Invitați [ordine alfabetică]

Extras VIDEO: 22′. VIDEO integral, pentru membri: 117′

VIDEO integral, pentru membri: 117′

ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL

Bogdan Dumitrache: Suntem în cea mai scurtă lună a anului, dar deși e scurtă, treabă este. Deja motoarele au început să se tureze, 20 februarie 2017. Titlul este zoologic, subiectul mai puțin. Sigur că titlul așa cum e formulat face o aluzie la discrepanțele între aparență și realitate care se pot întâlni, apropo  de subtitlu, de ceea ce aveți în paranteză postat pe JURIDICE.ro, în materia fuziunilor și a achizițiilor când gardul poate fi vopsit foarte frumos și arată bine din exterior, dar înăuntru este leopardul sau cum sugerează genericul sonor al dezbaterii, poate chiar un leu, leul în iarnă că este februarie. Alături de noi astăzi avem o baterie compactă de avocați, ceea ce nu s-a mai întâmplat de mult la dezbateri. Este firesc pentru că deși implicațiile chiar pe zone de proceduri litigioase, că sunt arbitrale, că sunt judiciare clasice, nu trebuie subestimate. Pentru a preveni ca înăuntru să fie leopardul, este foarte importantă zona de consultanță. Și atunci opțiunea pentru cinci avocați astăzi este una destul de inspirată, credem noi. O să începem cu doamnele. Doamna avocat Silvana Ivan, partener Țuca, Zbârcea & Asociații, care este partener al dezbaterilor, prima dată la dezbateri doamna avocată Silvana Ivan. Mulțumim pentru prezență!

Silvana Ivan: Bună seara, mulțumesc mult de invitație!

Bogdan Dumitrache: Mai departe, doamna avocat Anca Danilescu, Senior Partener Zamfirescu, Racoți & Parteners, tot un partener al dezbaterilor, tot prima dată la dezbateri. Mulțumim, de asemenea!
Anca Danilescu: Mulțumesc și eu pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: Megem mai departe, domnul avocat Florian Nițu, Managing Partener Popovici, Nițu, Stoica & Asociații, prima dată la dezbateri.

Florian Nițu: Bună seara, mulțumesc de invitație!

Bogdan Dumitrache: Și ajungem spre avocați care au mai fost la dezbateri. Mai întâi domnul avocat Lucian Bondoc, Managing Partener Bondoc & Asociații. Mulțumim!

Lucian Bondoc: Bună seara, mulțumesc și eu pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: Și de asemenea a mai fost la dezbateri domnul avocat Mihai Rădulescu, Managing Partener Rădulescu & Mușoi, partener al dezbaterilor.

Mihai Rădulescu: Bună seara, numai bine!

Bogdan Dumitrache: Așa cum ați văzut pe pagina JURIDICE astăzi ar mai fi putut să fie alături de noi domnul profesor Claudiu Buglea, prodecan al Facultății de Drept, Universitatea din București. În mod surprinzător nu a ajuns alături de noi, zic surprinzător, pentru că dintr-o omisiune a echipei dezbaterilor nu a fost formal invitat. Dânsul cunoștea ideea unei asemenea dezbateri, însă, dintr-o greșeală de comunicare, o premieră, prima dată probabil și ultima să sperăm, a dezbaterilor JURIDICE,  nu a cunoscut existența acestei emisiuni și nu ne rămâne decât să reparăm greșeala pentru viitor mai ales că domnul Claudiu Buglea este o prezență foarte agreabilă a dezbaterilor. Acestea fiind spuse și scuzele fiind, încă o dată, foarte serios precizate și prezentate , să lăsăm loc momentului publicitar, pentru a ne putea ocupa de treabă. Am revenit, suntem în direct. Vorbim despre fuziuni și achiziții, putem vorbi și mult și bine și practic. O să fim obligați să ne alegem niște subiecte pe care să  le dezvoltăm în limita timpului, fără a avea pretenția unei analize foarte aprofundate, ci mai degrabă discuții deschise către practică. Nici nu știu cu ce să încep sau. Adică prima temă este cât toată dezbaterea: ”Ce trebuie verificat când o firmă preia altă firmă?”, așa într-o formulare care este, mai degrabă, populară. Cine dorește, cine vrea să verifice și pe cine? Vă rog!

