipoteci, interdicție stipulată în contractul de ipotecă. Pot cei trei, în situaţiile arătate, se pot da mai multe exemple, executorul, registratorul, notarul, deşi nu s-a declarat nicăieri nulă acea clauză, să spună ”stop, mă opresc aşa ceva nu există”. Pentru că, dacă aşa stau lucrurile, sigur că  avem un instrument sau un remediu, depinde cum îl privim, pentru cel slab extrem de atractiv.

Bazil Oglindă: Sunt convins că vom avea două categorii de răspunsuri, unul teoretic şi unul practic, la întrebarea asta.

Bogdan Dumitrache: Să încercăm teoretic, că practic ştim cu toţii, apropo de speţa cu notarul.  Să încercăm un răspuns măcar teoretic, poate chiar de la Cluj.  Uitaţi, domnule profesor, deocamdată singura speţă adusă aici în discuţie care are legătură cu instituția, dacă este ea o instituţie, a clauzei compromisorie nescrise, a fost evocată aici de domnul avocat Iosif şi este o speţă clujeană, ne auziţi?

Paul Vasilescu: Un răspuns teoretic notarial, sau cum? Vreau, înainte de toate, să spun cât ați spus lucruri foarte interesante, iar printre acestea s-a numărat aducerea în discuţie a art. 1551 cu privire la reducerea prestaţiilor. A fost făcut  de un domn coleg pe care din păcate nu îl văd, că nu am decât o imagine parţială, este vorba, şi aici aș vrea să fac o remarcă, este vorba de reducerea prestaţiilor parţiale care, aşa cum s-a spus, atunci când este vorba de reziliere, se va considera clauza nescrisă. Aici vreau să atrag atenţia asupra unei chestiuni, mi-aş permite să avansez ideea că, în această ocurenţă, în acest alin. (1) de la art. 1551, clauza nescrisă ar desemna, de fapt, ar putea să desemneze, de fapt, că textul de la alin. (1) art. 1551 este de ordine publică, e imperativ. Cu alte cuvinte, aş sugera că această clauză nescrisă, neavând o fizionomie ar putea fi excentrică chiar nulităţii, ar putea să fie chiar excentrică sancţiunii sau remediului, ar putea să fie, pur și simplu, o tehnică de stil, să se atragă atenţia, s-ar putea interpreta art. 1551 în sensul că:” Vedeţi ce faceţi pe acolo că, dacă faceţi ceva, de fapt contraveniţi şi contraveniţi la un text de ordine publică, imperativ”. Acesta e Un aspect important şi pentru economia art. 1551, dar important şi pentru discuţia de ansamblu, în sensul că s-ar putea să căutăm şi în altă parte raţiunile, noima acestei clauze considerate nescrisă. A doua chestiune, aţi făcut referinţă mai mulţi dintre voi.

Bogdan Dumitrache: Mă auziţi? O să vă întrerup la prima. Eu am o acţiune de rezoluţiune pentru că nu s-a plătit un euro din cei 1 milion de euro şi acţiunea se întemeiază pe o clauză care chiar permite vânzătorului să solicite rezoluţiunea şi el vrea să solicite rezoluțiunea în instanță, chiar dacă nu s-a plătit un euro. Pârâtul e anemic, nu se prezintă. Ce părere aveţi, o să respingă acţiune de rezoluţiune instanţa, va invoca instanța din oficiu acest aspect al clauzei care permite, în dispreţul art. 1551, vânzătorului să obţină, să solicite rezoluţiunea pentru o neexecutare de atât de mică însemnătate, apropo de ce spuneaţi de faptul că ar putea sugera formularea din teza finală a alin. (1) că suntem în prezenţa unei chestiuni de interes general. Cum evaluați chestiunea asta?

