Asociere, subcontractant, terț susținător

CCIR Business Center, Sala Dobrogea

Bd. Octavian Goga 2, et. 5

Luni, 21 noiembrie 2016, ora 19:30

Invitați [ordine alfabetică]
Av. Vlad Cercel, Partner ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII
Ecaterina Milica Dobrotă, Vicepreşedinte AEXA
C. j. dr. Florentina Drăgan, colaborator invitat Masterat Achiziții Publice Facultatea de Drept a Universității din București
Sorin Fusea, Președinte ASOCIAȚIA NAȚIONALĂ A SPECIALIȘTILOR ÎN ACHIZIȚII
Moderator

Participarea în sală este rezervată membrilor și invitaților.

Extras VIDEO: 22′. VIDEO integral, pentru membri: 86′

[restrict]

VIDEO integral, pentru membri: 86′

ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL

Bogdan Dumitrache: Asociere, subcontractant, terț susținător sunt trei cuvinte mai mult sau mai puțin magice. Sigur că nu vin din zona dreptului comun, nu toate, cel puțin. Chiar cred că „terț susținător” este o figură juridică dragă achiziției publice sau achizițiilor publice, în rest, mai puțin. De asociere și poate chiar de subcontractant am mai auzit, dar evidnt că aria discuțiilor de astăzi este în zona achizițiilor publice, mai mult sau mai puțin concentrată în jurul acestor trei instituții, persoane și figuri juridice, totodată. Suntem împreună cu doamna consilier Florentina Drăgan, colaborator invitat, Masterat „Achiziții publice”, Facultatea de Drept a Universității București. Mulțumim pentru prezență! Nu este prima dată la dezbateri și nu a făcut decât să ne prezinte cea mai nouă calitate.

Florentina Drăgan: Vă mulțumesc! Vă mulțumesc pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: Mai departe, o premieră la dezbateri și sperăm că nu doar o premieră și că va fi urmată de continuări, doamna Ecaterina Milica Dobrotă, vicepreședintele Asociației Experților în Achiziții.

Ecaterina Milica Dobrotă: Vă mulțumesc pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: Și mai departe, ajungem la avocați, domnul avocat Vlad Cercel, Partner „Țuca Zbârcea&Asociații”, domnul avocat este prima dată la dezbateri, „Țuca Zbârcea&Asociații”, în niciun caz, prima dată, este un partener platinum. Mulțumi mult, domnule avocat, pentru prezență!

Vlad Cercel: Mulțumesc și eu și, la rândul meu, sper să nu fie prima și ultima dată!

Bogdan Dumitrache: Da, astăzi, s-ar putea să fie ultima dată, că nu facem două în aceeași seară, deși ar putea să fie o idee. Nu este neapărat o promisiune, dar, cu siguranță, o să ne mai întâlnim. Din nou, o asociație de profil, domnul Sorin Fusea, președintele Asociației Naționale a Specialiștilor în Achiziții. A mai fost la dezbateri.

Sorin Fusea: Bună seara și mulțumesc pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: Bună seara și, acestea fiind zise, momentul publicitar, să scăpăm de el. […] Am scăpat de momentul publicitar și este foarte important să scăpăm de asemenea momente, pentru că, fără partenerii platinum, sigur că dezbaterile ar putea avea ceva dificultăți, însă, alături de noi, partenerii de orice fel ai dezbaterilor și ai JURIDICE.ro, în general, ne ajută, printre altele, să susținem asemenea discuții interesante, cu interval orar nu mai puțin de o ora, mai mult – om vedea cât s-o putea. Să îi dăm drumul! Cu ce îi dăm drumul? Cu asocierea, cu terțul susținător sau cu subcontractantul?

Sorin Fusea: Cred că am putea să începem cu asocierea, fiind prima dintre temele pe care le-ați propus și aș dori să relev câteva aspecte practice, pe care le-am întâlnit în activitatea noastră, și anume, modul în care autoritățile contractante au ales sau au găsit de cuviință să încheie contractele, în momentul în care cel care câștiga o procedură era un ofertant alcătuit din mai mulți operatori economici. Dacă, în anii 2009-2010, practica era ca un contract să îl semnez toți dintre cei care făceau parte dintr-o asociere, la momentul de față, regăsim o practică pe care, cumva, și eu o găsesc ca fiind benefică, și anume, liderul semnează, în numele asocierii, un ocntract. Pornind de aici, se ridică o serie de întrebări, desigur, și pe unele dintre ele cred că am putea să le dezbatem în această seară, și anume, ce se întâmplă atunci când unul dintre partenerii dintr-o asociere nu mai poate să își îndeplinească sarcinile pe care și le-a asumat la momentul la care s-a constituit respectiva asociere. Și, aici, cred că ar fi cazul să vorbim puțin despre acordul de asociere, încheiat între partenerii care aleg să depună o ofertă împreună, modul în care se încheie acest acord de asociere și, ulterior, care sunt acele elemnte care atrag răspunderea unuia, numai unuia dintre parteneri, acesta fiind, probabil, într-o imposibilitate obiectivă să ducă la îndeplinire contractul, dar nu ascund că sunt și situații în care partenerii nu se mai înțeleg din diverse motive și, atunci, cumva, contractul de blochează. Cred că, totuși, cuvântul de ordine este cum să se evite blocajul în derularea unui contract și, pornind de la considerentul că pot fi și asocieri, ca și contracturi, aici, cred că putem avea anumite poziții.

Florentina Drăgan: Cred că această problemă este reglementată de noul pachet legislativ. Anterior, pe Ordonanța nr. 34/2006, nu aveam reglementată modificarea contractelor atât de clară cum este reglementată acum, în cadrul noului pachet legislativ, astfel că cred că, începând cu luna mai 2016, contractele care se încheie după această perioadă, în momentul în care, mă rog, asociațiile ajung, din diverse motive, să nu mai poată derula în bune condiții contractul, mă gândesc că se va putea modifica contractul. Pe de altă parte, o să vedem că, în anumite condiții, dacă se prevede o clauză de revizuire, se poate chiar cesiona, da autorităților contractante, contracte cu subcontractanții, în cazul în care avem subocntractanți și dacă aceștia vor putea executa, vor putea duce la bun sfârșit contractul. Și, atunci, mă gândesc că, dacă s-ar putea prelua contractul, da, s-ar putea finaliza contractul cu subcontractanții declarați, mă gândesc că se poate schimba, da, poate să preia contractul și unul dintre asociați, în cazul în care asocierea nu mai poate să continue. Mai mult decât atât, mai avem o modificare de contract inclusiv în situația în care avem, nu știu, o divizare, o fuziune, situație în care va trebui să îndeplinească noua entitate, da, condițiile inițiale impuse de autoritatea contractantă. Atunci, mă gândesc că, acum, pe noua legislație, problemele s-au tranșat cumva. Referitor la daunele pe care trebuie să le plătească, aici, ține de derularea contractului și mă gândesc că un element esențial și aș atrage atenția autorităților contractante să nu mai facă greșelile pe care le-au făcut pe Ordonanța nr. 34/2006, pentru că clauzele contractuale obligatorii, care trebuia să se regăsească în cadrul documentației de atribuire, trebuie să se regăsească și acum, pe noua legislație, împreună cu eventualele clauze de revizuire sau de opțiune ale contractului respectiv. Din păcate, am constatat din practica pe care o am faptul că autoritățile contractante prezentau sau anexau la documentația de atribuire, modele, draft-uri de contracte foarte simpliste, erau iște preluări – dacă vă aduceți aminte, a fost ordinul nr. 255/2006, care a avut elemente pozitive, da, cred că, prin exemplele pe care le prezenta, aducea Ordonanța nr. 34/2006 la un nivel comun, la un limbaj comun, da, astfel încât să fie înțeles de orice persoană, înă, pe lângă aceste elemente pozitive, a avut și elaborarea acelor modele, acelor draft-uri de contracte, care, ulterior, au fost preluate și menținute de autoritățile contractante, până la aborgarea Ordonanței nr. 34/2006. Cred că, acum, autoritățile ar trebui să fie mult mai ferme, să stabilească clauze obligatorii mult mai clare, mult mai acoperitoare pentru ele, astfel încât să nu ajungă în situații de litigii pentru neîndeplinirea contractelor, pentru îndeplinirea necorespunzătoare. Astfel, dacă se vor introduce clauze clare, clauze de revizuire, este adevărat, sunt greu de făcut astfel de clauze, greu de formulat astfel de clauze, clauze de opțiune, cu siguranță că se vor evita astfel de litigii. Mă gândesc că, dacă este vorba despre o asociere, cred că fiecare ar trebui să răspundă pentru cota de participare.