Florian Nițu: Îmi asum eu întrebările de ice breakers. Experiența mea îmi spune că întrebările generale sunt cele mai dificile. Am, probabil, în ultimii 15 ani câteva zeci de tranzacții, exemplul cărora ar răspunde la, probabil, întrebări atât de largi, detaliat. Dar ceea ce m-a frapat la începutul carierei și începe să îmi devină din ce în ce mai clar pe zi ce trece este că practic orice, absolut orice fel de investigație oricât de complexă ar fi și oricât de generală ar fi poate fi rezumată. Scopul analizei poate fi filtrat de așa manieră încât concluziile absolut fundamentale să ocupe doar trei minute de dezbateri și o pagină A4. Sigur că asta vine cu timpul, dar se poate, e posibil. Deci, întrebarea generală: ”Ce trebuie verificat când o firmă preia o altă firmă?” poate să primească un răspuns de trei minute, respectiv totul. Totul trebuie verificat când o firmă preia altă firmă, însă standardul verificării, modalitatea în care o faci, criteriile după care cauți trebuie adaptate la context, la piața în care firma operează, tipul de acționariat al companiei. Dacă este o companie care se supune reglementărilor monitorizării și controlului unor autorități sau nu, dacă operează transfrontalier sau nu, dacă angajează afaceri în retail și în consum sau nu, dacă are flotă de angajați sau nu, dacă face logistică sau nu, dacă are proprietăți intelectuale sau nu și tot așa, dacă face raportare  după standarde locale sau IFRS. Deci la o astfel de întrebare răspunsul este totul, după care în funcție de companii trebuie stabilit nivelul de investigații. Și de fapt, aici cred că de asta depinde de multe ori și eficiența actului de consultanță juridică, dar și succesul tranzacției, corecta calibrare, corecta identificare a elementelor cu adevărat importante de verificat. Și aș zice că înainte de a intra în care cred eu că sunt elementele importante, aș zice totuși să facem un tur de masă pe acest subiect pe care îl transform într-o provocare pentru colegii mei a căror părere mă interesează, evident.

Anca Danilescu: Am apăsat pe buton, mi-e teamă că până se va ajunge la mine colegii mei vor fi epuizat deja probabil elementele care trebuie analizate în cazul preluării unor firme. Ce aș spune eu, cumva,  în completarea a ceea ce a menționat Florian, într-adevăr, cel puțin pentru început putem vorbi de un anumit standard, de informații pe care orice avocat le analizează la solicitarea sau fără a fi solicitat în acest sens de către clientul lui. Cu toții știm bine că există liste de due diligence în care sunt menționate foarte detaliat toate informațiile pe care, în mod normal, un avocat ar trebui să le analizeze atunci când vorbim de preluarea unei societăți. Listele, evident, variază de la un cabinet de avocatură la altul, dar în general există o practică comună referitor la elementele foarte importante. Între lista standard, teoretică și realitatea din teren diferențele apar din discuțiile cu clientul și din experiența practică a avocaților implicați în proiect. Din punctul meu de vedere, colaborarea cu clientul în acel moment este esențială, pentru că de la început trebuie stabilit cu acesta care sunt pragurile de materialitate care îl interesează, care sunt activele sau activitățile care îl interesează, că putem întâlni clienți care doresc să preia doar o parte a unei societăți și atunci putem să ne orientă către, un așa numit, car voute, excluderea unei părți din societate  sau unei activități din societatea preluată și în funcție de asta, evident, diferă și elementele care vor fi analizate. Dar, în mare, clienții sunt totuși interesați de elemente  foarte precise, de contracte importante, de activități și tranzacții care să depășească un anumit prag și, de asemenea, de elemente care în general pot fi foarte sensibile: autorizații de funcționare, drepturi de proprietate intelectuală, litigii în curs de desfășurare fiind un element foarte important care poate influența situația societății. Nu știu cât timp mai am la dispoziție.

Bogdan Dumitrache: Fiind tur al mesei, ce să zic, ca să ne încălzim un pic. Acum pe măsură ce discuțiile avansează la nivelul primului tur al mesei mai greu probabil de completat, dar chiar la nivelul acesta general se pot introduce elemente.

Silvana Ivan: S-au spus deja multe din cele care trebuiau spuse, aș adăuga că este foarte importantă în stabilirea acestui checklist inițial și al nivelului de investigație metoda prin care investitorul, cumpărătorul vrea să preia firma. Există așa numitele share deal și asset deal. Tema propusă se referă la preluarea unei firme, am presupus că e vorba de un share deal. În practică, mi s-a întâmplat ca structura tranzacției din perspectiva aceasta să se schimbe pe durata negocierilor ca urmare a rezultatelor auditului. Deci, este bine ca avocatul, deși are în minte o structură a tranzacției când începe, să nu uite și să-și păstreze, să-și facă niște notițe de backup că s-ar putea să se transforme într-un asset deal și atunci ar trebui să fie puțin mai atent, mai ales pe aspectele de transferabilitate, de autorizații, de active, de personal unde sunt eventuale limitări. Tot din perspectiva structurii tranzacției, în partea de share deal ar intra și atunci când se intră nu printr-o achiziție de acțiuni, ci printr-o majorare de capital. Diferența este importantă în sensul că standardul pe verificările pe titluri de acțiuni sunt mai reduse. Poate să te intereseze din perspectivă cu cine vei rămâne în societate  să nu te trezești, poate, cu un acționar ostil, dar pe titlul tău nu ai o problemă atât timp cât tu îți dobândești titlul printr-un aport de capital. La fel și în cazul fuziunilor. Când dobândirea se face printr-o fuziune există, în practică, o anumită toleranță pentru un standard mai redus, pentru verificările pe titlu. Intrăm puțin în procesul de due diligence. Aș zice că foarte importantă este experiența coordonatorului în stabilirea acestui checklist și în identificarea problemelor cheie și, mai ales, în coordonarea echipei, pentru că oamenii trebuie să comunice, ei sunt avocați specializați pe diverse domenii și numai tu ca coordonator poți să ai viziunea de sus și să îi pui în contact și să identifici că acest contract x, pe care îl analizează colegul care se pricepe la contracte comerciale, are o mare problemă de concurență și trebuie să o vorbească cu colegul de la departamentul de concurență. Sau că litigiul y, de fapt, are o mare componentă de proprietate intelectuală care trebuie discutată cu cel din departamentul respectiv. Deci, coordonatorul, viziunea de ansamblu sunt esențiale în  a avea un rezultat concludent și a nu exista omisiuni.