Paul Vasilescu: Păi s-ar putea ca instanța să vadă că nu este cazul să aplice desființarea contractului. Deci, aici am vrut să subliniez că s-ar putea să discutăm despre ce, rezoluţiune versus reducerea prestaţiilor, nicidecum vreo nulitate, în sensul că expresia folosită în finele alin. (1) de la art. 1551 nu vrea decât să atragă atenţia că există două cazuri în legătură cu neexecutarea şi sunt efecte diferite după cum e vorba de rezoluţiune sau de reziliere. Deci, asta s-ar putea să fie. Pe de altă parte, s-ar putea ca această clauză nescrisă să excedeze efectiv discuţiei nulităţii, deşi vreau să revin. În al doilea rând, deci, am precizat, vreau să revin la a doua chestiune pe care chiar tu ai ridicat-o în discuţie şi un alt coleg a punctat, cine, cum s-a pronunţat, care au fost raporturile între nulitate, nulitate relativă şi această clauză considerată nescrisă. Evident că tentaţia este să consideri că este vorba de o nulitate parţială, o nulitate parţială relativă, de fiecare dată când ar fi vorba de o clauză din aceasta nescrisă. Articolele există, articolele au fost deja evocate în discuţie. Chestiunea este că, oricum, pe deoparte, și practica, și teoria se îndreptau spre un fel de recunoaștere a nulității, din aceasta parțială, hai să salvăm de fiecare dată când se poate salva. Nu știu de ce, de dragul. Asta cu armata salvării băgată la actele juridice,  nu prea am înțeles eu foarte bine de ce să salvăm ceva. Mă rog, singurul argument, care ar fi de natură strict tehnică, ar fi voința, de natură patrimonială ar fi cheltuielile pe care un act le angajează. De aici, din punctul acesta de vedere al nulității relative, din punctul de vedere al nulității absolute, este salutar că ați adus în discuție care ar fi interesul și cum s-ar putea face distincție între clauza nescrisă și tipurile de nulitate deja evocate și vreau să subliniez că articolele nu sunt, fiind vorba de un articol, formularea art. 1254, 1255 nu este suficientă, în fond, ca să tranșeze discuția. În ceea ce privește ultimul aspect relativ la clauză, inclusiv cele notariale, în fond, cred că este vorba, în cazurile pe care le-ați dat, în majoritatea cazurilor, de nulități. Nu cred că este vorba de altceva. În fine, ultima remarcă pe care aș face-o, cred că ar fi foarte interesant, dar nu se poate acum face, o analiză pentru nulitatea antrenată de clauza considerată nescrisă ori reputată nescrisă  și nulitatea propriu-zisă în ceea ce privește regimul interimar. Ce se întâmplă, în fond, până se constată, că ați vorbit de acțiuni în constatare, ce se întâmplă cu aceste clauze care-s reputate nescrise, dar ele chiar sunt scrise? Deci, e ceva ce există și se consideră, de fapt există, de drept ar trebui să nu existe și, după aceea, să considerăm că nu și-au produs niciodată efectele. Regimul acesta interimar al nulității care, din punct de vedere clasic, disonează o perioadă de timp scursă de la momentul încheierii actului și până la momentul în care se constată că există nulitatea, acest regim trebuie să acopere, atunci când vorbim despre clauze nescrise, și tipul acesta de nulitate, dacă acceptăm că clauzele nescrise desemnează un tip de nulitate. În acest regim, nu vreau să intru în amănunte, în această perioadă, este evident că acele clauze își vor produce efectul, cel puțin de facto, ceea ce este o chestiune tipică pentru nulitate, după cum, în această perioadă, existența acestei perioade nu face mai puțin importantă intervenția justiției. Judecătorul, cred, rămâne, în fond, atunci când discutăm despre nulitate, singura măsură cu adevărat eficientă în această materie, a nulității. Deci, oricum am face, ideea din subtext este că, oricum am face în materie de nulitate, intervenția judecătorului nu poate să fie nicidecum evitată. Putem să creăm paleative, dar judecătorul va interveni pentru că se va genera un conflict. Unul va considera că e scrisă, altul va considera că e nescrisă clauza și, în consecință, va fi un al treilea. Iar acest terț este întotdeauna judecătorul. Deci, dacă ne iluzionăm că o expresie – clauză nescrisă – a putut să înlăture din discuție o instituție, cea a judecătorului, eu mă îndoiesc de eficiența ei.

Bazil Oglindă: Important e cine îl sesizează, domnule profesor, pentru că asta era ideea, dacă, spre deosebire de nulitate, partea care consideră clauza nescrisă are un comportament în sensul ignorării ei, atunci cealaltă parte ar sesiza judecătorul. Sunt de acord că totul ajunge la judecător, dar depinde din ce direcție. În cazul nulității, partea care aprecia că o clauză e nulă sau că respectivul contract este nul era obligată să sesizeze instanța – în lipsa unei înțelegeri, evident. Pentru că, sigur, pe noul Cod există posibilitatea – teoretică, desigur – a înțelegerii amiabile, a nulității amiabile. Dar, ideea este, atunci când părțile nu se înțeleg și au un comportament divergent, dacă partea în favoarea căreia joacă clauza considerată nescrisă, în sensul că aceasta ar putea să o ignore, acesta este un comportament diligent, conform dreptului și de recomandat de către un avocat, apropo de întrebarea colegului nostru. Dacă el ar putea să îi recomande unui client să ignore o clauză considerată nescrisă și să aibă un comportament, aparent, de încălcare a acelui contract, dacă acea clauză nu ar fi fost prevăzută expres ca nescrisă într-un text în Codul civil.