Ecaterina Milica Dobrotă: Revin și eu un pic. Față de formularul pe care ne-am obișnuit să îl găsim de la autoritățile contractante, unde solicită doar procentele, denumirile și datele de identificare, în mod normal, la acest moment, nici nu mai avem nevoie de aceste date, că le găsim în documentul unic european. Aceasta este una la mână, dar mai important pentru autoritatea contractantă este a cere nu procentele sau nu doar procentele de implicare a fiecărui asociat, importante sunt activitățile pe care le va derula. Doar așa își va da seama autoritatea contractantă din partea de evaluare, ce poate să îndeplinească fiecare. Ar putea chiar să prevină o eventuală preluare sau predare de activități, de la un asociat la altul. Acceptăm sau, mai bine zis, operatorii economici acceptă aceste documente, aceste acorduri de asociere simpliste, dar nimeni nu îi oprește ca, în momentul semnării, să își facă un nou document, detaliat, unde să înscrie foarte clar activitățile pe care ei le au de îndeplinit. Trebuie să ținem cont de faptul că ei răspund solidar pe această lucrare. Ar fi foarte dificil de înțeles cum, să spunem, un asociat pe parte electrică, ce se va angaja strict pe partea electrică, să îndeplinească și activitățile, să preia, prin răspunderea solidară, partea de construcție civilă pură.

Florentina Drăgan: Așa cum ai spus, eu cred că lucrurile se tranșează nu neapărat în contractul care se încheie. Cred că lucrurile ar trebui reglate anterior, încă de la momentul în care depun oferta, în momentul în care închei acel angajament de asociere, acel contract de asociere, atunci cred că ar trebui să se mențoneze clar ce anume va face, cum se va implica exact.

Ecaterina Milica Dobrotă: Eu am mers pe ideea că ei, de la început, și-au împărțit sarcinile.

Florentina Drăgan: Exact! Și ei atunci trebuie să fie detaliate foarte clar, astfel încât și autoritatea, în momentul în care va verifica oferta, să știe exact cine, ce va face, cum va face, astfel încât să poată să verifice, da, dacă oferta corespunde din punct de vedere al necesității autorității contractante, da, reglementată în caietul de sarcini. Identificarea doar a unor procente din respectiva lucrare cred că va duce la o imposibilitate de verificare foarte detaliată, foarte clară, da, a ofertei depuse. Atunci, cred că lucrurile ar trebui, încă din etapa de elaborare a ofertei, să se menționeze fiecare asociat ce anume va face în derularea respectivului contract.

Vlad Cercel: Da, câteva comentarii față de ce s- exprimat până acum. În primul rând, în ceea ce privește semnarea contractului cu autoritatea contractantă, două mențiuni. Fără a nega această schimbare de practică, în sensul că vedem din ce în ce mai multe contracte semnate de liderul asocierii, în numele celorlalți membrii ai asocierii și în numele asocierii, totuși, în practica noastră, întâlnim și situații în care toți membrii asocierii semnează contractul și, raportat la faptul că, în unele cazuri, contractele sunt semnat doar de către liderul asocierii, în numele celorlați, deși nu ar trebui să existe nicio diferență juridică între cele două situații, există, uneori, percepții ale autorității contractante, că, prin semnarea contractului de către o singură persoană, și anume, liderul asocierii, acea persoană este unicul contractant. Sigur, sunt elemente care nu ar trebui să existe, spunem noi, însă realitatea ne arată că, chiar prin semnarea unui contract, în numele unei asocieri, s-ar putea să ajungi ca autoritatea să te considere ca fiind unic contractant și ceilalți membri ai asocierii, probabil, în calitate de subcontractanți. În legătură cu posibilitatea modificării structurii asocierii pe parcursul derulării contractului, așa cum s-a spus și până acum, este foarte important că, în noua legislație, avem introdus conceptul de modificare substanțială versus modificare nesubstanțială a contractului de achiziție, concept care ne arată dacă o anumită modificare poate fi efectuată pe parcursul derulării contractului sau nu. De exemplu, unele eventuale probleme legate de modul de funcționare a asocierii și de relația cu autoritatea contractantă pot fi rezolvate prin schimbarea liderului. Dacă liderul nu interacționează corespunzător cu autoritatea contractantă, se poate modifica liderul. Bine, ar trebui realizată o analiză de la caz la caz, dar, în principiu, modificarea liderului nu ar trebui considerată modificare substanțială a contractului. Sigur, pe de altă parte, dincolo de posibilitatea legală, în general, trebuie să existe și o posibilitate contractuală, adică o acceptabilitate din partea autorității contractante, care nu întotdeauna este ușor de obținut. Punctez și eu ce s-a spus anterior, și anume, că acordul de sociere între părți este un element deosebit de important, adică, dincolo de acordul de asociere, care se încheie pe formatul stabilit de autoritatea contractantă, este benefic pentru părți să aibă un act adițional, acord supimentar sau cum doresc să îl numească, care să reglementeze în detaliu raporturile dintre părți și care să poată fi utilizat de către una dintre părți, în cazul în care alta nu își execută obligațiile și intervin probleme pe derularea contractului de achiziție publică.

Bogdan Dumitrache: Dar acesta vizează raporturile dintre ei. Practic, acest act adițional, în principiu, nu interesează autoritatea contractantă, nu?

Vlad Cercel: Da. În general, formularele stabilite de autoritățile contractante reglemeantează în mod simplu relația dintre părți. Procentele părților, așa cum s-a spus, nu sunt întotdeauna cel mai relevant indicator în ceea ce privește ce au de făcut părțile, activitățile și alte clauze.

Bogdan Dumitrache: Se poate dispune descalificarea unei oferte pentru faptul că nu sunt prevăzute activitățile pentru fiecare în parte? Legislația permite așa ceva? Pentru că s-a opinat că așa ar fi bine. Este o problemă de așa a fi bine sau este așa este obligatoriu să se întâmple?

Ecaterina Milica Dobrotă: Din practică, spun că ar fi bine să îmi apară activitățile. Nu am întâlnit și nici nu este un motiv legal de excludere pentru că ei nu și-au detaliat activitățile. Pe tine, autoritate contractantă, te interesează cum se execută contractul, cu câți asociați, cu câți terți subcontractanți, te interesează cum este dus la bun sfârșit cel contract. Lipsa activităților nu ar fi, nu este, de fapt, un motiv de excludere. În schimb, pe mine, ca autoritate, mă ajută să înțeleg propunerea tehnică a ofertantului, a asocierii, să îmi dau seama de implicarea lor, cum execută, ceea ce au declarat ei în oferta lor, dar, ca motiv de excludere, nu.

Sorin Fusea: Ca o completare, în art. 31 alin. (3) din Normele de aplicare a Legii nr. 98/2016, avem o situație care descrie care este scopul pentru care oferta este depusă în comun de către mai mulți operatori economic, și anume, ca aceștia să demonstreze îndeplinirea unui nivel al criteriilor referitoare la situația economică și financiară, capacitate tehnică – foarte interesant – proporțional cu cota de implicare în executarea viitorului contract. Deci, practic, scopul unei asocieri este ca entitatea creată la acel nivel, numai printr-o convenție, să poată să depășească sau să treacă de o barieră de criterii de calificare stabilite de autoritatea contractantă. Ulterior, desigur, s-ar putea ca acele procente stabilite inițial să se modifice și cred că punctez un lucru aici, și anume că liderul nu trebuie să fie neapărat majoritar, nu trebuie să aibă neapărat 51%, dar, în același timp, aș vrea să aduc în atenție și un alt articol din Legea nr. 98/2016, și anume, art. 186, și anume, pentru o situație limitată sau numai pentru contacte de lucrări și servicii, respectiv produse care necsită instalare, autoritatea contractantă poate solicita, în mod direct, ca unul dintre membrii asocierii să exercite, să facă o anumită activiate. Aici, legând cu celălalt articol pe care l-am definit, pornind de la considerentul că există situații în care numai un membru al asocierii are o anumită autorizare, atunci, desigur, cred că autoritatea contractantă este un pic limitată numai acel asociat, la acel operator economic, care poate, într-adevăr, să ducă la bun sfârșit o anumită lucrare care necesită un specific sau necesită o autorizare prealabilă, dacă ar fi să ne gândim, de exemplu, o autorizare ISCIR sau altceva. Deci, ar fi de discutat și situația în care, între cei care formează asocierea, există numai unul care poate să facă lucrurile acestea, este în imposibilitate obiectivă de a duce la bun sfârșit și, atunci, ce face autoritatea contractantă care are hiba acestui operator, asociat, care nu mai poate să facă ceea ce și-a propus?

Bogdan Dumitrache: Deci, ce se întâmplă – pot să am un lider al asocierii și pot să am un membru al asocierii care are rolul de a acoperi sarcinile esențiale. Sunt două elemente – liderul este mai mult pe partea de resprezentare, cum ai spus, nu neapărat ponderea majoritară, de la caz la caz, în activități, în schimb, pot să am un membru strategic, că anumite sarcini numai el le poate îndeplini, că are și el un obiect de activitate, atunci, vorbim despre firme.