Bogdan Dumitrache: Due diligence, prin excelență este o chestiune interdisciplinară.

Silvana Ivan: Absolut.

Mihai Rădulescu: Poate doar să adaug, când cumperi un pix ca să vezi dacă funcționează încerci să scrii, te uiți câtă pastă mai are ce e mai simplu. Într-adevăr, la societăți este mai complicat pentru că trebuie să ai informații cu privire la foarte multe aspecte din activitate pentru a îți da seama dacă sunt eventuale probleme. Până la urmă în plus de analiza tehnică-comercială și financiar-contabilă, analiza juridică este efectuată, în principal, pentru a vedea dacă nu trebuie să reduci prețul, dacă nu sunt aspecte foarte importante acolo care ar putea să te afecteze. Desigur, un prim aspect este să verifici că din perspectiva unui cumpărător cumperi de la cel care are acele titluri, să spunem, dar, în rest, ele reprezintă, până la urmă, participarea în societate. Și ca societatea să verifici dacă are acea valoare pe care tu o credeai că o are din ce ai văzut în contabilitate și profit, trebuie să verifici în primul rând, de obicei, te uiți la activele principale pe care le are. Dacă are titlu asupra lor, după aceea dacă le poate opera cum credeai tu că trebuie operate, dacă are autorizațiile necesare după aceea trebuie să verifici din perspectiva unor eventuale răspunderi dacă s-au încălcat niște legi importante,  în ultima vreme a devenit foarte importantă partea penală, pentru că poate să interfereze cu tranzacția într-o perspectivă surprinzătoare și radicală și este unul dintre primele lucruri care se verifică în prezent. Dar poți să ai și alte aspecte: răspundere de mediu sau încălcarea unei legislații fiscale care se verifică de consulatul fiscal, să spun, dar iarăși cu potențial semnificativ de reducere de preț sau încălcarea unor legi care au sancțiuni foarte importante. Încălcarea legii concurenței poate să ducă la sancțiuni până la 10% din cifra de afaceri și așa mai departe. În genul acesta de legi trebuie să cunoști care sunt, pentru a încerca să identifici dacă activitatea respectivă are un risc din această privință. Și aici intervine și partea disciplinară, într-adevăr nu poți să faci o tranzacție de tip M&A decât cu o echipă din mai multe domenii și modul lor de articulare  e foarte important tocmai pentru a îți da seama cine ce trebuie să revizuiască pentru a-ți acoperi aceste zone de risc.  Intervine partea dacă sunt datorii la bănci, evident, garanții, dar contează foarte mult și contractele mai importante, vor continua, nu vor continua, mai ales dacă sunt contracte standard, dacă ai o problemă într-unul dintre ele poate să fie replicată într-o mie de counter pass și așa mai departe.  Mă opresc aici.

Bogdan Dumitrache: Apropo de asta, ea e un fel de materie de sinteză, deși ea ca titlu pare foarte specializată și spui: ”a, societăți comercializate” în realitate treaba pe care o face echipa care intră în data room sau cum se cheamă e una năucitoare și cantitativ și mai ales calitativ.

Mihai Rădulescu: Sigur pe partea de titluri ai zona de imobiliar, pe contracte zona de comercial, dreptul concurenței, protecția datelor personale, drept bancar pe partea bănci, autorizații permise, zona de mediu, adică zona de societăți comerciale, pur și simplu, de dreptul societăților e în funcție de mărimea societății poți să treci prin absolut toate zonele de drept. Litigiile care sunt în curs să le evaluezi șansele, iarăși.

Anca Danilescu: Aș adăuga doar, sărind puțin peste rând cu scuzele de rigoare, vorbind de domeniul interdisciplinar, de multe ori este foarte importantă și colaborarea cu echipa tehnică cu cea care merge în teren la fața locului, pentru că ni s-a întâmplat, de exemplu, evident pe hârtie să știm că un bun are o anumită clasificare, intră într-o anumită categorie bunuri mobile, imobile, în general vorbim de echipamente despre care de multe ori e greu de identificat ce sunt cu adevărat. Până când nu am luat legătura cu echipa din teren, de tehnicieni care ne-a spus: bunul respectiv este împământat, este cimentat, este atașat solului, nu este, nu am putut clarifica cu exactitate regimul juridic. Având această informație care aparent nu are nicio legătură cu teoria legală, juridică cumva s-a schimbat o parte din soarta tranzacției și conținutul contractului.

Bogdan Dumitrache: Vedeți ce a mai scăpat acum. Urma scapă turma.