Paul Vasilescu: Întrebarea dumneavoastră este foarte gravă, iar un răspuns de plano este foarte dificil. S-ar putea traduce, în fond, dacă avocatul ar putea sau nu să instige o parte să invoce sau nu nulitatea. De plano, aș evita să răspund, dar, din punctul de vedere al reformei nulității și raportat la întrebarea dumneavoastră care are o doză mare de retorică, vreau să observ că, pe de o parte, vrem reformă, iar, pe de altă parte, și nu mă refer la cei care sunt aici, care sunt sigur că vor reforme, se rămâne într-o manieră de a privi lucrurile care, și mai ales în ceea ce privește acțiunea în anulare, în nulitate, pe aliniamente vechi. Cred că am putea să renunțăm, dacă înglobăm clauza reputată nescrisă ca fiind o figură mai mult sau mai puțin atipică de nulitate, de ineficiență, a actului juridic, dar care are un regim foarte apropiat de nulitate, ar trebui, totuși, să renunțăm la unele chestiuni printre care și cine poate să o invoce, deci să nu raționăm ca la nulitatea relativă. S-ar putea să discutăm că ar fi oportun să renunțăm și la distincția aceasta între interes public – interes privat care făcea distincția între nulitatea relativă și absolută. Deci ar trebui să devenim mai maleabili.

Cornel Popa: Eu m-aș întoarce la un cuvânt care mie mi se pare cheie în materie contractuală și în domeniul dreptului, în general. Și cuvântul acesta e predictibilitate. Este foarte important ca soluțiile la care ne gândim să fie unele predictibile pentru că numai în prezența unor astfel de soluții părțile pot să își organizeze comportamentul într-o manieră care să fie, nu-i așa, așteptată și de avocații părții respective și de partea cealaltă ș.a.m.d.. Acum, sigur că există un risc în momentul în care cineva spune:  ”Bun, clauza aceasta o consider nescrisă. Și considerând-o eu nescrisă, nu am de gând să o execut.” – și aici vorbesc doar de părți, în secunda aceasta, nu de persoane care vin din afara contractului. Dar, aș putea să adaug că riscul acesta nu e specific, neapărat, clauzelor nescrise. Există destul de multe temeiuri de drept care mi-ar permite să refuz executarea unei clauze contractuale sub diverse motive. Poate să fie, de exemplu, o dorință de a invoca excepția de neexecutare a contractului. Poate vreau să invoc o metodă de rezoluțiune sau de reziliere unilaterală a contractului. Poate am identificat un motiv de nulitate totală sau parțială a contractului. Deci cumva în afara zonelor în care am reglementare expresă cu privire la unele, așa-numite, clauze reputate nescrise. De fiecare dată, însă, când mă plasez pe unul dintre aceste temeiuri, de fiecare dată când o fac, am un risc. Am un risc ca partea cealaltă să nu fie de acord cu ceea ce fac eu, ca avocatul părții celeilalte să fie inventiv într-o direcție pe care, poate, primul avocat nu o estimează și să mă trezesc, într-adevăr, în situația în care există dezacord, să mă trezesc la instanțe și instanța va trebui să tranșeze. I-a fost întemeiată poziția primei părți care a refuzat executarea contractului, indiferent de temeiul pe care l-a ales să se plaseze, sau nu? Dacă răspunsul este da, atunci, din perspectiva primei părți, lucrurile sunt mai mult sau mai puțin în regulă, cu excepția faptului că trebuie să traverseze stresul unui proces sau unui arbitraj, pentru că noi tot vorbim de instanță, dar, totuși, dacă mă aflu în materie contractuală, s-ar putea să mă aflu în fața unor arbitri. În situația, însă, în care cea de a doua parte va reuși să demonstreze că nu, invocarea caracterului reputat nescris a fost făcută în mod abuziv, neîntemeiat. În cazul acela, eu mă aflu, prima parte se va afla în situația de a plăti, de a suporta consecințele unei neexecutări de contract care pot fi cele cunoscute, daune, rezoluțiune, reziliere ș.a.m.d. Deci, practic, aici, între aceste extreme ne putem afla.