Vlad Cercel: Da, atunci, ajungem la un blocaj și, atunci, ajungem la o cesiune de contract, practic. Se poate cesiona.

Bogdan Dumitrache: Pot să încep cu o asociere și, la sfârșitul anului, să am niște modificări, în sensul că niciunul dintre cei trei nu mai este la sfârșit. Este vreo problemă în aceasta, faptul că fac o documentație, o atribuire, o întreagă poveste, punere în scenă și, la final, aceia trei sunt alții? Se pot crea suspiciuni? Este un argument pentru alții care au fost excluși din procedură pentru niște norme de pontaj, nu știu?

Ecaterina Milica Dobrotă: Problema este destul de delicată și este echivalentă, restrângând, să spunem că nu am avea asocieri, ce se întâmplă dacă însuși ofertantul nu mai poate duce la îndeplinire? În momentul acesta, într-adevăr, nu poți decât să cedezi contractul altcuiva. Cum, în ce condiții?

Bogdan Dumitrache: Da, când este unul singur, sare în ochi, adică este o diferență de imagine. Când ai o asociere, ca să zicem așa și, treptat, pleacă, așa, câte unul, din motive diferite, poate să fie mai puțin vizibil.

Ecaterina Milica Dobrotă: Dacă mergem pe dispozițiile art. 221 din Lege – mergem pe Legea nr. 98/2016, a achizițiilor clasice, nu pe Legea nr. 99/2016, sunt echivalente prevederile –, în art. 221, se spune că se poate schimba ofertantul, executantul numai în anumite condiții – dacă cel care preia preia prin reorganziări, prin fuziune. Nu poți să preiei doar o fuziune, o reorganizare doar pe marginea unui contract. Ea intervine la nivelul la nivelul întregii persoane juridice. aceasta înseamnă că tu preiei acea entitate, executantul, cel care este în imposibilitate, îl preiei și cu bune, și cu rele, și cu obligații – de acum, are numai obligații și numai datorii. Și este un mare semn de întrebare care persoană juridică nouă, în vederea executării, finalizării contractului, preia toată firma, cu toate datoriile. Ar fi foarte interesant din practică să vedem dacă se poate lua numai în această situație, să preiei cu toate datoriile acelei firme, nu doar pe baza contractului. În lege la noi, zice că preiei obligațiile contractului, dar nu poți să faci o reorganizare, o fuziune doar pe un contract.

Bogdan Dumitrache: Deci, art. 221 alin. (1) lit. d) de la Dumitru…

Ecaterina Milica Dobrotă: Lit. d) ii).

Florentina Drăgan: Dar mie mult mai interesant mi se pare lit. i), în care pot să modific, da, pot să schimb, să înlocuiesc contractantul, în situația în care am o clauză de revizuire sau de opțiune, stabilită de autoritatea contractantă, în cadrul documentației și legiuitorul îmi spune că această clauză trebuie să fie clară, precisă și fără echivoc. Aici, va fi, să zic, provocarea făcută de legiuitor autorităților contractante, să își elaboreze astfel de clauze de revizuire la momentul inițierii procedurii.

Bogdan Dumitrache: Avem un Ordin corespondent celui din 2006, în momentul acesta, care să facă aplicarea acestei reglementări, art. 221?

Florentina Drăgan: Deci, acest capitol de modificare a contractelor nu s-a regăsit în Ordonanța nr. 34/2006 și în vechea Directivă, este un element de noutate, este o provocare pentru toată lumea din sistem, pentru tate persoanele implicate, atât pentru autorități, cât și pentru noi, cei care trebuie să punem în practică. Deocamdată, nu am avut posibilitatea să văd o astfel de clauză de revizuire, în cadrul unei documentații de atribuire. Probabil că elementul este foarte nou. Cred că autoritățile ar trebui să citească, mai întâi, teoria contractelor, să vadă în ce condiții se pot impune astfel de clauze de revizuire, astfel de clauze de opțiune, pentru că, până la un anumit moment, da, am putea să menționăm, să reglementăm niște clauze precise, clare, fără echivoc, dar, până la un anumit moment, după care, vine întrebarea: „Cu cine îl înlocuiesc, inițiez o nouă procedură, o jumătate de procedură, cum îl voi alege pe al doilea?”. Pentru că toate aceste elemente trebuie să se regăsească în documentația de atribuire, da, care a stat la baza inițierii, încheierii contractului. Or, acestea sunt pentru viitor, iar autoritatea va trebui să aibă o viziune mult în viitor, să știe dacă este nevoie să aplice această clauză, cum va fi nevoie să applice această clauză. Va fi destul de greu pentru autorități să elaboreze astfel de clauze de modificare a contractului, mai ales că legea ne permite să înlocuiesc vechiul contractant cu un alt contractant.

Sorin Fusea: Da, răspunzând strict la întrebare și foarte scurt, iertați-mă, aș spune că răspunsul se regăsește tot în art. 221, dar la alin. (5), și anume: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a efectua modificări succesive” – gen pleacă unul câte unul – „în scopul eludării aplicării procedurii de atribuire” și, atunci, trebuie să demonstrăm că cineva a avut o intenție în a eluda o procedură de atribuire, ajungând să spunem ca acel contract să fie executat de o firmă care, de fapt, era agreată de către cineva din cadrul autorității contractante. Deci, este ceva, este o chestiune ce ține de o demonstrație, de o probă.

Florentina Drăgan: Sunt perfect de acord, numai că alin. (5) se aplică la lit. b) și c). noi vorbim despre lit. d), în situația în care avem o revizuire, o clauză. Este destul de greu de elaborat o astfel de clauză. Până la urmă, trebuie să fim serioși, autoritățile contractante nu au avut capacitatea, zece ani de zile, să își elaboreze  clauze obligatorii de contract. Din punctul meu de vedere, acele clauze erau clauze minimale. Să se acopere nu cred că vor putea să își elaboreze clauze de revizuire a contractelor și tare îmi este că vor elabora cu titlu de clauză de revizuire și, în momentul în care le vor aplica, se vor întoarce cu efect de bumerang împotriva lor, pentru că este foarte greu acum să prevezi ce o să se întâmple peste un an, peste doi, peste trei, astfel încât să îți acoperi aceste scăpări și va fi foarte, foarte greu să elaborezi astfel de clauze, cu atât mai mult cu cât, da, la un moment dat, poate vor conduce la eludarea aplicărilor legii.

Vlad Cercel: Așa cum au spus ș antevorbitorii mei, cred, într-adevăr, că speța prezentată este una delicată. Să plecăm de la un caz simplu – dacă există trei membri ai unei asocieri, dacă dispare unul dintre ei, ceilalți doi îndeplinesc în continuare criteriile de calificare și selecție, care au fost avute în vedere de autoritatea contractantă în cazul procedurii. În acest caz, simplu, încă o dată, nu cred că este o problemă, pentru că eliminarea unuia dintre cei trei nu afectează rezultatul procedurii aplicate anterior.

Bogdan Dumitrache: Dar, la scorul rezultat, nu au fost luați în considerare toți trei și nu au adus scorul decisiv? Adică să nu plece acela cu 10%.

Vlad Cercel: Da, este o discuție. În ipoteza mea, ceilalți doi îndeplineau singuri, fără ajutorul celui de-al treilea, criteriile de calificare și selecție. Dacă, însă, nu este vorba despre situația aceasta, ci cel de-al treilea asociat a avut un rol important în procedura de atribuire, cred, într-adevăr, că nu poate fi eliminat din peisajul contractual decât în măsura în care avem, într-adevăr, această clauză de revizuire și opțiuni, conform legii. Un exemplu dintr-un domeniu, ce să zic, ceva mai drag mie, deși nu foarte bine implementat în țara noastră, în domeniul concesiunilor. Ce se întâmplă? Ai un contract, o concesiune pe, să spunem, 30 de ani, în care finanțarea costurilor de construcție este realizată, în mare parte, prin împrumuturi bancare, care trebuie restituite din veniturile proiectului. La un anumit moment în perioada de operare, concesionarul, din diverse motive, nu mai poate restitui împrumutul, este un default atât pe contractul de finanțare, cât și pe contractul de concesiune și se pune problema ce se întâmplă. Mai avem, totuși, cinci ani. Putem să schimbăm acest concesionar cu altul, agreat de finanțatori sau nu? În general, finanțatorii solicită această posibilitatea, așa-numitul drept step-in-right, dreptul de intervenție. Acum, această problemă este oarecum rezolvată tocmai prin această clauză de revizuire sau opțiuni, care se regăsește într-un mod similar și în Legea concesiunilor, astfel încât autoritățile contractante trebuie, într-adevăr, să aibă grijă să reglementeze niște cazuri de încetare a contractului foarte bine și să spună că, dacă se ajunge într-un astfel de caz, există dreptul de a înlocui concesionarul sau contractantul cu o altă entitate, care, sigur, ar trebui să respecte cerințele de documentație de atribuire, diferența importantă fiind aceea că, totuși, nu se trece printr-o nouă procedură de atribuire, entitatea agreată de bancă trebuie să respecte aceste condiții. Acum, este un exemplu care presupune existența și a unui terț, finanțatorul. În cazul unor achiziții clasice, se poate apela la un mecanism similar. Nu îmi dau seama până unde se poate merge cu reglementarea situațiilor în care poate interveni contractantul, dar, ca principiu general, cred că există un cadru legal și depinde de inventivitatea și originalitatea autorităților contractante, să reglementeze aceste situații.

