4.270 citiri

Eliminarea jucătorilor din achizițiile publice (ediția 103)

Eliminarea jucătorilor din achizițiile publice

Galeriile Artmark (Palatul Cesianu-Racoviță)

București, Str. C.A. Rosetti nr. 5

Luni, 6 iunie 2016, ora 19:30

Invitați [ordine alfabetică]
Av. Larisa Antimescu, Partner SORA & ASOCIAȚII
Jud. dr. Bogdan Cristea, CURTEA DE APEL BUCUREȘTI, Secţia a VIII-a Contencios administrativ şi fiscal
Sorin Fusea, Președinte ASOCIAȚIA NAȚIONALĂ A SPECIALIȘTILOR ÎN ACHIZIȚII
Moderatori
Av. conf. univ. dr. Bazil Oglindă, Managing Partner OGLINDĂ & PARTNERS, Vicepreşedinte al Curţii de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României

Participarea în sală este rezervată membrilor și invitaților.

Extras VIDEO: 22′. VIDEO integral, pentru membri: 83′
Înregistrarea video integrală este rezervată pentru titularii membership documentare juridică. Cheltuială de formare profesională deductibilă fiscal. Pentru detalii click aici.
ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL

Bogdan Dumitrache: 6 iunie 2016, eliminarea jucătorilor din achiziţiile publice – sigur, pentru cei care sunt profesionişti în materie este clar cine este jucător şi cine nu. Într-o relativ legătură cu tema dezbaterilor de astăzi, ieri după cum ştiţi au fost alegeri în toată ţara astfel că sunt schimbări importante de anticipat şi la autorităţile contractante, dar noi astăzi nu o să ne ocupăm de autorităţile contractante, ci de operatorii economici. 98, 99, 100, 101, cele patru Legi din pachetul nou de acte normative în zona achiziţiilor publice, așteptăm şi normele metodologice şi în această seară am plăcerea să îi am alături, ca de fiecare dată într-o reprezentare destul de – şi interdisciplinară, dar aş spune interprofesională – mai mulţi specialişti, o să începem cu instanţa, domnul judecător doctor Bogdan Cristea de la Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a – VIII – a de contencios administrativ şi fiscal care se va ocupa şi de aplicarea noilor reglementări. Mulţumim pentru prezenţa mai ales că ştiu că aţi avut şedinţa astăzi şi aţi venit.

Bogdan Cristea: Mulţumesc pentru invitaţie!

Bogdan Dumitrache: Mai departe, doamna avocat Larisa Antimescu, a mai fost la noi la dezbateri, este partener Sora şi Asociaţii. Mulţumim pentru prezenţă.

Larisa Antimescu: Bună seara, mulţumesc şi eu pentru invitaţie!

Bogdan Dumitrache: Avem de altfel şi un articol pe JURIDICE.ro, astăzi, scris de un avocat pe care înţeleg că îl cunoaşteţi, domnul avocat Sora. De la specialişti în achiziţii, Asociaţia Naţională a Specialiştilor în Achiziţii, domnul Sorin Fusea care nu a mai fost, vă mulţumim pentru prezenţă.

Sorin Fusea: Bună seara, mulţumesc şi eu pentru invitaţie!

Bogdan Dumitrache: Şi terminăm cu moderatorul principal al dezbaterilor, cel care a avut ideea acestui subiect, domnul avocat Bazil Oglindă, conferenţiar universitar doctor, Managing Partner OGLINDĂ & PARTNERS, Vicepreşedinte al Curţii de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României. Mulţumesc pentru prezenţă, mă bazez pe forţe proaspete.

Bazil Oglindă: Bună seara, da, avem noi reglementări şi noi provocări. Una dintre ele cu care v-aş propune să începem, cum poate fi eliminat un operator economic din piaţă – dacă ar fi să o gândim macro – sau dintr-o procedură – dacă ar fi să o gândim micro – şi ce aduce nou noua reglementare faţă de vechea reglementare în această materie, acesta ar fi un prim subiect pe care vi l-aş propune şi să facem o trecere pe la toţi invitaţii. Cine doreşte să înceapă. Vă rog!

Larisa Antimescu: Cred că o modificare semnificativă referitoare la subiectul din această seară constă în faptul că dacă conform conform art. 181 din ordonanţa 34/2006 autoritatea contractantă avea dreptul să excludă operatorii economici care nu îndeplineau anumite condiţii, potrivit noi reglementări conform dispoziţiilor art. 165, 167 din Legea 98/2006, autoritatea contractantă are obligaţia să excludă operatorii economici care se află într-una din situaţiile prevăzute la articolul 167, 165, 166 şi următoarele din noua Lege a achiziţiilor publice.

Sorin Fusea: Dacă îmi permiteţi, zice că aduce nou această obligaţie mai multe sarcini în ceea ce priveşte modul în care se evaluează. În primul rând atribuţiile celor care fac parte din comisiile de evaluare sunt mult sporite, aş spune că dacă exista până acum o anumită rezervă din partea celor care şi-ar fi dorit să facă parte din comisiile de evaluare, în acest moment există o lipsa de apetenţa totală, de ce spun acest lucru pentru că la momentul de faţă, aşa cum este legea, multe chestiuni pe care le regăsim în cuprinsul articolelor pe care le-am menţionat puţin mai devreme sun neclare pentru cei care nu au competenţe în materie juridică, astfel aş puncta ceea ce mi se pare mie important, aşa cum am fost invitat de dumneavoastă pentru a semnala, anume art. 167 alin (1) litera g din respectiva lege pentru achiziţiile clasice şi anume faptul că un operator economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, iar consecinţa ar fi fost aceea că încălcarea a dus la încălcarea anticipată a respectivului contract. Din practică aş putea spune că suntem într-o situaţie în care multe contracte se blochează şi se ajunge chiar la încetarea nedorită pentru autorităţile contractante a acestor contracte şi sigur că, dacă până acum nu am avut o astfel de prevedere, nu am avut nici măcar o lista neagră în care să fie cuprinşi acei operatori economici care  aveau un comportament puţin neclar în modul în care se implementau în contract, de data aceasta iată că faptul că într-o anumită zonă şi anume executarea contractului apar probleme pentru autorităţile contractante, deja se presupune că am putea să ajungem la o încălcare gravă sau repetată pornind de la consecinţă încetării anticipate a respectivului contract sau plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Când spune sancţiuni comparabile deja ieşim din sfera a ceea ce se înţelege foarte clar şi ar trebui să avem nişte norme.