Bazil Oglindă: Eu sunt absolut de acord cu dumneavoastră, asta este și poziția mea. Este un risc, asta nu înseamnă că nu poți să o faci. Am spus că sunt unele clauze clare și evidente de tipul aceleia pe care am dat-o ca exemplu, art. 1277, și, atunci, poate o faci. Sigur că, însă, sunt unele interpretabile și, atunci, judecătorul va decide. Dar se pun probleme procedurale

Cornel Popa: Aș mai adăuga o chestiune la care m-am gândit în timp ce se discuta pe alte coordonate.  Sigur, faptul că noi vorbim de clauze reputate nescrise și s-a purtat această discuție, bun, pot să le invoc, e o nulitate de plin drept, așa cum spun unii autori. Nu trebuie să ne creeze impresia că, totuși, ne aflăm pe un teren care este specific și caracteristic și e doar clauza reputată nescrisă cea cu privire la care pot să am o astfel de situație. Eu pot să am, iarăși mă refer la practică, motive de nulitate care, la fel, se valorifică în mod similar unei clauze reputate nescrise. De exemplu, am un contract de vânzare-cumpărare imobiliară care e încheiat sub semnătură privată. Cred că sunt șanse masive ca, oriunde m-aș duce cu acel contract, să spună: ”Îmi pare rău, dar nu ai ce face”. Eventual îl recalifică ca un antecontract de vânzare-cumpărare, dacă se poate întâmpla lucrul acesta, ceea ce pe noul Cod, într-o bună măsură, este discutabil. Poate atribui o altă natură juridică în temeiul principiului conversiunii. Dar nu cred că voi putea valorifica acel contract, chiar dacă eu l-aș intitula ”Contract de vânzare-cumpărare”, în lipsa autentificării la notar, nu știu dacă aș putea să am succes în fața instanței de judecată, a unei terțe părți, a unui executor, a unui registrator de Carte Funciară ș.a.m.d..

Bazil Oglindă: Bun, deci de acest aspect, mă întorc la interesul public și interesul privat. Pentru ipoteza în care ați accepta că contează această distincție, nu vi se pare că, atunci când interesul ar fi unul privat, un astfel de terț, totuși, nu ar putea să facă lucrul acesta din oficiu, dacă partea al cărei interes este protejat prin acea normă nu este cea care îi invocă și îi exhibă executorului și notarului faptul că se simte lezată de acea clauză? Nu considerați că miza aceste discuții, a calificării interesului, are rol inclusiv în fața instanței, în care, dacă interesul ar fi unul de ordine publică, sigur că, poate, ne vom putea pune problema ca judecătorul să invoce din oficiu caracterul nescris al clauzei, pe când, atunci când ar fi interesul privat, asta ar fi o greșeală procedurală gravă a judecătorului, să intervină și să invoce caracterul nescris? Dincolo de subtilitatea acestei discuții, v-am spus, din punctul meu de vedere, calificarea naturii interesului care stă în spatele normei care reglementează cauza nescrisă poate avea o miză de ordin procedural extrem de importantă.

Cornel Popa: Așa este. Problema este că, pe măsură ce citeam materiale și analize pe această temă și aveam impresia că am ajuns la un răspuns, deodată îmi dădeam seamă că răspunsul, de fapt,  e de natură să genereze mai multe probleme. Și exemplu pe care l-ați dat este exact o situație tipică de acest gen. Mie mi s-a părut cumva, mi se pare că e teza profesorului Marian Nicolae, întemeiată distincția pe care o făcea dânsul, în sensul că am vorbi de o nulitate care poate să fie absolută sau relativă, în funcție de natura interesului ocrotit. Dacă aleg, însă, acest răspuns, iată, am o problemă de acest tip. Pe de altă parte, dacă accept doar ideea că pot să am numai o nulitate absolută, în cazul acela ne întoarcem la lista de clauze reputate nescrise, sunt vreo 40 și ceva de situații în noul Cod civil unde se vorbește de asemenea clauze, și vedem, eu văd în foarte multe locuri chestiuni care mi se pare că țin, mai degrabă, de un interes privat al părților. Nu văd unde este interesul public, de exemplu, și vorbesc din experiență, în materie de rezoluțiunea unui contract, fie el civil sau comercial, nomina odiosa în momentul de față.