Florentina Drăgan: Întrebarea mea este următoarea: să forțăm puțin exemplul dumneavoastră și să spunem că nu mai poate să îndeplinească contractul, după ce a fost executat 80% din contractul respectiv. În momentul în care îl înlocuiesc cu altcineva, vi se pare normal ca acel altcineva, care mai are de executat doar 20% din contractul respectiv, să trebuiască să îndeplinească cerințele inițiale, din documentație, care erau raportate la valoarea întregului contract? Este posibil să fie cerințe de calificare și selecție cu privire la cifre de afaceri, care ar putea să fie de două ori valoarea estimată, este posibil să fie cerințe a experiență similară. În cazul acesta, vin și întreb: îl iau pe cel clasat pe locul al doilea, inițiez, nu știu, o semi-procedură, prin care cel nou-venit, cel cu care îl înlocuiesc să îmi demonstreze că a îndeplinit sau îndeplinește cerințele din documentație sau, mă rog, o parte dintre ele? Aici, este provocarea autorității, în momentul în care își va elabora clauzele precise, clare și fără echivoc.

Ecaterina Milica Dobrotă: Și mergem un picuț mai departe. Să spunem că am găsit un constructor – vorbim pe lucrările de construcții –, îndeplinește cerințele, este o firmă mare, mai are de executat doar 20%. Ce se întâmplă cu garanția lucrării? Aceasta mi se pare problema cea mai mare – cine își asumă răspunderea de garanție a lucrării și tot ce urmează după? Dacă vorbim despre un operator economic, care a intrat în faliment, deci, el nu mai există ca persoană juridică, nu poți să îi mai ceri acestei persoane juridice care a murit, da, să mai răspundă pentru ce? Nu mai are nicio activitate. Automat, cel care continuă trebuie să preia.

Bogdan Dumitrache: Bine, dacă vorbim despre reorganizare, să zicem că este o situație…

Ecaterina Milica Dobrotă: Noi am luat situația în care nu mai există.

Florentina Drăgan: Îl înlocuiesc cu altcineva, cu o altă entitate. Poate să fie o entitate terță.

Ecaterina Milica Dobrotă: Aici, este cazul cel mai fericit, în care operatorul economic, ofertantul avea la dispoziție, s-a bazat pe capacitățile unei alte entități, cum îi spunem noi, pe un terț susținător. Numai în situația în care a avut susținător un terț susținător sau un subcontractant, terțul, așa cum arată și în Directivă, și în Lege, răspunde solidar, bine, în limita obligațiilor pe care și le-a asumat, acesta ar trebui să aducă la îndeplinire, dar întrebarea rămâne: își asumă terțul garanția pentru toată lucrarea, în condițiile în care el s-a implicat doar 20%?

Bogdan Dumitrache: Dar oare nu trebuia pregătit, pentru că el, în calitate de terț susținător, nu se așteaptă, dacă dumneavoastră spuneați de clauze de reatribuire, nu ia în calcul și acest tip de risc, nu se poate considera că și-l asumă?

Ecaterina Milica Dobrotă: Mi-am pus această întrebare și așa aș vedea, în mod normal, un angajament de susținere, în care el să spună foarte clar până unde este întinderea obligațiior lui, cât își asumă, pentru a nu răspunde solidar, pur și simplu, fără alte elemente înscrise în acel angajament.

Florentina Drăgan: Și nu solidar doar pentru execuția contractului, ci solidar și pe perioada garanției.

Ecaterina Milica Dobrotă: Un caz fericit să vă dau pe partea aceasta, judecat de Curtea Europeană de Justiție, chiar în acest an, Cauza 394/2014, Cauza Heugard c. Banendenmark, unul dintre asociați a intrat în insolvență. Cauza a pornit de la o negociere, în momentul în care au fost invitați la depunerea ofertei, chiar în ziua în care s-a depus oferta, să spunem, de ofertantul A și ofertantul B, ofertantul B a fost declarat în faliment, oferta, în final, a fost depusă în numele asocierii, dar B nici nu mai exista și, bineînțeles, autoritatea contractantă l-a declarat câștigător pe ofertantul A, din cadrul asocierii și cel de pe locul doi a criticat nu acordarea contractului acestei asocieri, care, de fapt, nici nu mai exista. Întrebarea preliminară către Curtea Europeană a fost dacă avea dreptul să depună ofertă un operator economic care nici măcar nu a fost selectat în etapa inițială, că, inițial, și-au depus candidatura A plus B, iar, în final, contractul a fost câștigat numai de către ofertantul A. Curtea, pe scurt, a concluzionat, a decis, de fapt, a hotărât că, atâta vreme cât ofertantul A îndeplinea singur toate cerințele, a fost corectă atribuirea contractului către ofertantul A. Mai mult decât atât, ofertantul era al treilea operator economic, ca putere financiară, din Danemarca și a preluat 50 de specialiști de la ofertantul B, o parte dintre experți fiind implicați chiar în procedură, dar acesta este un caz fericit, în care un operator economic, unul dintre asociați a putut duce la bun sfârșit contractul…Nu a putut, se prezuma că îl putea duce la bun sfârșit, avea toate capacitățile necesare.

Bogdan Dumitrache: Adică A, și singur, ar fi putut să câștige în competiția cu C, C fiind cel care a contestat.

Ecaterina Milica Dobrotă: Da, deținea cifre de afaceri, a preluat experții implicați în contract, avea și experiență similară, deci, toate condițiile le-ar fi îndeplinit și singur, deși, inițial, candidatura a fost câștigată, invitarea spre ofertare cu amândoi. Dar este un caz fericit!

Vlad Cercel: Aș reveni puțin, doar o completare la întrebarea: ce se întâmplă în cazul în care contractantul trebuie înlocuit? Ce criterii de calificare și selecție trebuie îndeplinite? În Legea concesiunilor, formularea este că noul contractant trebuie să îndeplinească criteriile de calificare și de selecție stabilite prin anunțul de conesionare și documentația de atribuire. Personal, mi se pare excesivă interpretarea literală a acestui text și cred că ar interpretarea ar trebui făcută în spiritul actului normativ. În exemplul meu, dacă vorbim despre o schimbare a contractantului în perioada de operare, este complet inutil să ceri noului contractant o experiență similară, constând în construcția facilității respective, fie că este vorba despre autostradă, școală, spital sau ce mai poate fi. Deci, eu cred că, în mod rațional, ar trebui solicitate criterii de selecție adaptate momentului și activității pe care urmează să o realizeze contractantul respectiv, însă, sigur, avem un text legal, care vom vedea cum va fi interpretat.

Bogdan Dumitrache: Dar avem ditamai clauza de revizuire aici. Deja putem face un caiețel cu clauza de revizuire, pentru că pot fi foarte tehnice.

Florentina Drăgan: Da, corect, trebuie să fie clară, precisă, fără echivoc, dar este o mini-procedură, să îi spun.

Vlad Cercel: Ca soluție, să spunem, o autoritate contractantă diligentă ar putea stabili anumite, să spunem, criterii de calificare și selecție, cu ghilimelele de rigoare, aplicabile în situația în care schimbarea contractantului ar surveni într-un anumit moment sau altul, dar încă o dată, depinde.

Florentina Drăgan: Dar nu este stabilirea acestor mini-criterii, ci modalitatea ulterioară de a chema, de a invita operatorii să participe. Cum, îi aleg pe cei care au participat, îi aleg, nu știu, dau un anunț într-o publicație, pe site-ul autorității, adică toate aceste elemente trebuie introduse în această clauză de revizuire.

Bogdan Dumitrache: Adică, chiar dacă nu mai avem o procedură de atribuire, de fapt, avem o procedură de punere în valoare a clauzei, ca să zic așa.

Florentina Drăgan: Nu știu. Este mult spus o procedură.

Bogdan Dumitrache: Dar orice exagerare conține un sâmbure de adevăr.

Vlad Cercel: Da, cred că este posibil și un astfel de scenariu, ar ce pot să vă spun din practica în materia concesiunilor este că nu este vorba despre o astfel de procedură, ci de simplul acord al instituției finanțatoare, cu privire la o entitate, care, încă o dată, trebuie să respecte criteriile. Deci, este aleasă, dacă vreți, de terțul implicat în proiect, dar, din punctul meu de vedere, legea nu exclude niciuna dintre soluțiile posibile. Din moment ce se permite înlocuirea contractantului, evident, fără o nouă procedură de atribuire, conform legii, cred că se poate merge și până la aprobarea, pur și simplu.