Mihai Rădulescu: Da, poate numai trei mici completări. Din fericire modul în care se desfășoară un due diligence este atât de sistematizat și o echipă profesionistă când începe un demers de due diligence în general lucrează atât de metodic încât este greu să omiți riscuri evidente și este chiar greu să eviți riscuri care sunt implicite, pentru că, în general, documentele disponibile într-un data room au interconexiuni între ele și chiar dacă există anumite acte care sunt omise a fi dezvăluite în totalitate, poți găsi referiri în alte documente care sunt incluse. Din experiența pe care o ai poți deduce că anumite acte trebuie să existe, că este greu să ai omisiuni majore a unor riscuri. Ce este interesant însă și, mă rog, o singură completare la tot ce s-a spus – poate apărea un risc de nedeterminare, de neidentificare a unei probleme juridice, posibil necunoașterea industriei în care operează targetul și aici din experiența mea am văzut că este foarte util, dacă este vorba de o industrie de nișă, o industrie în care este reglementat în mod specific ca avocat să îți iei, dacă e o industrie pe care nu o cunoști, deci dacă n-ai lucrat deja pe o tranzacție pentru un client care provine din acea industrie, este util să îți iei timp și să te deprinzi cu specificul industriei, asta este foarte important și este o zonă de unde pot apărea omisiuni în raporturile de analiză juridică, dacă nu devii tu însuți ca avocat un specialist în respectivul domeniu de bussines. O completare la ce a spus Florian, evident due diligence-ul asta urmărește, să identifice riscuri, riscuri juridice și să le prezinți clientului. Riscul de a omite astfel de findinguri, de probleme care se pot identifica face obiectul întregii cercetări, dar la fel de problematică poate fi o situație în care un risc de o echipă de avocați este supradimensionat, mai ales dacă ești avocat de partea vânzătorului și echipa cumpărătorului când realizează due diligence-ul supradimensionează un risc, se poate crea o situație de incertitudine pentru succesul întregii tranzacții și trebuie depuse uneori foarte multe eforturi pentru a demonta o impresie a clientului părții adverse că este o problemă majoră și trebuie să depui foarte multe eforturi și resurse de multe ori doar pentru a recalibra problemele astfel cum ele au fost identificate.

Bogdan Dumitrache: Poate e și o discuție și o presiune pe preț. Adică poate cumpărătorul nu are de gând să lase baltă afacerea, dar să folosească această supradimensionare a riscului.

Mihai Rădulescu: Da, în primul rând mai grav este că poți ajunge la o situație în care să compromită chiar succesul întregii tranzacții, să fie ceva care să scadă apetitul tranzacțional sau să facă implementarea sau dinamica tranzacției să o facă mult mai dificilă și trebuie reținut due diligence-ul este o etapă a tranzacției și tranzacția este ca un organism viu în care trebuie să se întâmple în anumite momente niște lucruri. Dacă due diligence-ul este ceva care se complică prea mult, ceva care durează prea mult, unde nu se întâmplă, unde camera de date este organizată prost, am văzut tranzacții eșuate pur și simplu dintr-o organizare neeficientă, scade apetitul tranzacțional și de aceea e importantă o organizare eficientă a procesului.

Bogdan Dumitrache: A fost o discuție mai devreme interesantă și vă propun să mai insistăm pe ea, deși e ea însăși o discuție care poate fi deschisă, apropo de tehnica de preluare, dacă e vorba de preluare de părți sociale, acțiuni sau preluare de activ sau chiar absorbție, care ar fi criteriile pe care le avem în vedere și riscurile, care e mai comodă sau mai puțin inconfortabilă dintre cele trei, poate fi făcut un asemnea clasament? Sau care e mai solicitantă pentru avocat?

Lucian Bondoc: În general sunt din ce în ce mai puține companii în epoca noastră care au activități foarte divergente, deci în general încerci să o cumperi cu totul, mai ales că o preluare doar parțială induce niște complicații. Poți să încerci și o divizare dacă ai un proces complicat din multe puncte de vedere, ia timp, poate fi atacat de creditori și mai departe, dacă vrei doar active, iarăși sunt o serie de complicații, pentru că noi nu avem în afară de divizare unde și acolo apar probleme în practică pe transfer de active neavând un transfer universal, de regulă, trebuie să reautorizezi afacere, adică sunt puține autorizații și premise când iei parțial care se pot prelua, ceea ce poate să-ți inducă o perioadă de incertitudine destul de lungă în practică după aceea. Pe de altă parte și noi am avut situații în care după un exercițiu de due diligence chiar la nivelul întregii societăți s-a făcut o schimbare din a prelua societatea ca părți sociale sau acțiuni în transfer de active, pentru că erau niște riscuri din urmă mult prea mari pentru a ți le asuma. De regulă, ele vin din perspectivă fiscală sau din perspectivă, nu știu, poate de dreptul concurenței sau de mediu și în măsura în care ai prelua-o cu totul pentru că prescripția este destul de lungă riști prea mult și atunci preferi să pleci cu totul de la zero, ca să spun așa, inclusiv cu niște modele de contracte, de exemplu poți să ai niște contracte cu risc de recalificare în drept fiscal și atunci decât să preiei societatea și să le modifici pe toate, să mai stai 6 ani pe prescripția fiscală, încerci să începi de la zero, dar e o opțiune, încă o dată, destul de complicată, trebuie preluate, de exemplu ai și drepturi de proprietate intelectuală, ai partea de imobile care trebuie prin act autentic la notar, nu faci totul la notar ca să nu plătești taxele la o valoare exagerată. Am avut multe transferuri de active în ultimii ani, dar în contexte cumva speciale, insolvență sau astfel de răspunderi, cum am spus; altfel preferința este dacă mi-a plăcut o societate, încerc să o ca atare, dacă nu au participat la un risc cu adevărat major.