Bazil Oglindă: Îmi permiteți un exemplu amuzant, că tot discutam în pauză, apropo de clauza penală pentru ruperea logodnei. Aici cred că sunteți de acord că e vorba de un interes privat, nu? Bun şi haideţi să ne imaginăm totuşi că s-ar executa de bunăvoie această clauză considerată nescrisă. Haideţi să ne imaginăm totuşi, după aceea, că s-ar genera un litigiu şi s-ar invoca caracterul de ordine publică şi s-ar spune: „această clauză nescrisă” pentru că nu poate fi confirmată niciodată. Mi s-ar părea, consecinţele la care am ajunge, de aceasta vă spun, oricât de dificil ar fi, din punct de vedere practic, cred că trebuie să facem un exerciţiu şi să ieşim din zona de confort, exact cum spuneaţi; aceleaşi erau şi gândurile mele, când am analizat această instituţie. Şi eu am făcut eforturi mari să ies din zona de confort, pentru că mi-am dat seama că lucrurile sunt complicate şi suntem într-o zonă în care nu suntem obişnuiţi, nouă ni s-a predat la facultate că nulităţile sunt exclusiv judiciare, că actul se bucură de prezumţia de validitate până la momentul pronunţării hotărârii şi avem nişte reflexe formate. Clauzele considerate nescrise reprezintă un pic altceva cu care, în primul rând, jurisprundenţa va trebui să se obişnuiască şi să se fixeze – în momentul acesta, este inexistentă – şi, poate că, nici n-ar trebuie să fie foarte multă jurisprudenţă, pentru că, vă spuneam, cel puţin în opinia mea, clauzele considerate nescrise reprezintă o formă de justiţie privată, ele ar trebui tranşate prin atitudinea părţilor – ideal amiabil, dacă nu, prin comportament – probabil, consultând un avocat de foarte multe ori, partea care ar vrea să execute o clauză considerată nescrisă îi spune că nu are şanse şi ar cheltui banii inutil; şi cred că cele mai multe clauze considerate nescrise n-ar trebui să ajungă în faţa judecătorului, de aceea nu prevăd, în viitor, o jurisprudenţă bogată. Dar, oricum, mai devreme de patru, cinci ani, nu cred că, la nivel de hotărâri definitive şi importante în materia aceasta, vor fi în măsură să le tranşeze regimul juridic. Cu toate acestea, se pun, în continuare, probleme procedurale şi mi-aş permite să vă atrag atenţia asupra uneia: dacă, totuşi, o parte se comportă în sensul că ignoră clauza considerată nescrisă, iar cealaltă parte solicită executarea clauzei considerate nescrisă – problemă procedurală aparent simplă, dar, totuşi, ridică o dilemă. Apărarea de fond este suficientă sau cerere reconvenţională?

Bogdan Dumitrache: E clar că întrebarea este simplă, este evident că, pentru pârât, ieftină este întâmpinarea, nu reconvenţionala, deci judecătorul se va trezi cu o întâmpinare, în care va spune această clauză, care determină acţiunea sau întinderea cuantumului pretenţiei, este considerată lege nescrisă. Problema pe care şi-o pune nu doar reclamantul, din motive de şicană pe timbraj, dar chiar instanţa, pentru că, deja, nu este o chestiune care ţine doar de principiul disponibilităţii, este dacă nu cumva trebuie – şi va pune în discuţia părţilor – recalificată această susţinere ca una care nu ar corespunde unei simple întâmpinări, ci unei cereri reconvenţionale, ca şi cum instanţa ar vedea, în această susţinere, un fel de acţiune în constatarea caracterului nescris al clauzei. Ce spune instanţa?

Emilian Meiu: Problema noastră, reconvenţională versus întâmpinare, este mai mult din cauza timbrajului, bănuiesc, că în rest totul este simplu. Recunosc că nu prea văd utilitatea unei reconvenţionale şi cred că instanţa, sunt tributar teoriei că nulităţile ar fi absolute în cazul acesta, în toate situaţille, şi că instanţa ar putea invoca, chiar din oficiu, o eventuală clauză nescrisă. Mie, revenind puţin la dezbaterea aceasta, la dispută, pentru că este 2, 3 la 1, habar nu am cât este, mi se pare dificil, în contextul acesta şi revin la o afirmaţie pe care a făcut-o domnul profesor Paul Vasilescu, referitor la o tehnică de scriere, la o tehnică de exprimare. Aceasta cred că o să cântărească foarte mult în practica judiciară, modalitatea în care legiuitorul a ales să se exprime. De ce? Şi aici revin, cumva, la disponibilitate. În principiu, nu e dificil pentru instanţă să invoce ceva din oficiu, câtă vreme legiuitorul i-a zis să facă asta. Aici, că vorbim de nulitatea relativă sau absolută, un judecător nu cred că se va preocupa în secundar de asta, un judecător se va preocupa dacă a fost sesizat cu o anumită cerere şi, în secundar, dacă acea cerere protejează, care nu a fost formulată, discutăm de o excepţie, de o apărare care trebuie invocată din oficiu în virtutea protejării unui interes public, judecătorul va avea prima greutate dacă el, din oficiu, poate să invoce lucrul acesta şi cred că majoritatea – nu ştiu exact ce va putea face majoritatea, pentru că rămâne de văzut – dar mi se pare că formularea „clauză considerată nescrisă” este o formulare mult mai acidă şi mai activă decât dacă am spune „nul de drept”, acolo unde textul zice „sunt nule”. Când vorbim de anulare, mă rog, aceste distincţii le cunoaştem, dar un judecător sau eu, văzând „este considerată nescrisă” şi dacă vreţi, putem merge, în nişte raporturi care ar putea fi considerate extraordinar de private, ca să zicem aşa, materia închirierii. Avem un articol, art. 1825, în care am putea spune că legiuitorul a vrut, exact cum spunea şi la art. 1551, să zică „aşa nu, aveţi grijă să nu obligăm pe chiriaş să încheie o asigurare acolo unde vrea locatorul”; şi urmează toate aceste situaţii: „când locatorul este îndreptăţit să diminueze sau să suprime, fără contraprestaţie echivalentă prestaţiile la care s-a obligat prin contract” – deci, vedeţi, condiţii pur potestative. Problema care se pune aici, nici măcar nu e vorba de a discuta cât de grave sunt aceste clauze şi a ne pune problema dacă am fost sesizaţi, că şi asta este, ne-a sesizat cineva? Se plânge chiriaşul, cu ocazia litigiului din faţa noastră, că a trebuit să încalce contractul, de ce am ajuns să avem un litigiu?