Florentina Drăgan: Și, atunci, verificăm și conflictul de interese sau nu îl mai verificăm, că mă gândesc că, dacă tot îl recomandă ofertantul?

Ecaterina Milica Dobrotă: Verificarea conflictului de interese rămâne până la finalizarea contractului, chiar dacă schimbăm și subcontractanții, și specialiștii, și terții, rămâne valabil.

Vlad Cercel: Da, sigur, ce voiam să subliniez este că și criteriile de eligibilitate, eventual, că o evaluare se poate face exclusiv în persoana unei anumite entități, aleasă de terțul finanțator, să spunem, fără a fi pusă în competiție cu alte entități, dar, evident, trebuie să îndeplinească criteriile de calificare și selecție și cerințele de eligibilitate, doar că nu este usă în competiție cu altele.

Sorin Fusea: Mie mie se pare, totuși, că textul legii este puțin mai neclar, în ceea ce pivește această situație, față de cel pentru care reglementează situația subcontractării și am în vedere atât art. 151, cât și art. 158 și art. 161 din normele de aplicare ale Legii nr. 98/2016. Iată că, în situația subcontractorului, art. 158 alin. (3) conține o teză – mă refer strict la cazul pe care colega mea l-a anunțat puțin mai devreme, 80% și ceva, 90% din contract este executat și, la momentul final, se întâmplă ceva care blochează posibilitatea de a duce la bun sfârșit –, deci, pentru subcontractare și situația este puțin similară, din perspectiva faptului că și subcontractorul poate veni cu anumite autorizări sau elemente care îl pot ajuta pe ofertant să devină eligibil. Deci, revenind, aici, contractul ce se va încheia, contract de subcontractare, de fapt, nu mai conține întreaga, să zicem, obligație pe care și-a asumat-o, ci numai restul, care este în situația de a mai fi executat. Ca atare, sigur, am nevoie de un acord al autorității contractante, pentru a spune că acel subcontractor este eligibil și, la rândul său, acest subcontractor dă o declarație pe propria răspundere, prin care își asumă respectarea prevederilor din caietul de sarcini și propunerile tehnice. Deci, practic, cumva, cred că a scăpat din vedere legiuitorul să reglementeze și situația aceasta, pentru că mi se pare că, așa cum s-a enunțat aici, contractul ar trebui să fie un element cheie, dar, așa cum s-a practicat până acum, sunt multe situații necuprinse în clauzele pe care le-au utilizat autoritățile contractante de referință în statul român. Deci, practic, nu putem lăsa la îndemâna celor care sunt în compartimentele juridice să facă totul, ci ar trebui ca legea să ne aducă un mecanism clar, care să poată să reglementeze, de fapt, această situație și am adus în dicuție deja subcontractantul. Cumva, s-a adus aici în atenție și terțul susținător. Cred că aș vrea, totuși, să punctez un element, și anume că, într-o asociere, o entitate juridică este sprijinită numai ea de către un terț. Ulterior, acea entitate intră în asociere cu alții și ce s-ar întâmpla dacă terțul susținător se retrage el și nu mai ajută, să zicem, dintre cei trei, numai pe A, astfel încât, ulterior, s-ar putea spune că nu mai întrunește criteriile de eligibilitate, cu ajutorul terțului. Situația aceasta, cumva, era foarte dificila pe vechea lege. Cred că noua legislație ne ajută un pic mai mult și, atunci, este un pas înainte. Cum aș vedea lucrurile aici? Sigur, este o primă întrebare. Când terțul și-a declarat disponibilitatea să ajute, cumva, un ofertant să își creeze o ofertă care să treacă de criteriile de eligibilitate, iar, dacă, ulterior, având deja susținerea terțului, acesta intră într-o asociere, este clar că acest terț susținător a evaluat anumite riscuri și și-a dat seama că poate să îl ajute pe acela, cu atât mai mult, venind alături de el și alții, cumva, riscurile se diminuează. Deci, din perspectiva aceasta, a ceea ce își asumă terțul, a fost o chestiune pe care nu o puteam defini foarte bine, pentru că era un simplu acord, fără valoare juridică sau nu putea ca, ulterior, în instanță, să atragă răspunderea terțului pentru ceea ce nu își îndeplinea contractorul. Am avut situații de genul acesta și cred că erau fără ieșire. De data aceasta, legea cred că ne ajută mai mult, pentru faptul că îl obligă un pic pe terț să fie mai atent în momentul în care semnează un acord și, mai mult decât atât, el trebuie să aducă dovezi că poate să transmită acele utilaje sau, eu știu, dacă vorbim despre criterii financiare, și răspunde pentru ele. Deci, practic, este un pas înainte foarte mare, totul din dorința de a nu ajunge la un blocaj, venind anumite entități fără o mare experiență, ci numai de curând înființate în piață, să facă, să zicem, lucrări de o complexitate deosebită.

Florentina Drăgan: Da, dar trebuie să ținem cont că, dacă terțul va susține criteriile referitoare la calificările educaționale și profesionale, da, prevăzute la textele de lege, el va executa efectiv respectivele lucrări, deci, se va implica direct, din primul moment, nu în momentul în care operatorul economic s-ar afla într-o incapacitate. Deci, dacă, la experiență similară, dacă la situația economică, financiară, operatorul trebuie să demonstreze că dispune de resursele terțului, în situația în care terțul susține calificările educaționale și profesionale, el va executa efectiv lucrările respective. Deci, practic, în situația aceasta, terțul devine executant.

Bogdan Dumitrache: Terțul este susținător, că aceasta este întrebarea?

Florentina Dumitrache: Este subcontractant.

Ecaterina Milica Dobrotă: La fel se întâmplă și pentru experiență similară. Acordarea experienței similare nu este o acțiune, să spunem, „rece”. Acea entitate trebuie să dovedească autorității contractante cum pune la dispoziție resursele. Terțul este un garant pentru operatorul economic, de fapt, pentru autoritatea contractantă. Dacă un operator economic apelează la capacitățile acestei entități pentru experiența similară, să nu uităm, în primul rând, că, în Directivă, chiar se atrage atenția că, atâta vreme cât vine cu experiență similară, terțul lucrează, intră în contract, face parte din contract. La noi, se spune doar despre partea de calificări educaționale și partea de utilaje, dar se atrage atenția în lege, exact preluat și din Directivă, că terțul trebuie să pună la dispoziție, să dovedească modul efectiv prin care el se angajează. El este parte integrantă a contractului, până la urmă. Nu poți să vii cu experiență similară doar pe hârtie, să spui că nu te implici și, aici, să avem în vedere Cauza 324/2014, cauză judecată de Curtea Europeană de Justiție, în 7 aprilie 2016, Cauza Partner, unde s-a apelat la terțul susținător pentru două contracte de deszăpezire și autoritatea contractantă l-a întrebat: „Cum intervii în acest contract?”, dar nu l-a întrebat „Cum intervii în eventualitatea în care operatorul economic nu își duce la îndeplinire. Tu ești un garant, dacă vii ca terț, dai experiență similară, tu ești un garant, eu știu, cu tine alături, se va executa bine contractul”. Și autoritatea contractantă l-a întrebat pe operatorul economic, pe Pum – pe Partner și a cerut terțului Pum – să răspundă la cum intervine în acest contract de deszăpezire dacă terțul este locat la 230 km de Varșovia. Era vorba despre un contract, o procedură inițiată de municipalitatea din Varșovia. Și terțul a spus – prin consultanță. Deszăpezirea nu se poate face prin consultanță, drept pentru care a fost eliminat de competiție. Curtea Europeană atrage atenția că se poate accepta consultanța în anumite situații, în anumite servicii, de exemplu.

Bogdan Dumitrache: Anumite activități care să permită această procedură.

Ecaterina Milica Dobrotă: Da, exemplul contractelor de IT, unde consultanța se poate face de la distanță. În acest caz, terțul nu a putut dovedi cum își pune la dispoziție resursele pentru acest contract, drept pentru care a fost eliminat. Mi se pare o conduită corectă.