Florian Nițu: Mersi! Sigur, o să atac și subiectul aceasta de mare actualitate, structurarea tranzacțiilor, dar aș reveni la cuvântul de deschidere. Sigur, a verifica totul nu înseamnă că îi spui clientului totul. De fapt, un avocat bun verifică totul și spune clientului ceea ce cu adevărat îi este util clientului, fără evidență, omite chestiunile importante de risc, dar decizia unui avocat bun este de a selecta cu deontologie și în același timp cu experiență și profesionalism care sunt cu adevărat problemele, neajunsurile sunt în general în tranzacții când sunt consultanți care nu sunt ei înșiși bine plasați să aprecieze corect care sunt cu adevărat problemele și ridică probleme mai puțin importante, dar care pot obstrucționa întreagul proces, de fapt un avocat bun verifică tot și e capabil să sintetizeze chestiunile cu adevărat importante. Din punctul meu de vedere sigur că există multe abordări de ordin tehni, se folosesc checklisturi, se folosesc programe de analiză, eu personal nu sunt adeptul checklistului, nu cred în abordarea formală a procesului de due diligence, eu cred că procesul de due diligence îl traduc în română ca un program de analiză-disgnostic, ceea ce numesc analiză-diagnostic și ca orice diagnostic care vine în urma unei analize, analiza aceasta se face pe bază de anamneză, iar anamneza este tocmai acel istoric preliminar pe care îl faci cu pacientul, în speță cu societatea-target sau cu proiectul care face obiectul tranzacției înainte de a lansa efectiv tematica de analiză, înainte de lansa lista de întrebări care te interesează, înainte de a determina care sunt punctele. Practic nu poți să pornești în orb la o astfel de analiză, pentru că te expui la timpi morți, te expui la logistică inutilă, te expui la costuri nenecesare și într-un final poți chiar să compromiți proiectul. Și atunci prin totul de care ziceam că îl verifici se determină standardele de verificare a informației integrale, se determină în întâlnirea preliminară cu clientul care este absolut necesar să fie sub forma unui kick off meeting sau unei întâlniri inițiale sau mai multe cu tot ce înseamnă managementul targetului, nu doar cu clientul tău și cu persoanele implicate în companie la nivel decizional. Și acolo identifici de fapt problemele existențiale pentru tranzacție care fac ca tranzacția pur și simplu să fie pusă sub semnul întrebării. Aici sunt nenumărate situații, nu intrăm în detalii, dar dacă intri într-o companie de resurse minerale, evident că titlul de concesiune, explorare, exploatare, ce-o fi acolo, este absolut esențial dacă el e pus în discuție, nu mai ai nimic, nu mai ai obiectul muncii, acesta este un exemplu oarecare. Dacă vorbești de firmă de brokeraj, importante sunt absolute compliance și licența și așa mai departe, real estate, sunt importante titlurile de proprietate și în fine, proprietăți intelectuale, deci, nu, dar identifici problemele existențiale pentru tranzacție în funcție de target, iar asta nu poți să o faci decât cu o analiză preliminară. După aceea sunt problemele comerciale sau de preț. Tranzacția rămâne fezabilă din punct de vedere juridic, dar problemele identificate sunt de natură să corecteze prețul, să aibă un impact comercial așa de mare încât o face absolut neinteresantă pentru client. Trebuie să fii capabil din stadiul inițial să identifici matricea potrivit căreia nu mai devine interesantă din punctul de vedere al prețului. După aceea, e ceea ce se numește nivelul de analiză terțiar sau costuri suplimentară, logistică, timp pierdut și așa mai departe. Sunt și astea importante, la fel aici poți să stabilești cum se spunea mai devreme niște limite de materialitate, ce verifici, pentru că acolo vorbești de matematică, deci neajunsul matematicii e rezultat. Și în fine sunt chestiunile de fezabilitate. E posibil ca totul să fie bun și frumos, dar urmare a tranzacției, fezabilitatea economică a targetului să scadă. Se întâmplă în foarte multe situații când companii cu un anumit profil corporativ achiziționează sau cumpără companii diferite, strategici vs cultură corporativă detaliată cumpără antreprenori pe care încearcă să-i schimbe compromițând practic fezabilitatea tranzacției, deci după totul acela de care vorbeam trebuie să aplicăm aceste standarde și la următoarea intervenție dacă mai pot, aș intra la fiecare capitol să fac câteva comentarii, dar dacă mai pot aș vorbi și de structurarea tranzacției două secunde. Acum, în timp ce veneam aici, mă gândeam la ultima mea participare la o conferință similară și e foarte îndelungată în timp, sigur, aceasta este numai vina mea. La acea vreme se discuta despre optimizarea fiscală și nu erai suficient de smart ca avocat dacă în tranzacțiile pe care le consiliai, nu ai folosit servicii de optimizare fiscală, de structurare a tranzacției, de obicei, în forma unui share deal sau în orice caz a unei amalgamări corporative sau a unei fuziuni. În orice caz, conceptul de optimiza fiscal o tranzacție era musai de abordat în fuziuni și achiziții. Aceasta făcea ca pentru motive de tipul acesta să se opteze în general pentru achiziții corporate. Acuma când stăm de vorbă, paradigma pare schimbată, destul de schimbată, ceea ce mulți numeau acum 10 ani optimizare inclusiv consultanți fiscali celebri poate fi foarte ușor după anumite standarde evaziune care poate fi un pic diferit, motiv pentru care constat o tendință destul de evidentă de îndepărtare a clienților sau, aș spune, o reținere, dacă nu chiar o suspiciune a investitorilor de a se lansa în investiții pe achiziții după sistemul vehicul corporativ special constituit tocmai în vederea unei optimizări fiscale a tranzacției. Nu spun însă că de plano, de la natură, optimizarea fiscală nu ar mai exista, spun doar că în noul context, la doar 10 ani de la epoca optimizărilor, pare destul de puțin interesant să te lansezi în formule corporate și că eu personal cred că vom asista la o renaștere sau un reviriment al tranzacțiilor de tip asset în care activele vor fi obiectul lor sau ceea ce se numește transferul de afacere sale of business going concern pare un reviriment evident. Mai cred că nu poate fi neglijată sarcina fiscală latentă, pentru că dacă vă uitați, marile tranzacții românești mai ales în zona de imobiliare, sunt 5000 după statisticile oficiale sunt peste 5000 de companii înregistrate în jurisdicții în care operează un regim fiscal favorabil investițiilor care dețin în România proprietăți imobiliare, deci vorbim de 5000, atenție, cam 40% din piața imobiliară cunoscută ca obiect al tranzacțiilor românească pare deținută prin vehicule corporative constituite în acest scop. Toate acestea ca tranzacții viitoare dacă paradigma optimizare egal evaziune rămâne validă, toate acestea la tranzacții viitoare reprezintă sarcini fiscale latente. Aceasta înseamnă că orice achiziție de companii, tip corporativ, de tip share deal, astfel de companii presupune deopotrivă și cumpărarea sarcinii fiscale latente care este acolo și poate oricând să se activeze în ipoteza unei vânzări de activ spre exemplu și mă opresc aici, cred că am abuzat puțin de timp.