Bogdan Dumitrache: Mai ales că este materia închirierii, în sensul acestei secţiuni, care se referă la locuinţe, deci aici sunt nişte norme speciale în materie de locuinţe şi avem, într-adevăr, un articol „clauze nescrise” şi începe lista. Şi mai este un aspect aici, este 99% sigur că subiectele de drept şi părţile contractante care ştiu mai mult drept decât noi, juriştii, o să evite să scrie în contract clauza într-o redactare echivalentă cu acea clauză pe care legea spune că nu vrea să o vadă şi că nu o vede. Vor fi formulări mai mult sau mai puţin alambicate, ocolite, dar care, în funcţionalitatea lor, vor atinge acelaşi rezultat ca acele clauze pe care legea le exemplifică drept nescrise. Pentru judecător nu va fi întotdeauna foarte simplu să facă aplicarea acestei instituţii.

Emilian Meiu: Relativ la caracterul de nulitate relativă – absolută, cred că practica nu va îmbrăţişa această împărţire a nulităţilor, va considera că nici măcar nu este relevant a vedea, sau eu, cel puţin, în momentul acesta, cred că formularea textului, care se referă la a considera nescrisă o clauză, câtă vreme partea ne-a sesizat, că şi acolo discutăm, dacă suntem sesizaţi cu o anumită cerere şi se pune problema dacă instanţa, în pasivitatea părţii adverse, poate să invoce din oficiu. Cred că formularea textului va fi mai presus

Bogdan Dumitrache: Instanța se trezește cu o acțiune în rezilierea, cum aţi spus, închirierii, şi se întemeiază locatorul pe faptul că nu s-a executat o obligaţie. Care obligaţie? De a încheia asigurare cu asiguratorul X şi chiriaşul nu e la termen, nu e în proces.

Emilian Meiu: Acţiunea aceasta surpriză este sortită eşecului din formulare, adică de pe scaun.

Cornel Popa: Pe mine m-a frapat puţin textul acesta, pentru că pot fi în situaţia următoare: chiriaşul, este considerată nescrisă o clauză de acest gen, dar se poate întâmpla următorul lucru: am un contract, am nişte părţi mai puţin familiarizate cu Codul Civil, cu această prevedere din art. 1826 şi este această clauză, totuşi, scrisă acolo şi, surpriză-surpriză, chiriaşul nu numai că a acceptat această clauză, dar, mai mult, încheie un contract de asigurare exact în condiţiile prevăzute de contract. Ce fac atunci? Vin şi anulez. Am văzut o opinie scrisă pe undeva, nu-mi amintesc exact unde, în sensul că bun, totul este nul aici, nu produce niciun efect, chiar şi contractul de asigurare încheiat în astfel de condiţii este nul. Aș putea să ajung într-o situație de genul acesta?

Bazil Oglindă: Mergând până la absurd pe exemplul acesta şi să zicem că litigiul este declanşat de altceva, iar judecătorul observă că s-a încheiat contractul de asigurare, dar chiriaşul spune: „nu, domnule, eu sunt mulţumit de societatea aceea de asigurare, nu mă deranjează”. Vine şi spune aceasta, ce o să-mi facă judecătorul, o să-mi considere clauza considerată nescrisă şi mi-o înlătură împotriva voinţei mele de chiriaş, care sunt extrem de încântat de societatea de asigurare?