Florentina Drăgan: Totuși, cred că ar trebui subliniat faptul că terțul, în cadrul acelui angajament, fiind vorba despre o resursă netransferabilă, experiența similară fiind resursă netransferabilă, trebuie să menționeze în angajament, dar doar în situația în care contractul întâmplină dificultăți, nu intră din prima, nu execută din prima contractu, ca și un subcontractant, pentru că, în caz contrar, am ajunge la situația paradoxală ca, dacă eu nu am experiență deloc și vin cu susținere pe întreaga experiență similară, s-ar ajunge ca terțul susținător, care îmi acordă mie întreaga experiență similară, să fie, de fapt, realul executant, practic, să maschez o asociere. De ce? Din diverse motive, știute de ofertant și de susținător. Atunci, da, este adevărat, el trebuie să pună, să menționeze modul concret în care se va implica în derularea contractului, însă cred că trebuie să ținem cont, totuși, așa cum ai spus, că este un garant al autorității și cred că trebuie să intervină doar în situația în care ofertantul câștigător, cu care a încheiat contractul, nu va putea să ducă la bun sfârșit contractul și întâmpină dificultăți. În caz contrar, cred, totuși, că am putea ajunge la situații în care să depună oferta un operator economic, dar, în realitate, să fie executată de un alt operator economic, cu atât mai mult cu cât subliniem faptul că, la procedurile simplificate, susținerea poate fi susținută doar 50%. Și eu vin și îmi pun întrebarea dacă cerința de calificare este un contract și nu este minim un contract, cum ar putea să îndeplinească? Dar să sperăm că ochiul vigilent al celor care verifică documentația nu o să permită astfel de situații, dar, atenție, există posibilitatea ca anumite proceduri simplificate să nu intre în etapa de verificare și, da, este posibili să avem și astfel de situații.

Ecaterina Milica Dobrotă: În situația în care terțul intervine pentru experiența similară, aici, vedem puterea angajamentului de susținere și constatăm că, de fapt, terțul nu este decât un subcontractant. Mai mult, mergem pe textul Directivei, acolo, nu se face diferența, din punct de vedere al capacității tehnice și profesionale, între terți și subcontractanți. Există o singură sintagmă – entitate. Operatorul economic poate să apeleze la capacitățile unei alte entități, ceea ce înglobează toate categoriile de astfel de persoane juridice, de executanți, fie că sunt subcontractanți, fie că sunt terți susținători, așa cum îi găsim. La noi, în schimb, s-a alocat o secțiune pentru terț, o secțiune pentru subcontractant. Dacă punem în paralel, să vedem conformitatea cu Directiva, în mare parte, găsim identitate de preluare de transpunere, dar, pentru subcontractant, am putea spune că este puțin nu vădvit, dar autoritățile contractante nu vor ști ce să facă dacă subcontractantul vine, de fapt, cu experiența similară. Îl accept sau nu îl accept? Mergem pe ideea Ordinului nr. 509/2011? Ah, dacă mergem pe tabel, în Ordinul nr. 509/2011, nu se permitea. Nu trebuie să mergem pe acel tabel. În primul rând, să uităm Ordinul nr. 509/2011, dar de ce să nu acceptăm experiența similară a unui subcontractant care s-a angajat, prin propunerea tehnică, pentru executarea unei părți din contract, deci, are și experiență, se și angajează și se întrunesc toate condițiile din Directivă? Adică, îmi spune Directiva, la art. 62, parcă, alin. (2) teza a II-a sau alin. (62), teza a II-a, dar nu contează, că operatorul economic cu acea entitate trebuie să aibă un angajament prin care entitatea pune la dispoziție resursele. Angajamentul este tocmai acordul de subcontractare, resursele chiar le declară, el spune foarte bine. Este posibil ca, în anumite condiții, nici măcar să nu mai am nevoie de resurse, să spun, de personal, dar, dacă se apelează la capacitățile lui și acea entitate care se declară singur ca sși contractant, îmi vine și cu experiență similară, de ce să nu o iau în considerare?

Florentina Drăgan: Da, ideea este în felul următor – o iei în considerare, dar înscrisurile pe care le depune trebuie să demonstreze, să fie acoperitoare, să acopere și partea de subcontractare, unde va executa și, după aceea, să își asume și responsabilitatea față de autoritate, că îndeplinește.

Ecaterina Milica Dobrotă: Mergem pe ideea că, prin acel acord de subcontractare, el își asumă răspunderea.

Florentina Drăgan: Mai mult decât atât, ca și o glumă, terțul susțintăro fiind, mă rog, o definiție dată de noi, autoritățile și nu autoritățile, cât ofertanții întâmpină probleme în completarea D.U.A.E., având în vedere că, în formularul de D.U.A.E. standard, nu există această noțiune de terț susținător. Avem doar un capitol cu entitate contractantă, pe ale cărei capacități ofertantul se bazează și, după acest capitol, este o altă rubrică, care are denumirea „Subcontractanți pe ale căror capacități ofertantul nu se bazează”. Deci, nu există nicăieri sintagma de acest terț susținător.

Sorin Fusea: O secundă, dacă îmi permiteți. În ceea ce privește regulile pe care le are un operator economic sau restricțiile pe care un operator economic le are atunci când pune o ofertă, individuală sau comună, și el nu poate să depună două oferte, respectiv să fie subcontractor pentru o altă entitate care este ofertant, eu aș dori să punctez un lucru, și anume că – ați pornit de la D.U.A.E. – există posibilitatea pe care o au autoritățile contractante să își achiziționeze servicii de consultanță, dar nu am găsit o interdicție în lege ca acel consultant ales și cu care entitatea are un contract să fie terț susținător. Dacă stau și mă gândesc, ar trebui să pun în ecuație teza conflictului de interese și, atunci, terț susținător nu cred că ar putea să fie un consultant, dar aș vrea să pun în discuție dacă și dumneavoastră sunteți de aceeași opnie, în ceea ce privește calitatea pe care poate să o aibă terțul. Poate să fie el consultant, același consultant care, în contract asigură, să zicem, servicii de a ajuta autoritatea să își facă niște documente?

Florentina Drăgan: Nu cred că poate să fie, să aibă această calitate, pentru că mă gândesc că consultatul, pe lângă ajutorul pe care îl acordă autorității contractante pentru elaborarea documentației, cu siguranță, continuă și în evaluarea ofertelor și, atunci, cred că ar trebui săa leagă. Mai mult decât atât, cred că este important să vedem și cât dă consultanță, și ce implică consultanța respectivă, și ce implică susținerea, pentru că, până la urmă, este posibil, dacă denaturează concurența, să nu poată să aibă această dublă calitate. Este foarte important să vedem limitele în care se acordă consultanța, ce se acordă și limitele pe care le are, da, în momentul în care încheie acel angajament. Dacă va denatura concurența, cu siguranță, cred că va trebui să renunțe la una dintre cele două calități.

Bogdan Dumitrache: Da, și ispita este mare, totuși, că este susținător de ofertă în procedură.

Florentina Drăgan: Exact și cred că suspiciunea este și mai mare!

Vlad Cercel: Mi se pare discutabil ca un consultant al autorității, inclusiv pe parcursul procedurii de evaluare, să fie pus în situația de a-și evalua propriul angajament de susținere. Eu aș vrea, fără a avea pretenția, evident, că aș epuiza subiectele în materia terțului susținător, aș vrea să mai aduc în discuție două idei, și anume, nu pot decât să remarc și eu preocuparea legiuitorului pentru o reglementare mai amplă a terțului susținător. Totuși, dacă, până acum, aveam angajamentul din partea terțului susținător, care era un act unilateral, emis de terțul susținător, având ca beneficiar, destinatar autoritatea contractantă, din practica noastră în perioada inițială, autoritățile erau refractare în a încerca să execute aceste acte unilaterale. Ulterior, am văzut cazuri în care autoritățile mergeau în instanță pentru a obliga terțul să își respecte obligațiile menționate în angajamentul respectiv. Sigur, se puteau ridica, la un moment dat, probleme de executorialitate efectivă a hotărârii, în condițiile în care locația terțului nu era una foarte apropiată, să zicem, de țara noastră. Dar, acum, legiuitorul, pe lângă acest principiu al angajamentului față de autoritatea contractantă, înțeleg eu, introduce și anumite idei în normele de aplicare a Legii nr. 98/2016, care par să sugereze faptul că terțul, pe lângă acest angajament, are și o relație contractuală cu contractantul principal, urmând să cedeze autorității contractante drepturile, nu, pardon, contractantul principal urmând să cedeze autorității contractante drepturile pe care le-ar avea împotriva terțului susținător și cred că este o dublă protecție, acordată autorității contractante, care are atât acțiunile proprii împotriva terțului susținător, bazate pe angajament, cât și acțiuni derivate din raportul contractual dintre conctractantul principal și terțul susținător. A doua și ultima idee pe care voiam să o menționez este că, spre deosebire de legislația anterioară, la nivelul Uniunii Europene a fost introdusă o idee inovatoare, să spunem, și anume, posibilitatea înlocuirii terțului pe parcursul procedurii, idee preluată în legislația națională. Există, deci, posibilitatea – o să vedem cum se va implementa și cum se va aplica în practică – ca, dacă, în cadrul unei oferte, terțul susținător nu îndeplinește criteriile de eligibilitate, să spunem, oferta nu este respinsă instantaneu, de către autoritatea contractantă, ci este adresată ofertantului câștigător o solicitare de înlocuire a acestui terț. Legea spune că fără a afecta pricipiul tratamentului egal, cred. Rămâne de văzut cum s-ar putea corela această cerință, această obligație de a solicita înlocuirea unui terț cu principiul tratamentului egal.