Bogdan Dumitrache: Recuperați.

Anca Danilescu: Nu a mai rămas foarte mult de completat la acest subiect, dar totuși aș menționa doar că sunt de acord într-adevăr că partea fiscală joacă un rol extrem de important atunci când este vorba de structurarea unei tranzacții, evident interesul clientului de a continua toată activitatea societății sau doar o parte a acesteia și nu în ultimul rând răspunderea pe care preluarea întregii societăți ar putea să o atragă. Dacă într-adevăr așa cum menționa și Lucian, în urma due diligence-ului în general situația juridică este curată și nu există temeri semnificative referitoare la răspunderi de mediu, răspunderi fiscale, drept de proprietate, atunci într-adevăr clienții optează pentru continuarea schemei inițiale de share deal. Dacă descoperă elemente care ar putea afecta răspunderea lor viitoare, atunci preferă să se orienteze într-adevăr către active. Depinde foarte mult și de specificul societății, pentru că este adevărat, în funcție de industrie și de domeniu, uneori este mult mai ușor să iei o decizie într-un sens sau altul decât în alt domeniu. Dacă vorbim de societăți care operează în domeniul hotelier de exemplu, am întâlnit cazuri în care evoluția firească a fost aceea de preluare de active sau de linii de activitate. Dacă vorbim de societăți acționând în alte industrii decizia mult mai înțeleaptă la momentul respectiv a fost aceea de preluare a acțiunilor, dar răspunderea și partea fiscală sunt esențiale. Și fără a prelungi discuția referitoare la optimizare fiscală vs evaziune, sunt oricum elemente foarte clare care pot fi analizate de echipa fiscală, fie de consultanții juridici care au specializare la acest domeniu, fie evident de consultanții fiscali specializați, care sunt foarte clare, curate și pot într-adevăr să facă o evaluare a costurilor vânzării de acțiuni vs vânzare de active. Nu ne gândim neapărat la o schemă de optimizare fiscală în sensul clasic, ci analizând pe hârtie concret care sunt costurile.

Bogdan Dumitrache: O să rămân pe gânduri când am în față un SRL cu un imobil foarte important. Și avem un singur asociat și pot să am o emoție oscialntă de a prelua toate părțile sociale, toate ale asociatului sau prelua activul din perspectiva asta. Cineva îmi poate recalifica de la finanțe peste 2-3 ani operațiunea.

Anca Danilescu: Nu m-aș referi neapărat la acest aspect, dar iarăși depinde și de ce istoric are acel SRL, pentru că dacă într-adevăr a fost înființat de curând și activul a fost dobândit în mod corect, cum este scenariul ideal, evident nu e o problemă să vrei SRL-ul. Dacă el are o istorie tumultuoasă și a rămas după nu știu câți ani cu activul, atunci preferi cumva să te detașezi de istoria tumultuoasă și să analizezi strict soarta activului respectiv.