Emilian Meiu: Nu cred că asta va fi o încântare, situaţia aceasta, silogismul folosit de dumneavoastră este foarte bun, dar nu cred că poate atrage, o instanţă, cum spuneţi dumneavoastră, nu poate face din oficiu lucrul acesta, evident, dar, în situaţia în care instanţa este pusă în faţa unei admiteri de acţiuni în reziliere, aşa cum discutam, întemeiată fix pe neexecutarea aceea, se pune problema dacă stă în pasivitate, ca în exemplul acela cu pârâtul, nu vine, nu ştie, nu se prezintă în faţa noastră sau nu e capabil să-şi facă apărări şi nu ştie despre existenţa acestei norme, desigur că se pune problema să ocrotim un interes privat sau un interes public, dar ceea ce încercam să spun este că chiar şi dezbaterea aceasta este puțin lipsită de conţinut, în contextul în care trebuie să desfiinţezi un contract şi ai un text care vorbeşte de o clauză nescrisă. Şi argumentul nu era, eu sunt de părere că reglementează nulităţi absolute clauzele nescrise, dar nu are relevanţă asta. Cred că practica judiciară ar trebui să se orienteze în felul acesta, atunci când este pusă să desfiinţeze un contract, cum este aici, în baza unei clauze considerată de lege, deci nu este o clauză anulabilă – acolo discutăm, e o clauză anulabilă – dar legea a vrut să fie considerată ca nescrisă. Și, în sprijinul teoriei acesteia, se traduce şi faptul că nu este de noutate absolută, dar, în dreptul francez, se merge pe nulitate parţial-absolută, cam de la ei au preluat, şi în dreptul canadian a fost preluată, în dreptul belgian. În alte sisteme de drept, reglementarea ineficacităţii, inexistenţei sau a unei oricare alte forme prin care legiuitorul s-a dezis de regimul de drept al nulităţii – că este ea nulitate relativă, nulitate absolută – a atras după sine anumite consecinţe. În dreptul german există o altă reglementare care vorbeşte de clauze care nu fac parte din contract, întrucât nu sunt aplicabile la acel contract, aşa încât le scoate, efectiv, din contract – contracte asemănătoare cu clauza nescrisă şi clauze inexistente tocmai pentru că nu produc efecte, inexistenţa clasică. Or, mi se pare că există foarte multe argumente pentru această părere, doctrinară deocamdată, nu se ştie dacă şi practică. Are foarte multe argumente în spatele ei, textele au şi interese private, şi interese publice, dar tradiţia acestor clauze nescrise, care datează chiar din dreptul roman, nu sunt din dreptul francez, cred că vine, mai degrabă, să pună în faţă un interes public, cu menţiunea pe care am făcut-o şi la început, cred că în dezbaterea asta, interesul public versus interesul privat, putem să ne învârtim în cerc şi, de fapt, să nu vedem care este interesul care este prioritar. Evident că interesul privat a fost consacrat în virtutea unui interes public și, dacă nu exista interesul privat, nu avem de ce să instituim anumite norme publice care să îl protejeze. Și aș da un exemplu numai așa, paralel, discuția despre decădere din procedura civilă, care norme reglementează decăderi de ordine publică și care norme reglementează decăderi de ordine privată. Iar o discuție interminabilă. Cred că se prefigurează o asemenea discuție și pe terenul clauzelor nescrise. Dar, repet, am încredere că practica va soluționa această dispută, sigur, cu respectarea tuturor principiilor procesului civil, dar, mai degrabă, cu respectarea

Bogdan Dumitrache: Instinctul se încrede în terminologie.