Bazil Oglindă: Aţi adus discuţia într-un punct extrem de fierbinte şi nu pot să nu mă întorc la aplicarea legii în timp şi la dispoziţiile din articolul 97 indice 1 din H.G. nr. 925/2006 dată în aplicarea Ordonanţei 34 care a fost modificată în 25 februarie 2016, cumva anticipând această modificare de concepţie asupra cauzelor pentru care se poate emite document constatator, cel puţin asta ar putea fi una din interpretările posibile pentru că s-a introdus alin. (1) indice 1 care sună în felul următor: „în cazul rezilierii  contractului de achiziţie publică din vina exclusivă a contractantului, autoritatea contractantă emite documentul constatator în termen de 14 zile de la dată rezilierii. Este în 25 februarie 2016, avem o premieră legislativă care cumva se corelează cu noua reglementare şi apropo de ipotezele în care, conform noilor norme metodologice, deocamdată suntem în posesia unui draft, nu avem exact formula adoptată de HG, se va găsi reglementat un document constator tocmai pentru aceste ipoteze. Vreau să vă spun că din punct de vedere practic, colegii mei care se ocupă mai mult de achiziţii publice faţă de cât mă ocup eu, mi-au semnalat nişte situaţii mai ales în ultimul an apărute legate de emiterea de documente constatatoare exact pe această ipoteză. Problemele se complică şi într-adevăr devin fierbinţi şi au legătură cu o materie faţă de care atât eu cât şi Bogdan Dumitrache suntem mult mai apropiați şi anume dreptul contractual, dreptul comun, când intervin două cereri de reziliere unilaterală, sunt mai multe speţe reciproce. Autoritatea contractantă emite o cerere de reziliere unilaterală în baza unui contract, contractantul emite şi el şi consideră că contractul este reziliat din culpa autorităţii, se declanşează un litigiu între părţi, însă autoritatea contractantă emite documentul constatator în temeiul acestui alineat 1 – în viitor probabil, aşa cum aţi evocat dumneavoastră, în temeiul lui 167 litera g. Ideea este – poate autoritatea contractantă sau ar trebui să se abţină până la pronunţarea unei hotărâri? În funcţie de răspunsul la această întrebare cred că sunt două sau trei întrebări de importanță practică majoră care curg în lanţ pentru că vom ajunge şi la ceea ce înseamnă consecinţele dramatice mai ales conform noii legislaţii, cum bine a subliniat colega mea, dacă până acuma autoritatea avea o facultate, am văzut chiar şi din partea Consiliului de Soluţionare a Contestaţiilor o ipoteză chiar pe această idee, au spus că faptul că există un litigiu între părţi şi s-a emis documentul constatator – nu poţi să îi consideri omului oferta neconformă, deci Consiliul cumva a intervenit. Mă tem că textele din noua legislaţie nu îi mai dau acest drept şi atunci va fi foarte interesantă discuţia şi din perspectiva remediilor, dar haideţi să rămânem la ideea – dacă într-o astfel de ipoteză în care lucrurile nu sunt clare pentru că Codul civil şi nu numai Codul civil, până la urmă există nu numai în noul Codul civil ideea de pact comisioriu şi reglementarea contractuală a rezilierii dă dreptul fiecărei părţi să se considere îndreptăţită să facă o declaraţie unilaterală de reziliere. Ideea este că tot o instanţă sau un Tribunal arbitral, după caz, va stabili care declaraţie este eficace şi în conformitate cu legea, numai că legiuitorul în materia această specială îi oferă o pârghie de o greutate şi de o responsabilitate imensă autorității pe care am avut senzaţia că practica pe vechea legislaţie de cele mai multe ori o conştientiza, însă au fost foarte multe cazuri, mai ales în ultimii ani, în care s-au emis astfel de documente constatoare. Opinia noastră este că într-o astfel de situaţie, când lucrurile sunt neclare şi există un litigiu pe rol între părţi, autoritatea este obligată sau are dreptul pe vechea legislaţie? Este îndreptăţită să emită un document constatator într-o ipoteză în care nu este tranşat în mod evident pentru că lucrurile sunt simple, dacă un contractant nu şi-a executat obliigatiile, nu a contestat, nu a emis nicio pretenţie, a dispărut pur şi simplu, lucrurile sunt clare. Eu cred că era recomandat să emită document constatator negativ şi pe vechea legislaţie şi este obligată conform noii legislaţii, dar ce ar trebui să facă acum când lucrurile pot fi neclare. Nu au fost puţine situaţiile, însă situaţii importante. O să discutăm la un moment dat şi cum a abordat jurisprudenţa pe vechea reglementare chiar şi ipoteza suspendării acestui act administrativ pe legea contenciosului administrativ. Ce ziceţi?

Larisa Antimescu: Din punctul meu de vedere, cred că pe nouă legislaţie autoritatea trebuie să emită acest certificat document constator, dar operatorul economic are la îndemână articolul 171 potrivit căreia poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a îşi demonstra în concret credibilitatea, adică în momentul în care mă gândesc la o situaţie practică, în momentul în care s-a emis un certificat constator, mă înscriu la o procedură de atribuire a unui contract, depun acea declaraţie, explic autorităţii şi depun documente justificative în sensul că există un litigiu pe rol, litigiu care nu a fost soluţionat în mod definitiv de către instanţă, dau explicaţii suplimentare în cazul în care mi se solicită şi cred că nu ar trebui să fiu eliminat din procedură pentru acest motiv.

Bazil Oglindă: Eu sunt de acord cu dumneavoastră, asta poate că era următoarea întrebare, eu mă refeream dacă credeţi că subzistă obligaţia autorităţii chiar şi în temeiul acestei litere g, atâta timp cât nu este tranșată din punct de vedere – aici o să remarc un lucru, apelăm la dreptul comun, când vorbim de reziliere, daune interese şi aşa mai departe, contenciosul administrativ şi dreptul administrativ nu au norme proprii, şi atunci este foarte important pentru practicianul, pentru judecătorul de contencios administrativ să apeleze la normele de drept comun. Şi apropo de reziliere, o declaraţie unilaterală de reziliere făcută din partea autorităţii contractante urmată de o declaraţie unilaterală de reziliere sau invers, făcută mai întâi de partenerul privat şi după de autoritatea contractantă, întrebarea mea era dacă ar fi obligată sau ar trebui să se abţină până la soluţionarea litigiului. Vă rog!

Sorin Fusea: Situaţia este puţin speculativă pentru că în momentul de faţă nu cunoaştem în concret care va fi norma metodologică aferent textului de la articolul în discuţie 167 alin. (1) litera g. Plecând de la ideea că textul ar avea o formulare similară, identică, apropiată celei din HG 925/2006, textul ar putea fi susceptibil de o interpretare sistematică şi logică şi observăm că la primul alineat textul ne vorbeşte de o obligaţie a autorităţii contractante de emitere a documentului constatator, deci are o formulare imperativă, ceea ce îi impune emiterea acestui document, dar textul are o aplicabilitate în situaţia în care contractul nu este reziliat, ci referinţele se fac la data terminării furnizării produselor sau data expirării perioadei de garanţie, ca să mă refer doar la prima litera a alineatului (1). Intervine acum acest al doilea alineat (2) indice 1 care are o situaţie premisă aparent distinctă de alineatul 1, situaţia premisă fiind cea a rezilierii contractului de achiziţie publică din vina exclusivă a contractantului. Deci, în momentul în care ne vom confrunta cu un astfel de text, vom observa dacă intervine rezilierea contractului de achiziţie publică şi din înscrisurile pe care le avem la dispoziţie sau, în raport de situaţia în concret a dosarului, dacă rezultă vină exclusivă a contractantului. Desigur trebuie să avem în vedere şi posibilitatea unei conduite puţin cu caracter de eludare a aplicabilităţii lui 97 indice 1 din partea contractantului, în sensul că în momentul în care observă emiterea unei declaraţii unilaterale de reziliere a autorităţii contractante, el să vină imediat cu o declaraţie de rezilierea unilaterală în contrapondere tocmai pentru a îşi invoca faptul că nu ar fi în acest domeniu al vinei exclusive, că rezilierea intervine, dar intervine inclusiv din considerente ţinând de culpa autorităţii contractante. În acest moment, odată cu existenţa celor două declaraţii unilaterale de reziliere, practic, aşa cum a spus şi doamna avocat, operatorul economic implicat într-o altă procedură de achiziţie va recurge la textul care îi dă posibilitatea să demonstreze faptul că acea neexecutare nu este din culpă lui sau nu este exclusiv din culpa lui, dacă textul va avea formularea de acum pentru că va trebui să existe o vină exclusivă a contractantului, ci, în raport de ceea ce va prezenta autoritatea contractantă, va avea posibilitatea să realizeze o analiză în concret pe dovezile administrate de contractant, iar în măsura în care această analiză va avea ca şi consecinţe respingerea ca inadmisibilă a ofertei pe care o reprezenta în procedura respectivă, el va recurge mai departe la mecanismele procesuale ce îi sunt disponibile. Răspunsul probabil că va fi unul de la caz la caz, în funcţie de situaţia concretă şi în măsura în care se va configura, nu o vină exclusivă, ci o culpă concurentă a celor două părţi la contract, iar textele vor rămâne într-o formulare similară celei prezente, foarte posibil nu va deveni incidentă această literă g, dar cu această precizare că norma metodologică pentru punerea în aplicare a legii 98 să rămână în această formă şi să circumstanțieze emiterea certificatului constatator la vina exclusivă a contractantului pentru că acum exemplificativ e de discutat inclusiv această chestiune a efectelor impuse de litera g, sunt ele exemplificative? Sunt ele limitative? Textul vorbeşte de o încetare anticipată a respectivului contract, fără să facă această circumstanţiere pe care o aduc normele.

Bazil Oglindă: Şi vorbeşte şi despre sancţiuni comparabile ceea ce ne duce cu gândul şi la alte ipoteze.