Ecaterina Milica Dobrotă: Mergem mai departe, cu partea de înlocuire și o regăsim în lege și pentru subcontractant, în aceleași condiții – dacă nu îndeplinește cerințele de calificare, autoritatea contractantă va solicita înlocuirea contractantului. Sunt prevedere preluate din Directivă, unde spune că autoritatea contractantă va solicita înlocuirea unei entități atunci când se bazează pe operatori economici, se bazează pe capacitatea tehnico-profesională, situația economică și financiară. Deci, pentru ofertanții care vin cu terți ori subcontractanți, se permite înlocuirea acestora dacă nu îndeplinesc o cerință. Dacă, în procedură, în schimb, avem și un ofertant care nu îndeplinește o cerință de calificare, să spunem, unul dintre specialiști nu are experiența similară sau autorizația, legea, aici, este tranșantă, la art. 7 alin. (2) lit. b) din Hotărâre, ofertantul este exclus din procedură. Mi se pare, deci, din punctul meu de vedere, că este o inechitate de a elimina un operator, un ofertant care nu îndeplinșete o cerință de calificare și de a merge mai departe cu acei operatori economici cărora li s-a permis înlocuirea terțului și subcontractantului. Totuși, înlocuirea terțului este permisă dacă nu se încalcă principiul tratamentului egal. Oare, față de ofertant, care a venit cu firma lui, de 10 ani de zile, să spunem, are firmă de construcții, încearcă să își mențină echipa, depune toate diligențele pentru a avea experineță similară, îl dau afară, că nu îndeplinește un specialist, dar pe ofertantul care a venit cu terț și specialistul lui nu îndeplinea cerința, i-am cerut înlocuirea? Nu este, cumva, disproporționată această decizie de eliminare a ofertantului? Nu ar trebui să primeze sau, din punctul meu de vedere, cred că primează deja art. 49 din Hotărâre, unde se spune că autoritatea contractantă trebuie să respecte, pe tot parcursul procedurii, principiul proporționalității, al nediscriminării și al tratamentului egal, în primul rând.

Florentina Drăgan: Da, dar, pe de altă parte, nici nu am putea să adăugăm la lege și să ofer posibilitatea ofertantului care vine cu ofertăindividuală, nu știu, să înlocuiască persoana sau, nu știu, să vină cu un terț susținător, probabil, pentru resepctiva cerință sau chiar cu un subcontractant. Este adevărat, și eu cred că această cerință din lege este clar disproporționată. Mă gândesc că ofertanții vor alege, din start, să nu mai vină singuri, astfel încât li se dau două șanse, cu subcontractant și, dacă subcontractantul nu îndeplinește, îl schimb o dată, dacă vine și cu terț și nici terțul nu îndeplinește alte cerințe, îl înlocuiește. Deci, cred că ofertanții vor trebui să își regândească puțin politica de participare la proceduri, pentru că legea permite această înlocuire a terțului, o dată, și a subcontractantului.

Vlad Cercel: Fără a nega justețea argumentelor exprimate și fără a avea pretenția de a vă da un răspuns cu privire la ce a avut în vedere legiuitorul atât la nivel comunitar, cât și la nivel național, cred, totuși, că un răspuns simplu ar fi faptul că legiuitorul a considerat esențial, într-o procedură de atribuire, oferta propusă de un ofertant și mai puțin important terțul susținător și subcontractantul. Probabil, încă o dată, fără a avea pretenția că pot să ghicesc!

Florentina Drăgan: Da, dar i se oferă o șansă în plus. Mă gândesc că ar fi trebuit tranșate lucrurile la modul că nu îndeplinești o cerință, probabil, fie să îl înlocuiești, dacă vii individual, fie să poți să îți alegi un terț. Să ai o variantă, astfel încât să pui pe poziții de egalitate ofertanții.

Ecaterina Milica Dobrotă: Eu am mers pe o altă interpretare. Posibilitatea de înlocuire a terțului și a subcontractantului apare din dezideratul Uniunii Europene de a permite participarea la procedurile de atribuire a întreprinderilor mici și mijlocii, că așa a și fost construită Directiva, să aibă acces cât mai multe entități care nu au adunat experiență. Foarte bine, dar o altă interpretare ar putea fi – nu spun că aceasta ar fi soluția –, dar mă gândesc că s-a permis înlocuirea terțului și a subcontractantului sub ideea că, pentru ofertant, se poate înțelege că este permis. Nici Directiva, nici lege nu interzic să înlocuiesc, spune doar atât – se poate cere înlocuirea terțului și a subcontractantului, dar îmi interzice actul normativ să nu mă duc spre înlocuirea acelui specialist din cadrul ofertantului, a operatorului economic care nu mai deține autorizația sau nu are experiența? De interzis, nu îmi interzice, este o posibilă soluție.

Bogdan Dumitrache: Dar cine își asumă răspunderea? Aceasta este problema.

Ecaterina Milica Dobrotă: Da, dar, atâta vreme cât legea nu interzice, nu aș putea interpreta? De ce spun aceasta? Mă bazez pe art. 49, unde zice foarte clar că, pe tot parcursul procedurii, trebuie să respect principiul tratamentului egal, al proporționalității. Pe mine, autoritate contractantă, ce mă interesează? Să îmi diminuez concurența și hai să mergem pe majoritatea deciziilor de la Curtea Europeană, unde se atrage atenția de a avea o concurență cât mai mare și a nu merge pe un formalism. Pe mine mă interesează să rămân în procedură cu cât mai mulți competitori, pentru a-mi oferi propuneri tehnice, financiare, care să satisfacă cerințele mele și, abia atunci, când am o concurență mai mare și așa mi s-ar părea corect, să cer înlocuirea specialistului pentru toate cele trei categorii de ofertanți. Este o idee. Chiar aș vrea să văd practica ce spune, ce vom avea la C.N.S.C., la curtea de apel, m-aș bucura să văd o decizie de la Curtea Europeană de Justiție, pe această temă – până la acest moment, nu am găsit așa ceva, dar, în practică, vedem.

Florentina Drăgan: Este adevărat, tratamentul egal trebuie respectat, dar, pe de altă parte, cred că condițiile de respingere a ofertei ca inacceptabilă, reglementate la art. 137 sunt foarte clare. Se menționează că, în situația în care un ofertant nu îndeplinește unul sau mai multe dintre criteriile de calificare, stabilite în documentație, oferta va fi respinsă ca inaccpetabilă, adică, cred că, în situația în care i se permite unui ofertant individual, da, să schimbe, nu știu, sau să vină cu un terț, să înlocuiască un expert, cred că, practic, s-ar încalcă alte prevederi legale, în care se spune că poți să ceri calificări sau completări fără să aduc un avantaj ofertantului respectiv și un dezavantaj celorlalți ofertanți. Or, mi se pare că, în momentul în care eu cer înlocuirea, fără să am un text legal, cum am la susținere și la subcontractare, evident, îi aduc un avantaj ofertantului, prin transformarea lui, din ofertă inacceptabilă în ofertă acceptabilă, chiar de către comisia de evaluare. Atunci, cred că nu pot să adaug în lege și să extind prevederile unui articol la situații unde legiuitorul nu a prevăzut. Dacă legisuitorul voia o astfel de extindere, o astfel de înlocuire, să ofere posibilitatea ofertantului individual să își înlocuiască o persoană sau să vină cu susținere în etapa de evaluare sau subcontracatre, cred că textul ar fi trebuit să fie clar. În situația aceasta, nu cred că aș putea să merg pe interpretarea că, dacă legea nu interzice, înseamnă că permite.

Ecaterina Milica Dobrotă: Nu mi-am propus să găsim o soluție în seara aceasta. Este doar o provocare. Să vedem practica ce ne va demonstra pe această linie. Este foarte interesant și m-am pus în postura, v-am zis, a unui constructor mare, care are echipă și s-a întâmplat ceva, nu îndeplinește cerința, din varii motive, cu un specialist. Mai mult decât atât, ce se întâmplă dacă terțul îmi vine cu o echipă – s-a cerut prin documentația de atribuire o echipă de șase, șapte specialiști –, nu îndeplinesc patru specialiști la terț, înseamnă că, din șapte specialiști din echipă, păstrez terțul și pe ceilalți patru îi schimb, deci, voi avea patru schimbați, plu unul, în total, cinci terți, că îmi permite schimbarea terțului, deci, abia acum, intră ei în joc. Nu cumva, văzând, poate, ce se întâmplă în alte oferte, că îi declar în S.E.A.P., îmi apar, acum, alți terți. Putem face tot felul de scenarii, de fapt, pe această înlocuire a terțului, a subcontractantului. Mi se pare o temă foarte interesantă și ne va lua destul de mult timp să găsim o soluție.