Emilian Meiu: Da, este o terminologie folosită de textul

Bogdan Dumitrache: Judecătorul din apel va fi confruntat cu două teze. Va fi apelantul-pârât, absent la prima instanță, care va spune: ”Nu trebuia să fiu obligat pentru că acea clauză e considerată de lege nescrisă, deci instanța din oficiu trebuia să observe.”, iar intimatul-reclamant, care a câștigat în primă instanță pentru că pârâtul nu a fost de față, va spune: ”Onorată instanță, o fi considerată de lege nescrisă, dar, apărând un interes privat și nefăcând obiectul unei susțineri din partea pârâtului în primă instanță, înseamnă că, în mod corect, prima instanță mi-a admis acțiunea întemeiată pe clauza considerată de lege nescrisă.” Cu alte cuvinte, la un moment dat, mai devreme sau mai târziu, judecătorul va fi somat, cred eu, față de susținerea părților, să dezlege această chestiune: dacă instituția clauzelor considerate de lege nescrise este, într-adevăr, o simplă particularizare a nulității și, atunci, intră inclusiv în distincția interes general – interes privat, cu toate consecințele expuse aici, sau este ceva diferit, este ceva energic, este ceva dur, este vorba de o evaluare făcută de legiuitor care spune: ”Da, sunt, în principiu, raporturile voastre private, dar acest tip de clauză a raporturilor voastre private mi se pare atât de oripilantă, încât nu vreau să văd și, dacă nu vreau eu să văd, ca legiuitor, nu trebuie să vadă nimeni.” Nu am adăugat nimic, doar am reformulat cumva.

Bazil Oglindă: Aș mai adăuga un exemplu la fel de periculos, tot pe acel caz cu logodna și clauza penală, care este achitată de bunăvoie de cel care rupe logodna și care, în virtutea, dacă am accepta că este o normă de ordine publică, ar putea să ceară constatarea ca nescrisă a acelei clauze și restituirea prestațiilor peste 25 ani. Adică, exemplele ar putea să fie…

Emilian Meiu: Sau nu.

Bazil Oglindă: Dar, dacă ar exista posibilitatea să da, de asta vă spun…

Bogdan Dumitrache: Cu titlu de dare în plată să se mai logodească o dată.

Marius Iosif: În funcție dacă își dau seama dacă au greșit sau nu. Și asta e o variantă. Bun, sigur, înapoi la întrebarea domnului Oglindă, dacă poate fi făcută pe calea unei apărări de fond sau cerere reconvențională, cred că, atâta vreme cât pârâtul nu exhibă față de reclamant pretenții proprii și un drept pe care să-l valorifice în contra acestuia, nu putem vorbi de posibilitatea unei cereri reconvenționale. Sigur că această întrebare a domnului Oglindă declanșează sau din aceasta decurge o alta foarte interesantă pe care am antamat-o, aceea a posibilității unei acțiuni în constatare, și s-a făcut vorbire colateral despre această posibilitate și cred că e o temă destul de amplă.

Bogdan Dumitrache: Mai ales că, dacă ne apucăm să și timbrăm acțiunea în constatarea clauzei considerate de lege nescrisă, deja șocăm Ordonanța de Urgență nr. 80/2013 în toată plenitudinea ei, nu? Că nu ar fi o acțiune în constatare a nulității întregului contract, doar atât, doar a acelei clauze constatate de lege nescrisă. Din ciclul ”toate-s vechi și noi sunt toate”  și ca să nu rămânem cu concluzia că era mai bine fără Codul civil pentru că, din cauza lui, în dreptul nostru este introdusă instituția clauzelor considerate nescrise, nu o să fac decât să preiau observația făcută chiar înainte de Dezbatere de domnul avocat Cornel Popa, o lege tot din sistemul nostru de drept, extrem de recentă, adică din 1934, Legea nr. 58, spunea la mai multe articole, eu o să afișez doar articolul 5 pe ecran, pe ideea că este primul din această serie de articole: ”Într-o cambie plătibilă la vedere sau la un anume timp de la vedere, trăgătorul poate stipula că suma va fi producătoare de dobândă. În orice altă cambie, această stipulațiune se socotește nescrisă.” Mai departe, aveți alineatul (2): ” Cifra dobânzii va trebui să fie arătată în cambie; în lipsa acestei arătări, stipulațiunea se socotește nescrisă.” Practic, Codul Civil nu face decât să vină la o anvergură deosebită, pentru că este dreptul comun, nu să deschidă subiectul, ci să-l resuscite, ca să spunem așa. Deci, trebuia să fi invitat aici și specialiști în drept cambial, paradoxal, deși e vorba de clauze considerate nescrise. Ar mai fi multe de discutat, dar, cum mâine este o zi de marți și trebuie să fim dimineață la serviciu, devreme, Bazil și cu mine mulțumim invitaților, în primul rând Clujului – care mai este pe recepție?

Paul Vasilescu: Da, da, da. Nu am dormit.

Bogdan Dumitrache: Nu a plecat, da. Clujul nu a adormit, dar de abia, dimpotrivă, poate i-am creat și insomnii cu ocazia acestei Dezbateri.

Paul Vasilescu: Vă mulțumesc pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: Mulțumim pentru prezență și invitaților de la București și rămâne să începem în forță o nouă săptămână, cât se poate de scrisă și de reală. O seară frumoasă tuturor!