Sorin Fusea: Aici voiam să ajung şi să revin puţin şi la punctul de plecare al discuţiei din această seară. Probabil aceasta este sublinierea cea mai importantă şi esenţială a reglementării actuale a dispoziţiilor art 167, maniera de formulare a art 167 este total diferită faţă de echivalentul din OUG 34/2006. Articolul 181 nu prevedea o obligaţie, prevedea un drept al autorităţii contractante de excludere din procedură a contractantului. Acum textul e formulat în mod cert de o manieră imperativă pentru că spune autoritatea contractantă „exclude din procedură”, deci nu lasă loc de dubii, termenul este „exclude”, aceeaşi formulare o întâlnim şi pe articolul 164 şi pe articolul 165 din Legea 98/2016. Faţă de această importantă diferenţă în formularea textelor trebuie să ne uităm puţin şi pe directivele europene în materie. Dacă formularea textului reprezintă o implementare întocmai sau o marjă de apreciere a autorităţii în implementarea directivei europene. Anterior, corespunzător OUG 34/2006, aveam directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publice de lucrări, bunuri şi servicii. În această directiva la art. 45 identificăm alineatul (2) unde se regăseşte o formulare similară textului de la art. 167 litera g, textul din directiva europeană începând: „poate fi exclus de la participarea de la un contract orice operator economic”, acum optica directivei în vigoare, cea pe care o transpune şi o implementează practic legea 98/2016, respectiv Directiva 2014/24/UE se schimbă puţin şi la articolul 57 alineatul (4) din directivă formularea textului începe: „autorităţile contractante pot exclude sau statele membre pot solicita acestora să excludă”, deci, la o primă vedere, directiva permite în continuare autorităţilor contractante să excludă, deci un drept de excludere, însă mai adaugă şi o reglementare în sensul că statele membre pot solicita acestora să excludă, deci practic, dacă statul membru, exercitându-şi în considerarea acestui text marja de apreciere, nu va accepta dreptul de excludere al autorităţii contractante, ci va impune o obligaţie, optica textului se va raporta la această formulare, statele membre le pot solicita acestora să excludă. Legiuitorul român pare că în reglementarea articolul 167 din Legea 98/2016 porneşte tocmai de la această premisă, statele membre le pot solicita acestora să excludă, deci statul membru, statul Român, exercitându-şi marja de apreciere în considerarea textului în discuţie, nu admite dreptul de excludere al autorităţii contractante, ci impune acesteia obligaţia de a exclude, dar pentru că această obligaţie de excludere să nu aibă efecte nedorite, prevede şi remedii în legătură cu excluderea din procedura şi anume posibilitatea operatorului economic interesat, candidat ofertant, de a prezenta mijloace de probă prin care să îşi demonstreze credibilitatea economică în executarea contractului.

Bazil Oglindă:  Este excelent dacă aţi ajuns la punctul ăsta, şi aici voiam să vă întreb, că am luat exemplul de dinainte cu două declaraţii de reziliere, dar mergem mai departe, s-a declanşat un litigiu între două părţi pe fondul dreptului, pe fondul contractului şi urmează ca o instanţa să stabilească din culpa cărei părţi s-a reziliat acel contract. Vi se pare acesta un motiv suficient şi întemeiat care s-ar încadra în ipoteza pe care tocmai aţi evocat-o? Existenţa unui litigiu care nu este finalizat.

Sorin Fusea: Răspunsul nu cred că poate fi sută la sută afirmativ sau sută la sută negativ pentru că simpla existenţa a unui litigiu nu este prin sine însăşi de natură a demonstra faptul că acel contract nu s-a rezoluționat, reziliat din culpa contractantului respectiv. Tocmai de aceea cred că ar trebui analizate cu atenţie argumentele şi înscrisurile pe care se întemeiază acele argumente aduse de contractant, dar contează foarte mult şi norma metodologică pe care o va adopta legiuitorul.

Bogdan Dumitrache: Este o situaţie premisă, dar este interesant, cum a observat şi domnul profesor Bazil Oglindă, deci practic este adusă în februarie 2016, deci Guvernul ştia în principiu ce se pregăteşte, ce trebuie implementat şi a ţinut, pe fondul acestor metodologice care au fost date în aplicarea lui OUG 34/2006, să introducă acest text care practic obligă autoritatea contractantă să aibă rol activ pentru că ea uzează de reziliere, să spunem declarată unilateral, şi în 14 zile emite documentul constatator, este cert că autoritatea nu îşi permite să aştepte rezolvarea unui litigiu judiciar de tip reziliere judiciară pentru ca apoi să constate că a operat rezilierea. Deci merge pe mecanismul fie a pactului comisoriu, fie a rezilierii unilaterale, declară această reziliere, în 14 zile emite documentul constator şi putem avea o situaţie atipică în care, pe de o parte în procedura de atribuire, autoritatea contractantă constată că este aplicabil alineatul (1) indice 1, iar când se vor judecă părţile într-un final în litigiul de contencios administativ pe aspectul dacă a operat sau nu rezilierea, vom putea avea supriza că instanţa va spune nu, autoritatea contractantă nu a avut dreptate, atunci în procedura de anul trecut să declare rezilierea şi va fi o hotărâre judecătorească dată pe un fel de drept comun, mă rog, pe remediile, pe procedeele din legea 101 care s-ar putea să contrasteze cu evaluarea pe care a făcut-o autoritatea contractantă care a declarat rezilierea unilaterală. Deci este şi acesta un interes sau poate nu este.

Bazil Oglindă: Şi atunci rămâne poate un remediu, un jucător, un operator economic diligent cred că ar trebui să uzeze de ceea ce putea şi pe vechea reglementare, ce poate şi pe nouă reglementare, de dispoziţiile legii contenciosului administrativ, să solicite suspendare actului administrativ şi anularea acestuia.

Bogdan Dumitrache: Anularea declaraţiei de reziliere?

Bazil Oglindă: Da, anularea documentului constatator ca act administrativ, poate că asta ar fi o soluţie pentru el, pentru a se proteja şi a nu se lăsa, pentru că altfel există riscuri majore să laşi la puterea unei autorităţi contractante în fiecare procedură –  pentru că a participa într-o procedură presupune o investiţie, o cheltuială – şi să ştii că ai o astfel de ”bubă în cap” este destul de riscant, şi de aceea vă spuneam că, din punctul meu de vedere, la nivel macro privind întreaga piaţă, un eventual document constatator emis abuziv, ceea ce se poate întâmplă poate într-o situaţie din 10, din 20, din 30, pe o ipoteză pe care am imaginat-o mai devreme în condiţiile în care există un litigiu, probabil că singura soluţie pe care o văd eu este solicitarea suspendării actului administrativ şi anulării acestuia într-o procedură de contencios. Analizând jurisprudenţa pe vechea reglementare care nu este bogată, într-adevăr, din două considerente, cred că autorităţile publice în zece ani de aplicare a normelor metodologice şi a legii cred că au fost destul de prudente în a emite astfel de documente constatatoare negative. Doi, cred că cele mai multe au fost întemeiate şi corect emise. Trei, avem totuşi nişte speţe în care dacă le putem pune, în care s-a solicitat suspendarea actului administrativ. Dacă o să vedeţi, în toate aceste speţe soluţia a fost unică din punctul de vedere al jurisprudenţei, s-a refuzat suspendarea şi toate aveau ca premisă existenţa litigiului între părţi. S-a refuzat suspendarea actului administrativ. Într-una din speţe, raţionamentul era de tipul următor: este adevărat că există un litigiu între părţi cu privire la modul în care a încetat contractul? Este adevărat că contractantul ar putea avea o pagubă? – În sensul că acesta arătase o parte importantă din cifra lui de afaceri, şi anume peste 80% era din astfel de contracte. Ba mai mult, arătase că fusese exclus dintr-o procedură şi raţionamentul pentru care judecătorul respectiv a respins cererea de suspendare a fost următorul: a spus că este adevărat că ar exista aceste premise ale unui prejudiciu, însă prejudiciul este unul eventual şi nereparabil, deoarece faptul că a participat la respectiva procedură nu era o garanţie a faptului că ar fi câştigat. Ce ziceţi de chestia asta? După aia o să îmi spun şi eu un punct de vedere şi aş fi curios să aflu şi punctul de vedere al lui Bogdan pe care nu îl ştiu, că nu am apucat să discutăm subiectul ăsta, dar cam asta a fost jurisprudenţa. Asta a fost jurisprudenţa până acuma, mă întreb cum ar fi dacă s-ar continua pe această linie de jurisprudenţă, apropo de remedii şi apropo de ce spunea Bogdan „Ce se întâmplă dacă după 2-3 ani de proces, partenerul privat al autorităţii contractante câştigă procesul şi mai mult, nici măcar nu e vorba de culpă comună?”, dar şi culpa comună ar fi fost suficientă ca să nu fie emis acel document. Poate culpa exclusivă a autorităţii, cine va plăti daunele, în ce condiţii şi care ar fi consecinţele.