Sorin Fusea: Pornind de la practica instanțelor, eu cred că aș vedea o perspectivă similară, în ceea ce privește aplicarea principiului tratamentului egal în vechea legislație, respectiv acel art. 11 din HG nr. 925/1955, unde se vorbea, la momentul respectiv, despre posibilitatea ca un ofertant să depună, la momentul inițial, o declarație care să fie însoțită de o anexă și, în anexă, să descrie succint cum înțelege să îndeplinească cerințele de calificare. În această direcție, am avut chiar o speță la Curtea de Apel București, unde, să zicem, s-a dat o soluție, prin care acest document nu rămâne la o simplă declarație și nu este un simplu formalism, ci, vorbind despre experți, s-a cerut de către instanță și, mă rog, s-a admis ca autoritatea contractantă să solicite inclusiv numele experților, tocmai pornind de la concluziile că un ofertant care vine cu toate documentele încă de la început și își alocă timp să găsească toate resursele, astfel încât să le pună la dispoziția celui care face procedura de achiziție publică, să nu fie dezavantajat față de altul, care aduce un simplu angajament, destul de obtuz și lipsit de relevanță, astfel încât, ulterior, să poată să meargă în piață și să găsească acei experți de care avea nevoie să ducă la bun sfârșit contractul. Deci, din perspectiva aceasta, avem o practică și, dacă aș aplica raționamentul și în ceea ce privește terțul susținător, cred că, cumva, ar fi un raționament similar. Deci, cumva, practica o să ajungă la o soluție, cred.

Florentina Drăgan: Oricum, acum, inițial, se depune acest D.U.A.E., se face o verificare dacă este completat corect, se verifică oferta tehnică, se verifică oferta financiară, se aplică criteriul de atribuire și doar celui clasat pe primul loc, urmare a criteriului de atribuire, i se solicită documentele de calificare și selecție care sunt în D.U.A.E.. După ce se verifică respectivele documente, dacă sunt corespunzătoare și îndeplinesc cerințele de calificare, da, trece în etapa următoare și se poate încheia contractul, dacă nu, se cer documentele de calificare și selecție pentru cel clasat pe locul doi, pe trei și asa până când un ofertant va îndeplini.

Ecaterina Milica Dobrotă: Acum, specialiștii deja îi cunoaștem din faza preliminară, să spunem, a evaluării propunerii tehnice, pentru că, în acest document unic european, sunt obligați a da numele experiența, nu mai avem surpriza de a primi o simplă declarație, cu o frază, că îndeplinesc toate cerințele.

Florentina Drăgan: Ba cred că mai avem surprize, Milica, dacă bifează butonul alfa, ofertanții vor veni doar cu o simplă declarație că respectă. Au fost situații când autoritățile au bigat butonul alfa din necunoștință de cauză și s-au trezit cu acele D.U.A.E.-uri completate foarte simplist.

Ecaterina Milica Dobrotă: Cred că cea mai variată practică pe legislația nouă este dată tocmai de utilizarea acestui D.U.A.E. și ne va lua destul de mult timp numai să dezbatem într-o seară – dacă am pune toate problemele, sunt destul de multe.

Vlad Cercel: Vorbim despre un document care a avut rolul de a simplifica sarcina administrativă, pe parcursul procedurile de atribuire.

Bogdan Dumitrache: Da, suntem în grafic, în graficul de lucrări estimat. Da, nu am terminat, dar am început și, ca să preiau ideea care s-a spus aici, am rezolvat și nu am rezolvat. Am rezolvat că avem posibilitatea unor clauze de revizuire, am rezovat în sensul că legea oferă această posibilitate, problema este cine își asumă răspunderea, pentru că, teoretic, pâinea și cuțitul sunt la autoritatea contractantă, autoritatea contractantă are propriul instinct de conservare, instinct de conservare care este la mare prețuire în vremurile actuale, am auzit eu, dar s-ar putea să mă înșel. De aici, iarăși, eterna întrebare dacă avem nevoie de legislație secundară care să ofere modele, sigur, orientative, nu-i așa, de clauze de revizuire, de care autoritatea să poată uza în favoarea ei și în favoarea lucrării care trebuie terminată, dacă a intervenit vreun incident sau vreo situație care justifică.

Florentina Drăgan: Cred că, și dacă vor veni – cu siguranță, se vor elebora tot felul de ghiduri, de instrucțiuni –, cred că problema se pune dacă autoritățile vor ști să aplice și să citească aceste ghiduri și instrucțiuni, pentru că vorbea Milica de acel Ordin nr. 509/2011, Anexa nr. 1 și 2 ale Ordinului erau cu titlul de recomandare, deci, acele, da, cerințe nu se luau ad litteram și nu se puteau aplica la toate procedurile. Din păcate, aceasta au făcut autoritățile. Totuși, în raport de natura și complexitatea contractului, a rămas și în vechea reglementare, și în actual reglementare, pentru stabilirea cerințelor de calificare și selecție. Din păcate, autoritățile luau ad litteram acel Ordin nr. 509/2011 și fie că se aplicau, în raport de natura și complexitatea contractului, fie că nu se aplicau, ele le puneau și exista posibilitatea să își anuleze procedura pentru că ofertanții nu îndeplineau și, atunci, fie erau toți inacceptabili, fie toți neconformi și, atunci, își anulau procedura. De aceea vă spun, și aceste ghiduri sau instrucțiuni, cu astfel de modele de clauze de revizuire și obligatorii, dacă nu vor fi prelucrate, adaptate, actualizate, făcute în raport de necesitatea autorității, cred că vom ajunge să inserăm anumite clauze care nu se vor putea pune în aplicare în timp. Atunci, nici nu știu ce să îmi doresc – o instrucțiune sau un ghid, în care să îmi dea, să mă îndrume, iar autoritatea să le preia ad litteram sau să lăsăm autoritățile, cu specialiștii sau, dacă nu cu specialiștii, cu consultanții pe care poate să îi ia, așa cum a spus Sorin, este un element de noutate, pentru că pe OG nr. 34/2006 și pe HG nr. 925/1955, aveam acei experți cooptați, acum, legiuitorul îmi vorbește și de partea de consultanță, pe care autoritatea poate să o ia încă din etapa de inițiere a procedurii și, da, să sperăm că autoritatea, cu specialiștii din cadrul autorității, împreună cu consultanții, dacă își va lua parte de consultanță, să poată să își elaboreze aceste clauze, astfel încât să fie aplicabile contractelor respective? Clauzele de revizuire nu pot fi copiate de la un contract la altul, nu cred. Dacă nu se vor adapta, cred că vor avea efect de bumerang și, atunci, mai bine nu le pun decât să le pun și să se aplice în mod necorespunzător sau chiar să ajung să fie în defavoarea autorităților contractante.

Vlad Cercel: Cu titlu general, cu privire la documentațiile de atribuire și la clauzele contractuale, cred că există două abordări extreme. Una este să nu reglementezi nimic și autoritatea să își redacteze propriile clauze și propriile documentații, după cum consideră de cuviință și cealaltă abordare extremă este aceea de a prescrie, cu titlu obligatoriu, anumite clauze – a se vedea exemplul contractelor FIDIC, gestionate de Ministerul Transporturilor. Din punctul meu de vedere, ambele abordări nu sunt cele mai potrivite. Cred că, într-un scenariu ideal, ar trebuie să existe niște formulare, niște contracte, să zicem, pentru cazuri relativ simple, pe care autoritățile să poată să le ia ca atare, dar, într-adevăr, să existe posibilitatea și să scrie foarte clar că acelea au exclusiv caracter de recomandare și orice contract sau orice documentație trebuie adaptată particularității proiectului, inclusiv prin apelarea la consultanți specializați, care au experiență pe acele proiecte și care pot să recomande, în mod ferm, nepreluarea formatului standaridzat, ci crearea unui format sui generis, aplicabil proiectului respectiv. Sigur, sunt nenumărate probleme, s-au menționat aici, legate de capacitatea autorităților contractante de a devia, să zicem, de la anumite automatisme și instrucțiuni care au, evident, caracter de recomandare, dar, nu știu, cred că trebuie făcut ceva, că, altfel…

Bogdan Dumitrache: Doar cei care exercită controlul autorității contractante, în această procedură, pot să dea.

Florentina Drăgan: Curtea de Conturi?

Bogdan Dumitrache: Nu, am zis de control, nu am zis de conturi. Cred că s-a auzit greșit din microfon.

Florentina Drăgan: Păi, da, dar, pe noua legislație, Curtea de Conturi este organ de control pe partea de achiziții, nu numai A.N.A.P.-ul.

Bogdan Dumitrache: Da, pe control, noi am mai avut o dezbatere, nu putem să îi chemăm așa, foarte des, că, oricum, ei vin când trebuie. Mulțumim participanților la dezbatere, o dezbatere foarte interesantă, subiectul este de nișă, dar întrebarea este una la mare căutare astăzi: ne asumăm sau nu răspunderea? O seară frumoasă tuturor și să ne vedem cu bine, sănătoși!

Ecaterina Milica Dobrotă: Mulțumim de invitație!

 

[/restrict]