Lucian Bondoc: Ideea este că transferul ca active până la urmă este o excepție și are loc într-o proporție mult mai mică decât restul, cumva la un eșec pe partea de due diligence sau pe partea de analiză fiscală. În momentul de față sunt foarte multe echipe fiscale cu experiență foarte mare și multe situații sunt standardizate. Sunt unele unde ai niște dubii și atunci iei o decizie prudentă, dar în marea majoritate a cazurilor poți să evaluezi destul de corect acest risc și se și face acest lucru în practică. Pe imobiliar e poate o decizie mai simplu de luat, dar altfel e o decizie destul de disruptive și o iei destul de greu. Chiar trebuie să ai niște motive întemeiate, pentru că, ca să pui din nou pe roate același business într-o nouă societate este ceva foarte greu de făcut. Aș mai face o precizare despre acele chestionare de dilligence – sunt perfect de acord cu ce au spus Florian și Anca, de fapt toată lumea, pe partea de importanța întâlnirii cu echipa tehnică și clientul și importanța de a cunoaște industria, chestionarul este important și pentru a ghida clientul, cumpărător sau vânzător în acest exercițiu, marea majoritate nu a făcut niciodată așa ceva, când le dai un document de vreo 20 de pagini cu diverse întrebări își dau seama de fapt ce au, și este un exercițiu de a trece prin acea listă cu ei pentru a înțelege fiecare dintre noi cam ce este la fiecare, și pentru a ne asigura că, de fapt, răspund corect și au înțeles perspectiva din care poate să apară o răspundere, și de aceea le folosim destul de extensiv, desigur, adaptate de la industrie la industrie, de la societate la societate; e un exercițiu de educare reciprocă.

Anca Danilescu: Glumind puțin pe această temă, partea complicată intervine nu doar atunci când clientul nu a mai trecut printr-un exercițiu similar, ci și când partea opusă, targetul, nu a trecut printr-un astfel de exercițiu. Se trezesc cu o listă venind din partea avocaților celeilalte părți, pe care, fiecare consultant ar trebui să o explice, fie consultantul cumpărătorului trebuie să explice, pentru că, altfel, riști să naști o reacție de ostilitate și de agasare, și, atunci, rezultatul nu este cel dorit, deci trebuie amenajată și această situație.

Silvana Ivan: De acord, din experiența mea, vina este a targetului, care este lent în furnizarea informațiilor, nu înțelege ș.a.m.d., le număr pe degetele de la o mână. Este o mare problemă să obții de la target în timp util tot ce ai nevoie.

Bogdan Dumitrache: Problema de inabilitate a targetului, sau, uneori există ideea de cochetare de a ascunde, nu la nivel doloziv, să nu fim patetici, dar să încerci să lași în umbră aspecte mai neclare.

Silvana Ivan: Din experiența mea, de cele mai multe ori, e o problemă de incompetență, în sensul de nespecializare pe așa ceva, supraaglomerare pe activitatea curentă, atunci numai asta le lipsește, să facă data room. Am întâlnit situații când pot să spun că am smuls cu cleștele informații pe care ei le aveau și le știau, și a trebuit să facem trei reveniri ca să facem chestia care era clar că există, și aici pot să am o îndoială că nu se dorea să se pună pe tapet o anumită problemă, dar, de obicei, este problema pe care v-am zis-o. Cu privire la restructurarea tranzacției, aș vrea să precizez că sunt domenii, mai ales când se vorbește de transfer de activități cu clientelă, când cea mai des întâlnită formă aleasă este transferul de portofoliu de clienți, în domeniul asigurărilor, în domeniul bancar, în domeniul recuperării de creanțe. Aici, bineînțeles, trebuie, în domeniile nereglementate, să-și fi pus niște clauze deștepte de novare a contractelor când au încheiat cu clienții, persoane fizice sau juridice, dar, în domeniile reglementate, cum sunt asigurările, legislația permite absolut expres să transferi, ca pe un pachet, portofoliul de clienți; atunci este mereu vorba de un asset deal, assetul fiind acest portofoliu, de obicei merge corelativ cu mici bunuri mobile, și care ajută această împachetare a tranzacțiilor din perspectivă fiscală, să fie un on going concern – se transferă angajații aferenți, pachetul de clienți, pachetul de contracte, și mici active aferente derulării curente.

Mihai Rădulescu: Într-adevăr, subscriu la ideea interviului, este incredibil de importantă. Ce pot să spun este că, dacă, în calitate de avocat, consultant juridic, reușești să ai acces la o discuție cu oamenii din target care lucrează efectiv în afacerea de zi cu zi, dacă reușești să vorbești cu directorul de la vânzări, responsabilul de la juridic, responsabilul de la financiar, cu responsabilul pe regulatory, o discuție de 5-10 minute cu fiecare dintre aceștia, eliminând filtrul unui consultant, vânzător, îți dă posibilitatea, dacă e un interviu isteț condus, să previzionezi, înainte de a verifica orice acte, să vezi problemele. Este ceva extraordinar de eficient. Pe partea de structură aș mai face doar o mică completare, ceea ce vreau să precizez – rezultatul, valorile pe care le achiziționez dintr-o firmă atât prin asset deal cât și prin stock deal, este același. Asset deal, mai ales dacă se traduce în română prin achiziție de active, te poate induce în eroare – este vorba de un transfer al afacerii, și contractele care reglementează un asset deal sunt structurate astfel încât să obții beneficiile pe care le operează respectiva afacere, fie că este o afacere desprinsă de corpul ei de firmă și este vorba numai de activele individuale, rezultatul este același.