Sorin Fusea: Aş porni de la ceea ce mai devreme a enunţat domnul judecător şi pentru că dumneavoastră aţi adus în discuţie o speţă pe care noi o interpretăm fără să cunoaştem cum va fi reglementată în norma de aplicare această situaţie. Dorinţa mea ar fi să pun în atenţia dumneavoastră şi dispoziţiie pe care le are art. 167 la alin. (4), pentru că aici mai avem o situaţie care conduce la excludere, şi anume o procedură în care operatorul economic este supus unei investigaţii, procedură judiciară de investigaţie. Deci, dacă până acum nu aveam posibilitatea să excludem dintr-o procedură persoane care erau cercetate penal, de data aceasta, paralel la ceea ce dumneavoastră aţi enunţat puţin mai devreme, şi anume o culpă concurentă, atât a autorităţii contractante, cât şi a contractorului şi nu a operatorului economic, pentru că deja este încheiat un contract şi lucrurile sunt definitivate în sensul acesta. Eu am sintetizat şi am observat la un moment dat pe site-ul DNA în 2015 septembrie, dacă reţin bine, un comunicat de care presa a făcut vorbire şi anume faptul că o companie de petrol nu putea fi sancţionată prin excludere, deşi se afla în acel moment într-o procedură de investigaţie. Deci, de data aceasta, aşa cum vedem, şi directiva a condus la o permisivitate, dar statul român, în marja de apreciere, a considerat că se impune excluderea în mod direct, pare că simpla situaţia a existenţei unui litigiu, la nivel administrativ sau o investigaţie penală are o consecinţă destul de dură, şi anume excluderea din această competiţie.

Bogdan Dumitrache: Deci asta, 67 alin. (4), nu? Dispoziţiile alin. (1) lit. c), deci alin. (1), lit. c) înseamnă că s-a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuţie integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat cum ar fi, asta e o chestie interesantă, pentru că şi ipoteza deciziei instanţei judecătoreşti şi a autorităţii administrative este doar un exemplu de mijloc de probă adecvat şi la acest text trimite cel care spune că „este aplicabil acest caz legat de abaterea profesională gravă atunci când este supus operatorului unei proceduri judiciare de investigaţie” şi asta ar trebui definit „procedură judiciară de investgaţie”, nu ştiu dacă ţine de o terminologie procesual penală omologată în legislaţia noastră, apropo de ideea de transpunere a directivei. În legătură cu săvârşirea unei fapte prevăzute la art. 164, al. (1). La 164, alin. (1), avem constituirea unui grup infracţional organizat, infracţiuni de corupţie, infracţiuni împotriva intereselor financiare al Uniunii Europene, actelor de terorism, spălare de bani, trafic, exploatare, persoane vulnerabile, fraudă în sensul art. 1 din Convenţia privind protejarea intereselor financiare ale Comunităţilor Europene. Dacă am înţeles bine, aşa cum aţi verificat din directivă, din directivă pare să nu rezulte un asemenea motiv, un asemenea motiv de excludere, adică este motiv într-adevăr de excludere obligatorie, de adus asupra unei aprecieri sau dincolo de orice apreciere, pe art. 57, al. (1), dacă a făcut obiectul unei condamnări pronunţate printr-o hotărâre definitivă.

Bazil Oglindă: Ceea ce este cu totul altceva.

Bogdan Dumitrache: Da, după care putem să nu regăsim mai jos, eu cel puţin am găsit, asimilarea aprobată de abatere profesională gravă a faptului că operatorul ar face obiectul unei proceduri de investigaţie, apropo de terminologia legii noastre în legătură cu una dintre cele 3-4 infracţiuni, adică poţi să fii prezumat nevinovat din punct de vedere al procesului penal, dar asta nu te scuteşte de la a fi dat afară din procedura de atribuire a contracului sau lucrurile stau altfel.

Larisa Antimescu: M-am uitat pe directivă la art. 101 şi 102 şi la 102 se prevede că ar trebui să se prevadă posibilitatea ca operatorii economici să adopte măsuri de conformare pentru remedierea consecinţelor infracţiunilor penale. Practic, dacă se recuperează prejudiciul creat sau se remediază consecinţele infracţiunilor penale.

Bogdan Dumitrache: Deci asta presupune că s-a săvârşit o infracţiune şi a fost constatată prin mijlocul specific, o hotărâre judecătorească definitivă.

Larisa Antimescu: Dacă ne aflăm în curs de investigaţie, atunci ne bucurăm de prezumţia de nevinovăţie.

Bogdan Dumitrache: Noi da, dar operatorii mai puţin, adică asta ar putea să rezulte din acel alineat în care statul român transpune directiva cum directiva poate nici nu visează. Marja de apreciere. Problema e că dacă marja de apreciere nu se loveşte de prezumţia de nevinovăţie care nu este nici măcar un acqusi al dreptului Uniunii, este al dreptului bunului-simţ.

Sorin Fusea: Aşa cum a enunţat puţin mai devreme Bogdan, în primul rând, ar trebui să fie definit în text ce înseamnă „procedură judiciară de investigaţie”. Practic, ne aflăm în situaţia în care deja o sesizare conduce la înregistrarea în registrul penal al oricărui dosar, se fac cercetări eventual in rem şi ulterior se trece la o punere sub acuzare sau se dă o calitate. De data aceasta, aşa cum enunţam puţin mai devreme, pare că nu avem de ales, orice procedură de investigaţie, odată declanşată, conduce automat la excluderea oricărui operator. Şi totuşi, posibilitatea pe care ar avea-o operatorul economic, presupunând că cineva din Comisia de evaluare stă să caute să vadă dacă pe rolul oricărei instanţe s-ar afla acela, presupunând că nu vine să spună neapărat că are un proces pe rol în secţia de contencios şi că ar fi şi vinovat de ceea ce autoritatea contractantă îi reproşează. Deci practic se poate apăra, în opinia mea, spunând că şi la acel moment, consideră autoritatea contractantă ca fiind din culpă şi ar fi cumva suficient.

Bazil Oglindă: Bun şi să înţeleg, interesantă într-adevăr discuţia cu ce înseamnă investigaţie, însă întorcându-ne la problema cumva mai simplă de natură civilă, şi anume neclarităţii sub aspectul culpei în încetarea contractului şi a posibilităţii. Eu ce am constatat este că de fapt remediul acesta care mie mi s-ar părea unul rezonabil, de suspendare a actului administrativ până la soluţionarea în mod definitiv a litigiului – nu văd cine ar avea ceva de pierdut – mi s-ar părea una dintre cele mai prudente soluţii care ar putea fi pronunţate într-o astfel de situaţie în care lucrurile nu sunt clare cu privire la maniera în care a încetat contractul şi din culpa cui a încetat. Cu toate acestea, nu am găsit nici măcar o decizie, o sentinţă publicată, poate or fi fost, cele câteva pe care le-am găsit au fost toate de respingere, una sau două, că am şi spus de una, cu motivare care, după părerea mea, nu ţine seama de dispoziţiile, dacă nu mă înşel, art. 1536 cât este prejudiciul cu privirea la pierderea unei şanse, reglementat de Codul civil. Pentru că trebuie să mergem la Codul civil şi pierderea unei şanse, şi anume un contractor, un operator economic care câştigă licitaţii este într-un anumit procent, să zicem participă la 20 şi câştigă 3. Păi acesta este un prejudiciu prin pierderea unei şanse aşa cum reglementează Codul civil, şi atunci mai ales în contextul NCC, pentru că asta vă spuneam. Poate şi, după părerea mea, corelaţia aceasta dintre dreptul comun şi dreptul administrativ este importantă în această materie, atunci când textul vorbeşte de reziliere. Vă spun că, în ceea ce priveşte penalul, nu mă bag, nu sunt specialist, dar şi din cultura mea generală, nu ştiu ce înseamnă şi dacă este o noţiune corespunzătoare investigaţia, dar rezilierea, cred că atât Bogdan, cât şi cu mine ştim ce înseamnă, prejudiciul prin pierderea unei şanse, care dacă vreţi este într-un fel o excepţie de la caracterul cert al prejudiciului. Legiuitorul a reglementat un prejudiciu care prin natura sa, avea un anumit grad de legalitate, de lege lata l-a transformat într-un prejudiciu cert. Dacă ţi se pare corectă calificarea, Bogdan.

Bogdan Dumitrache: Nu vreau să iau apărarea contenciosului administrativ că n-are nevoie de apărare, dar reţin că în Legea contenciosului posibilitatea de a suspenda actul e legată de un prejudiciu iminent dacă este formularea, ori prejudiciul eventual de a descalifica această specie de prejudiciu. Nu ştiu dacă este prejudiciul iminent.

Bazil Oglindă: Păi nu, prejudiciul este iminent, pentru că tu participi la licitaţie şi poţi să pierzi, adică nu ai nicio şansă să câştigi.

Bogdan Dumitrache: Aici e problema raportului dintre iminenţă şi certitudine cumva, asta e o chestiune de, plus este şocul faţă de procedura de atribuire, pentru că ar însemna suspendare şi ar da toată procedura de atribuire peste cap şi o trimite într-un orizont de timp greu de controlat.

Bazil Oglindă: Bun, întrebarea mea era cine ar avea şi ce s-ar pierde. Opinia mea este că s-ar pierde mai mult pentru ipoteza nefericită în care autoritatea contractantă ar pierde un litigiu după doi ani şi daunele pe care statul le-ar putea plăti ar fi mult mai mari faţă de ipoteza în care s-ar amâna efectele actului administrativ printr-o suspendare atunci când există acele circumstanţe. Iar paguba iminentă este pentru orice operator important care participă la licitaţii în mod curent şi poate să câştige peste o lună, peste două sau peste trei o licitaţie. Iar dacă este descalificat din start, nu are şansa să câştige, iar 1536 – prejudiciul prin pierderea unei şanse este un prejudiciu asimilat prejudiciului cert care devine şi iminent pe ceea ce înseamnă realitatea de fapt a jucătorului în piaţa de achiziţii publice. Şi ambele condiţii sunt îndeplinite. Motivul pentru care era respins era nu neapărat iminenţa, ci caracterul eventual al prejudiciului, pentru că iminenţa este clară, iar raţionamentul pe care vi l-am evocat era în felul următor: faptul că participi la o procedură, nu ai garanţia că o şi vei câştiga, s-ar putea să o pierzi. Sigur, dar s-ar putea să o şi câştig, era sub aspectul caracterului eventual al prejudiciului. Nimeni nu a negat caracterul iminent al unui important jucător într-o piaţă relevantă, un jucător care participă şi câştigă de obicei licitaţii, când judecătorul reproşându-i faptul că nu era sigur că va câştiga. Păi atunci niciodată nu o să se suspende un document constatator şi mă întreb care ar fi consecinţele atunci dacă niciodată jurisprudenţa nu va accepta că un astfel de document constatator ar putea fi suspendat. Eu înţeleg autoritatea contractantă, conform noilor reglementări, că este normal să fie prudentă, dar autoritatea contractantă e prudentă şi emite document constatator şi după aia exclude pe orice jucător din piaţă care are un astfel document constatator din orice procedură. Asta ce înseamnă? Dispariţia acelui jucător. Totuşi acea persoană se poate lupta şi va putea câştiga poate în instanţă un litigiu. Întrebarea este – judecătorul, instanţele de contencios administrativ mai pot avea o viziune atât de prudentă cum au avut până acum? – în sensul că nu am văzut nici măcar o situaţie, deşi din speţele respective, din ce am citit cel puţin în două situaţii erau circumstanţe. Şi încă o dată spun, motivul nu a fost că prejudiciul era iminent, a spus instanţa că nu avea un caracter cert. În condiţiile în care am reglementat în Codul civil, prejudiciul constând în pierderea unei şanse care prin natura lui, el este o specie, după părerea mea, de prejudiciu eventual asimilat prejudiciului cert de lege lata în Codul civil încă de la 1889 în alte legislaţii.

Larisa Antimescu: În situaţia pusă în discuţie, instanţa s-a gândit că în cazul în care se va dovedi că într-adevăr acel document constatator prejudiciază pe operatorul economic, are posibilitatea să se îndrepte împotriva autorităţii contractante cu acţiune în despăgubire, şi atunci cred că asta a fost raţiunea instanţei când a respins cererea de suspendare, motivând că prejudiciul nu este cert, s-a gândit şi la posibilitatea pe care o are operatorul economic în sensul promovării unei acţiuni în despăgubire împotriva autorităţii.

Bogdan Cristea: Nu o să fac referiri concrete la hotărârile respective, pentru că nu am certitudinea rămânerii lor definitive şi obligaţia de rezervă. O să fac o apreciere generică referitoare la faptul că un astfel de certificat, fiind calificat de o normă metodologică abrogată în prezent, dar probabil va exista o reglementare similară şi în noua normă metodologică. Deci este calificat ca intrând sub incidenţa Legii 554/2004, va putea face obiect de aplicare al articolelor, după caz, 14 sau 15 din Legea 554/2004, soluţia va fi influenţată de îndeplinirea cumulativă a condiţiilor impuse de textele respective. În ce priveşte în concret problema operatorului economic, abordarea poate că ar trebui să pornească de la premise puţin modificate celei specifice dreptului privat. Pentru că în materia contractelor de achiziţie publică, suntem în domeniul de reglementare al dreptului public, dreptul privat reprezintă într-adevăr drept comun, drept general pentru ceea ce nu reglementează dreptul public, or reglementarea Legii 554/2004 este una care indică faptul că într-un astfel de contract părţile nu se află pe o poziţie de egalitate în principiu, iar poate premisa de la care ar trebui să plecăm, în primul rând în situaţia autoritate contractantă ce a lansat o procedură de achiziţie publică – operator economic implicat într-o astfel de procedură de achiziţie prin formularea unei oferte, deci ofertant sau candidat, este aceea a interesului public prevalent în anumite circumstanţe şi mă refer la interesul public prevalent, pentru că însăşi legea 101/2016, dar în cu totul o altă situaţie de reglementare, şi anume aceea a nulităţii contractului, derogă de la dreptul comun general în considerarea interesului public prevalent şi permite menţinerea unui contract afectat de cauze de nulitate care par a fi cauze de nulitate absolută prin aplicarea în sarcina autorităţii a unor sancţiuni alternative. De asemenea, reglementarea art. 53 şi următoarele din aceeaşi lege menţionată vorbeşte despre despăgubirile pe care le poate obţine un operator economic în cadrul unei astfel de proceduri la care nu are acces, bineînţeles că va fi condiţionată de anularea actului autorităţii sau măsura de remediere, ceea ce e probabil că nu se va întâmpla în măsura în care există un certificat constatator de natură a indica întrunirea condiţiilor de la art. 167, al. (1), lit. g), dar aceasta impune o analiză concretă pe dosar, iar litigiul generat de emiterea certificatului de constatator care se va dovedi în cele din urmă ca nefiind conform situaţiei reale, ar putea să fie tranşat ulterior între acea autoritate contractantă şi contractantul care nu şi-a îndeplinit obligaţiile potrivit acelei autorităţi contractante din vina exclusivă. Revenind la premisele pe care mi-am construit raţionamentul iniţial, şi anume al interesului public, trebuie să vedem totodată şi situaţia concretă a autorităţii contractante din procedura în care intervine acest operator economic, pentru că ea se va vedea în faţa unui certificat constatator din a cărui analiză rezultă o neexecutare din vina exclusivă a lui, o neexecutare care ar putea să fie considerată gravă şi în măsura în care acest certificat ar fi desconsiderat de autoritatea contractantă, iar în urma litigiului purtat de către ofertant şi contractant în celălalt litigiu şi autoritatea contractantă iniţială sub aspectul neîndeplinii condiţiilor rezilierii unilaterale dispuse de autoritatea contractantă în măsura în care acel litigiu va fi pierdut de ofertant, noua autoritate contractantă se poate vedea supusă obligaţiei de a încheia un contract cu un operator care nu este în măsură să îşi îndeplinească obligaţiile. Tocmai de aceea, situaţiile se vor tranşa în funcţie de ceea ce există concret în dosar fără a putea fi stabilită în mod cert o concluzie din punctul meu de vedere, dar având în vedere, pornind în mod esenţial de la premisa interesului public care ar trebui luat în considerare în astfel de litigii.

Bazil Oglindă: Mă bucur enorm că aţi adus în discuţie o noţiune atât de des folosită şi atât de importană într-adevăr în contenciosul adminitrativ, interesul public. Şi mă întorc acum şi de dragul discuţiei, pentru că am observat aşa că ne-am situat cumva pe nişte poziţii de gândire un pic diferite. Dacă nu cumva interesul public la care trebuie să vegheze, într-adevăr, mai ales judecătorul de contencios administrativ, nu ar putea fi privit şi dintr-un alt punct de vedere. Dacă eu nu suspend, nu vorbesc de anulare, pentru că după părerea mea, e greu să anulezi un act administrativ cel puţin dintr-o ipoteză pe care v-am dat-o, relativ incertă. De aia vă spuneam că este greu de luat, pentru că nu poţi ca judecătorul de ordonanţă prezidenţială să pipăi fondul, pentru că ambele părţi, fiecare spune „tu eşti de vină, ba tu eşti de vină”. Sunt elemente uneori de fapt atât de complexe. Noi la Curtea de Arbitraj ne confruntăm cu dosare, cu contracte FIDIC între autorităţi publice în calitate de beneficiar şi diferiţi antreprenori contractori care au o complexitate incredibilă cu expertize, cu care sunt convins că şi instanţele de contencios administrativ se confruntă. Deci complexitatea unui astfel de litigiu şi sentimentul că iei ca judecător, acum vă vorbesc şi eu din punctul de vedere al judecătorului privat, pentru că am şi eu experienţă de 11-12 ani în calitate de judecător privat, sigur cumva în paralel cu cea de avocat. Şi înţeleg foarte bine această idee a interesului public, însă mă întreb cât de dramatic poate fi pentru acea persoană care sigur este privată şi iarăşi acum fac o paranteză, pentru că într-un fel sunt voci ale unor colegi, pentru că circulă o lege urbană, eu aşa o consider şi nu cred că este reală şi m-aş bucura dacă am infirma-o în seara asta. Apropo de ce întâmplă şi cum se judecă la contenciosul adminitrativ prin prisma interesului public. Mulţi colegi avocaţi care reprezintă persoane privată spun „am un litigiu cu statul, nu am nicio şansă, păi l-am pierdut instant”, eu nu cred aşa ceva, eu cred că nu asta înseamnă prevalenţa interesului public şi voiam să vă dau un exemplu de punct de vedere chiar în această situaţie. Oare care este interesul public într-o astfel de situaţie, nu este mai prudentă, uneori zic, sigur mă uit în dosar, o măsură de suspendare, ce aş risca, un contractant care e un mare jucător al pieţei respective, păi ar fi putut câştiga şi ar fi putut în doi ani să aibă profit de milioane de euro din alte contracte, dincolo de ce ar însemna daunele din acel contract. Or nu prevalează interesului public să nu expui statul român la nişte daune care ar putea să fie de zeci şi sute de milioane de euro. După, dacă o să câştige procesul pe fond peste 2 ani, mă întreb dacă nu ar fi o soluţie prudentă, pentru că soluţia asta sigur este facilă – „lasă o să vedem ce se întâmplă, dacă o să câştige, o să-şi ia banii”, dar despăgubirile? Pentru că alea sunt daune efective, sunt beneficii nerealizate, mă scuzaţi, dar sunt prejudicii reparabile, toate procedurile pe care le-ar fi putut câştiga şi nu le-a câştigat un partener contractual care se va duce cu obstinaţie timp de 2 luni numai să îşi facă, pentru că vă spun aici este singura mea rezervă. Sunt convins că noţiunea de „interes public” poate fi privită cu această nuanţă şi eu personal nu cred că un judecător de contencios administrativ vede numai de unghiul de vedere al statului, pentru că eu cel puţin aşa am învăţat, că contenciosul administrativ are ca situaţie premisă încălcarea unui drept al unei persoane private de către o autoritate publică şi vreau să cred că trăiesc într-o ţară în care un judecător de contencios administrativ mă apără pe mine, persoană privată.

Sorin Fusea: Aş spune că Legea 98 ar trebui să apere operatorul economic, mai puţin Legea contenciosului administrativ şi chiar intuiesc acest lucru prin prisma interesului public. La art. 2 la această lege se menţionează expres că scopul prezentei legi este asigurarea cadrului legal şi anume în condiţii de eficienţă economică şi socială. N-am regăsit formularea pe care ordonanţa 34/2006 o avea anterior, şi anume aceea a asigurării concurenţei, pentru că şi faptul excluderii unor operatori economici, unor ofertanţi care poate au avut un preţ sau o ofertă tehnică financiară bună, nemaiavând preţul ca unic criteriu de departajare a ofertelor, cu atât mai mult pe vechea reglementare excluderea pe criterii subiective sau incorect fundamentate a unor operatori economici care se aflau la momentul deschiderii ofertelor în fruntea clasamentului ar putea conduce la ideea că statul greşeşte atunci când numai pe baza existenţei unui litigiu, nici acela definitivat sau în parte de a fi pipăit, ajunge să excludă pe cineva care iată putea şi are şanse să câştige o procedură, să fie desemnat câştigător. Deci practic aici văd o contradicţie între ceea ce îşi propune legea, şi anume să achiziţioneze în condiţii de eficienţă economică ceea ce presupune să achiziţioneze la un preţ corect, să nu dea banii pe lucruri care nu sunt utile şi sunt scumpe. Pe de altă parte, limitează sau exclude foarte uşor anumite persoane, anumiţi profesionişti care îşi doresc să acceseze banii publici. Deci între cele două, preţul deja suferă, pentru că preţul până la urmă este dat de o concurenţă reală şi o concurenţă care se manifestă prin existenţa mai multor operatori decât un minim de doi sau chiar mai puţini.

Bogdan Cristea: O să fac o scurtă replică la chestiunea judecătorului de drept administrativ. Nu sunt apărătorul judecătorului de drept administrativ, sunt un judecător de contencios administrativ şi fiscal după o anumită experienţă de mai mulţi ani în domeniul dreptului civil, deci am avut posibilitatea să văd ambele perspective ale aplicării dreptului, atât cel privat, cât şi cel public. Soluţia pe care o dă judecătorul de contencios administrativ şi fiscal, din punctul meu de vedere, este aceea de aplicare a legii. Aş putea da un exemplu de notorietate faptul că în materia litigiilor referitoare la ceea ce se numeşte generic taxa de poluare, soluţiile sunt în proporţie covârşitoare împotriva statului. O a doua referire, ca să fiu mai clar în ceea ce am spus iniţial, vizează interesul public la care m-am referit, iar acest interes public la care m-am referit nu cred că se poate înţelege prin interesul autorităţii contractante, adică acestea, deşi se recunoaşte în anumite condiţii o marjă de apreciere în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică, totuşi, ceea ce trebuie să prevaleze este interesul societăţii în urma atribuirii acestor contracte. Situaţiile, într-adevăr, pot fi de genul celor în care operatorul economic respectiv să ofere cel mai mic preţ pe piaţă şi să fie înlăturat din procedură pentru considerente ce apar la prima vedere artificial avute în vedere de autoritatea contractantă şi, în astfel de situaţii, este foarte probabil ca soluţia din plângere sau din contestaţia judiciară să fie una favorabilă acelui operator economic. Însă, pot fi şi situaţii în care interesul public să fie favorabil a nu permite participarea unui astfel de operator economic la procedură, dar acestea nu pot fi absolutizate, deci totul ţine de ceea ce se găseşte în concret în dosar, de motivele pe care acel operator economic le va invoca prin cererea lui de chemare în judecată şi de modul în care va reuşi să demonstreze ceea ce invocă prin cererea de chemare în judecată.

Bogdan Dumitrache: Vă propun să luăm o pauză de 20 de secunde pentru prezentarea unui partener Platinum şi, după aceea, să ne ocupăm de 69, articolul buclucaş din Legea 101/2016.

Bogdan Dumitrache: Articolul 69 din Legea 101/2016 se bucură deja de o anumită popularitate în doctrină, inclusiv online pe JURIDICE.ro săptămâna aceasta, chiar astăzi şi săptămâna trecută, au apărut două intervenţii interesante legate de modul în care articolul 69 pune problema aplicării în timp a legislaţiei procesuale specifice achiziţiilor publice, şi să întrăm direct în pâine cu alin. (2), pentru că el în principal a generat o reacţie specială, mergând până la ideea unei critici de neconstituţionalitate.

Larisa Antimescu: Da, într-adevăr, art. 69 alin. (2) a ridicat probleme şi discuţii contradictorii în sensul că, o să dau concret un exemplu, avem un rezultat al comunicării procedurii comunicat sub imperiul Ordonanţei 34/2006, termenul începe să curgă sub incidenţa Ordonanţei şi termenul de 10 zile se împlineşte după momentul intrării în vigoare a Legii 101/2016. Avem alin. (2) de la art. 69, potrivit căruia dispoziţiile prezentei legi se aplică şi contestaţiilor formulate după intrarea ei în vigoare. Avem şi alin. (4), potrivit căruia termenele procedurale aflate în curs la data intrării în vigoare a prezentei legi rămân supuse legii în vigoare la data la care au început să curgă, însă aceste alin. (4) se referă, în opinia mea, aşa cum este formulat acum, la termenul de 5 sau de 10 zile. Consider că aici ar fi fost necesar un alin. (5), care să facă o precizare referitoare la ce se întâmplă cu termenele care încep să curgă sub incidenţa Ordonanţei 34/2006 şi se împlinesc sub incidenţa Legii 101 şi căile de atac corespunzătoare. Mai avem, de asemenea, pe Legea 101 şi obligativitatea formulării unei notificări sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă. Avem contestaţie formulată pe noua lege, termen care a început să curgă sub imperiul vechii legi, facem sau nu facem notificare prealabilă, se respinge de către consiliu ca inadmisibilă contestaţia pe motiv că nu am făcut potrivit noii legi notificare prealabilă, este posibilă invocarea unei excepţii de neconstituţionalitate, având în vedere că se încalcă principiul retroactivităţii legii, precum şi faptul că nu există o securitate a raporturilor juridice, predictibilitatea legii. În opinia mea, dacă dreptul pentru contestaţie s-a născut sub imperiul vechii legi, merg cu Ordonanţa 34/2006, care la momentul respectiv nu prevedea posibilitatea formulării decât facultativ a unei notificări, nu aveam această obligaţie sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă.

Bogdan Cristea: Da, într-adevăr, textul excelează prin neclaritate, prin neclaritatea situaţiilor acestea tranzitorii cu adevărat. Este clar că art. 69 alin. (1) ne lămureşte asupra faptului că acele contestaţii/cereri/plângeri aflate pe rol la data întrării în vigoare a legii continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzută de legea în vigoare la data la care au fost depuse. Deci, legiuitorul alege să păstreze aceleaşi reglementări procedurale atunci când contestaţia a fost declanşată, pentru că aici vor fi discuţiile cele mai aprinse. Probleme sunt atunci când contestaţia nu a fost declanşată, sau chiar plângerea nu a fost declanşată, pentru că şi în legătură cu plângerea pot fi discuţii semnificative, alin. (2) arătând: „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”. Glumind, am putea să ne întrebăm dacă această „bară” reprezintă un „per” sau o alternanţă. Într-adevăr, predictibilitatea legii, în condiţiile în care interpretarea se va face în sensul că o plângere este supusă noii reglementări, va putea fi pusă sub semnul întrebării. De ce spun asta? Pentru că loua reglementare în materia plângerii aduce o perspectivă oarecum diferită celei existente până la intrarea în vigoare a Legii 101/2016, din 3 perspective. Prima perspectivă este aceea a cadrului procesual specific unei astfel de proceduri judiciare, pentru că ea este o procedură judiciară, urmarea unei proceduri administrativ jurisdicţionale. Sub incidenţa Ordonanţei de Urgenţă 34/2006, avea posibilitatea să formuleze plângere orice persoană interesată, orice persoană care se consideră vătămată. Acum, legea circumstanţiază dreptul de a formula plângere doar la părţile din procedura administrativ jurisdicţională şi opreşte extinderea cadrului procesual în etapa plângerii cu alte persoanle sau cu alte părţi. Discuţia prezintă relevanţă pentru că sunt contestaţii în care ofertanţii, operatorii economici, pun în discuţie nu propria ofertă, ci admisibilitatea celorlalţi participanţi la procedură, îndeosebi admisibilitatea ofertelor prezentate de câştigători, iar întrebarea pe care şi-o pune un judecător într-un astfel de proces este dacă o astfel de cerere poate fi soluţionată în absenţa ofertantului respectiv. Pe vechea reglementare, practica judiciară nu era unitară, soluţii existau şi în sensul menţinerii cadrului procesual iniţial, existau însă soluţii în sensul aplicării art. 78 din Noul Cod de Procedură Civilă raportat la art. 16 (1) din Legea 554/2004, în sensul punerii în discuţie a părţilor, a titularului plângerii şi, în măsura în care autoritatea contractantă era intimată, a autorităţii contractante, introducerea în cauză a operatorului economic, ofertantului declarat câştigător, cu sancţiunile corespunzătoare din text. Deci, dacă s-a declanşat o contestaţie în condiţiile vechii reglementări a Ordonanţei de Urgenţă 34/2006, în faza plângerii, instanţa şi-ar fi pus această întrebare: trebuie sau nu trebuie să extindem cadrul procesual în măsura în care, la consiliu, acel ofertant declarat câştigător nu participa? Acum dacă vom face aplicarea întocmai a art. 69 alin. (2) din Lege, în sensul că inclusiv plângerea formulată după intrarea în vigoare a acestei legi va fi supusă dispoziţiilor ei, instanţa se va vedea confruntată cu aplicarea unui text expres care o împiedică să extindă cadrul procesual dincolo de părţile care au figurat în etapa contestaţiei. Aceasta este o primă consecinţă. O a doua consecinţă vizează probele ce pot fi administrate în etapa plângerii pentru că noua reglementară opreşte administrarea probelor în faza plângerii doar la proba cu înscrisuri noi. Sub veche reglementare, o asemenea interdicţie expresă nu exista. Practic, discuţia se purta nu stât în domeniul admisibilităţii probei, cât a îndeplinirii condiţiilor legate de măsura în care este sau nu de natură a duce la soluţionarea cauzei.

Bogdan Dumitrache: Cred că nici nu erau multe situaţii în care, în afară de înscrisuri, chiar pe Ordonanţă, deşi nu exista această restricţie.

Bogdan Cristea: Nu erau foarte multe, dar se propunea, mi se mai încuviinţau din când în când, acum este exclus. Iar, poate chiar a treia consecinţă, vizează taxa de timbru pentru că, la momentul iniţial, aceasta era supusă unei anumite taxe de timbru, acum cuantumul taxelor de timbru este revăzut. Abordările pot fi două: prima abordare, aplicarea întocmai a art. 69, ne uităm la etapa procesuală în care se află respectiva cerere, este în etapa contestaţiei, este a cererii, probabil contestaţie judiciară sau cerere în despăgubire, în anulare nulitate, rezoluţiune, reziliere, executare, este în etapa plângerii şi identificăm legea în vigoare la acel moment al sesizării organului administrativ jurisdicţional sau instanţei de judecată. Cealaltă abordare este aceea în care nu ne uităm decât la momentul formulării contestaţiei în raport de plângere pentru că, foarte interesant, la alin. (3) legiuitorul simte nevoia să facă o precizare similară celei din Legea 76/2012 şi nu vorbeşte decât contestaţii depuse în condiţiile legii la poştă înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi, spunând că acestea rămân supuse soluţionării conform legii în vigoare la data la care au fost depuse, chiar dacă sunt înregistrate la Consiliu/instanţa de judecată după această dată. Perspectiva este interesantă pentru că, în condiţiile legii vechi, exista contestaţia Ordonanţa de Urgenţă 34/2006, iar părţile mai aveau la dispoziţie ca alternativă acţiunea în contencios administrativ ţi fiscal potrivit Legii 554/2004, în măsura în care nu doreau să recurgă la remediul administrativ jurisdicţional. Care va fi fiind acea contestaţie care să fie înregistrată la instanţa de judecată înainte, rămâne de văzut. Dar, dacă vedem textele din această perspectivă a alin. (2) şi (3), poate că intenţia legiuitorului a fost aceea ca doar contestaţiile să prezinte relevanţă în determinarea legii aplicabile procesului, iar înşiruirea aceasta: „contestaţie/ cerere/plângere să fie, de fapt, o detaliere a etapelor procedurale în care intră procesul în desfăşurarea lui.

Bogdan Dumitrache: Să evităm situaţia tipică în care am contestaţie pe O.U.G. 34/2006 şi judec plângerea pe legea nouă, acesta ar fi un compozit procedural. Nu ştiu dacă ar fi neconstituţional, asta e o discuţie, da, în orice caz, cred că ar face rău unei idei de unitate de soluţionare procedurală.

Bazil Oglindă: Şi eu cred că aceasta a doua interpretare este cea corectă, asta ar trebui să fie intenţia legiuitorului, să conteze momentul contestaţiei. Din coroborarea alin. (2) cu (3) putem prezuma că intenţia legiuitorului asta a fost, chiar dacă redactarea a fost una nefericită.

Larisa Antimescu: Putem observa că practic se schimbă regulile jocului în timpul competiţiei, adică am plecat la drum cu O.G. 34/2006, sub imperiul căruia s-a iniţiat o procedură, şi în timpul „jocului” vine legiuitorul cu o nouă lege care se aplică de la momentul introducerii contestaţiei sau plângerii. Cred că se încalcă principiul securităţii juridice şi problema este mult mai mare de atât, în condiţiile în care nu se respectă principii de procedură civilă, în ceea ce priveşte plângerea, practic, mi se schimbă temeiul conform căruia pot să apelez la calea de atac.

Bazil Oglindă: Absolut de acord, si eu cred că, până la urmă, normele de aplicare a legii în timp din codul de Procedură pot fi, pentru că până la urmă sunt dispoziţii de procedură şi ăsta este spiritul de când debutează procedura. Dacă procedura începe cu o contestaţie, acela este momentul determinant care dictează legea aplicabilă în timp procedurii respective şi de aceea cred întru totul în abordarea expusă mai devreme.

Bogdan Dumitrache: Domnul avocat Sora, în articolul de pe JURIDICE, punea însă o a doua problemă, dacă urma să înceapă o procedură pe O.U.G 34/2006 şi după aceea, când începe faza procesului, să mă ducă pe legea nouă, deci s-ar referi, de exemplu, la obligaţia autorităţii contractante ca documentaţia de atribuire să arate foarte clar care sunt căile de atac de care operatorul poate uza în cazul în care e nemulţumit şi face documentaţia de atribuire în 15 mai şi dezvoltă toată „panoplia” de O.U.G 34 ca la sfârşitul lunii mai operatorul să fie nevoit să se replieze în raport cu 69 alin. (1), (2).

Larisa Antimescu: Da, noi considerăm că ar fi trebuit să se precizeze la fel ca în Legea achiziţilor 98/2016, acolo se precizează clar la dispoziţiile tranzitorii că se aplică legea sub imperiul căreia a fost iniţiată procedura.

Bogdan Dumitrache: În care a fost iniţiată procedura şi procesul, ori Legea 101 se ocupă de proces.

Larisa Antimescu: Corect aşa ar fi fost, să se aplice legea sub imperiul căreia s-a iniţiat procedura.

Bogdan Dumitrache: O chestiune de oportunitate mai mult, dar de constituţionalitate mai greu de susţinut, nu ştiu.

Bogdan Cristea: Cred că este o formulare pe care legiuitorul a folosit-o în general în modificările succesive a reglementării în materie de proces în domeniul achiziţiilor publice pentru că aceeaşi formulare alternativă „contestaţie/cereri/plângeri” se întâlneşte şi în legi de modificare a Ordonanţei de Urgenţă 34/2006.

Bogdan Dumitrache: Aici e o problemă că, într-adevăr, la alin. (2), dacă acest slash înseamnă „Sau”, ar însemna ca prin dispoziţiile prezentei legi, dacă vorbesc de plângere, în măsurs în care plângerea s-a formulat după intrarea în vigoare a legii noi. Această „bară” pusă la alin. (2) e cam nefericită, însă argumentul interesant, într-adevăr, legat de alin. (3), doar contestaţiile sunt scoase în faţă ca un reper important pentru determinarea legii procedurale specifice aplicabile. Ar mai fi multe de spus, clar, d-abia legea a intrat în vigoare.

Larisa Antimescu: Dar nu există o discriminare între cei care au depus în 25 contestaţia şi cei care au depus în 30? Deci dacă ai depus în 25, mergi pe Ordonanţa 34/2006, dar dacă ai depus în 30 sau în 27, se aplică Legea 101, şi atunci ce face CNSC în situaţia aceasta?

Bogdan Dumitrache: Frumos ar fi să fie doi operatori, unul să depună pe O.U.G 34 şi unul să Legea 101.

Larisa Antimescu: Sunt câte 5-6 contestatori într-o procedură. Ce face în situaţia asta? Ce lege aplicăm?

Bogdan Dumitrache: Păi avem principiul pluralismului, cel care nu e evocat în art. 2 al Legii 98, dar se adaugă şi el la această reglementare. Asta este, într-adevăr, o întrebare destul de bună, criteriul legii în vigoare la data la care a început procedura de achiziţie probabil că ne-ar fi scutit de o asemenea întrebare.

Larisa Antimescu: Exact. Ne-ar fi scutit de problemă.

Bogdan Cristea: Mă gândesc că situaţia aceasta, oarecum, a fost puţin omisă şi la intrarea în vigoare a noului Cod de Procedură Civilă pentru că au fost procese în curs pe vechiul Cod de Procedură Civilă, care s-au conexat la procese declanşate după.

Bogdan Dumitrache: Au fost şi situaţii în care instanţele chiar au opinat pe ideea că ar fi asemenea cereri de conexare din cauză că se unesc două Coduri. Aici nu mai e problemă de conexare, adică ce ar însemna să facă CNSC, să le judece separat deşi privesc aceeaşi procedură?

Bogdan Cristea: E obligat să conexeze toate contestaţiile. Ţine acum foarte mult de vătămarea pe care o va demonstra fiecare dintre părţi în măsura în care i se va opune o soluţie de inadmisibilitate. În ipoteza aceasta în care pot apărea contestaţii declanşate sub imperiul Legii 34, dar efectiv declanşate, şi contestaţii declanşate ulterior intrării în vigoare a Legii 101/2016, ar putea fi avute în vedere şi considerentele ţinând cont de echitatea procedurii şi procesului echitabil în desfăşurarea în concret a acestuia. O problemă ar fi aceasta a notificării, este ea obligatorie atunci când contestaţia nu s-a formulat până la data intrării în vigoare a Legii 101, dar era în curs termenul acelei proceduri? Sunt sigur că instanţele vor fi supuse acestei probleme.

Larisa Antimescu: Spuneam că 27 nu e obligatoriu, după 27 e obligatoriu.

Bazil Oglindă: Mi-e greu să cred că ar fi posibilă totuşi aplicarea a două legi de procedură distincte în cadrul aceluiaşi proces, în măsura în care asta ar produce o discriminare din perspectiva relaţiilor diferite pe care le au cei 2 contestatori, d-abia aici mi se pare o problemă chiar de constituţionalitate care ar putea fi ridicată şi pusă în discuţie.

Bogdan Dumitrache: Pentru CNSC, care nu e aici de faţă, mulţumim împreună celor care au fost alături de noi în această seară, mai ales că e vorba de o problemă foarte proaspătă, foarte vie, şi de genul de materie care mişcă sau, după caz, nu mişcă economia. O seară frumoasă tuturor.

[/restrict]