Bogdan Dumitrache: Asta ar însemna că contractele inițiale ar fi numai pe clauză de interzicere de cesionare a contractelor în lipsa celeilalte părți, sau asta?

Mihai Rădulescu: Sunt uzuale clauze, change of control le spunem noi, e util de precizat dacă este vorba de un asset deal, cu siguranță achizitorul va răsufla mai ușurat la sfârșitul achiziției, sau după un an, doi, trei după achiziție, pe de altă parte este o structură mai oneroasă, mai de durată, care, în funcție de, cum spuneam, acea dinamică, acea durată de viață a tranzacției, poate periclita succesul ei în timp. Ca structură am mai întâlnit, mai recent, și tot mai des, o structură în care vânzătorul, în urma unui due dilligence-ului și a unor riscuri identificate, i se punea în vedere să transfere activele într-o societate nouă constituită curată, acest transfer nemaifăcându-se de cumpărător, ci sub supraveghere și împreună cu consultanții, apoi se făcea din nou un share deal pentru operativitatea tranzacției propriu-zise, ceea ce e ceva interesant, și uneori a fost bine venit genul acesta de combinație între cele două modalități de achiziție.

Silvana Ivan: Chiar am un lucru ceva absolut identic.

Bogdan Dumitrache: Vă rog, ne putem antepronunța că nu suntem judecători, fără a intra în detalii.

Silvana Ivan: Mi-a dat seama pe parcurs că din lista de aspecte de verificat din checklist, adică, revenind la punctul unu al discuției, de vreo trei ai am observat așa că a căpătat o pondere tot mai importantă, mai ales când e vorba de portofoliul de clienți, protecția datelor personale, verificările pe standardele de conformare în ce privește protecția datelor. Este vorba de cum se utilizează datele clienților pe direct marketing, prin mail, pe SMS, cum se transferă în străinătate pe un server de la un frate la o soră, cum se procesează undeva în grup în altă țară, membră sau nu UE. Toate aceste aspecte sunt relevante pentru că există o anumită relaxare din partea firmelor, nu înțeleg cât este de importantă și arzătoare această problemă, și va deveni arzătoare – de la anul din mai intră în vigoare Regulamentul UE care va prevedea sancțiuni foarte grave pentru aceste tipuri de încălcări – și, practic, întotdeauna se găsesc mici deficiențe în a obține consimțământul clientului, pacientului, pentru astfel de prelucrări de date, și pentru transferul în străinătate.

Bogdan Dumitrache: Ridici o neglijență în proceduri.

Silvana Ivan: Da, și este, pur și simplu, o listă de cunoaștere foarte clară a cadrului legal.

Bogdan Dumitrache: Poate fi sursa unor acțiuni, despăgubiri introduse, depinde tehnica de preluare – preiei părți sociale din acea societate care are probleme de proceduri.

Silvana Ivan: Problema unui class action, că probabil aceasta ar fi cea mai periculoasă, că un claim, prejudiciul pe care îl poți invoca nu cred că este foarte mare, nu cred că este uzual un astfel de proces în grup în România. Problema cea mai mare o văd din partea autorităților de reglementare, adică autoritatea de supraveghere – amenzi, și diverse sancțiuni administrative.

Lucian Bondoc: Să adaug, este un domeniu oarecum sub apreciat companii, și, pentru avocați, de ani buni, nu mai este cazul, și din perspectiva unei practici a autorității, din păcate, destul de discutabilă, puțin predictibilă în prezent, ceea ce ne liniștește, pentru că, de anul viitor, cum zicea colega, o să intre în vigoare acest regulament european cu amenzi de până la 40 de milioane, acum sunt amenzi minore, dar de anul viitor se va pune cu totul altfel problema, și următoarele 12 luni vor fi importante pentru pregătire în acest sens, mai ales că astfel de pregătiri vor fi la îndemâna autorităților din România. Pentru moment, nu știu absolut nici un caz în care o tranzacție care să se fi împotmolit din această privință, deși, de asemenea, nu știu nicio tranzacție destul de aproape, ca să nu spun ceva care să expună unul dintre clienți, în care să nu fi fost probleme pe acest domeniu.

Florian Nițu: De fapt, confirmăm cu toții nevoia due dilligence-ului cultural – se face mai rar, dar îl folosește toată lumea aproape intuitiv, face meseria asta, în alte jurisdicții de promovat ca atare și făcut de experți desemnat în acest scop practic, teza de bază este următoarea – ca să-ți calibrezi corect programul de analiză juridică, al unui target, a unei afaceri propuse, sau a unui proiect, dar, în principal, pe structuri operative, este necesar să determini dacă există cultură de corporații sau nu, ce fel de cultură de corporație este, și, în ce măsură, această cultură creează un mediu de conformitate cu legea, lucruri pe care le poți verifica deja la noi, inclusiv în companii românești, ai deja, să zicem, niște adevăruri deja făcute, compania antreprenorială are deja un anumit tip de profil de risc, un anumit tip de organizare internă, mulți dintre ei centralizează decizia, în lumina antreprenorului așa e normal, de acolo vine succesul, cumva de acolo vine succesul lor, din abilitatea de a fi rapizi în decizie. Alte companii au audit intern, au control de calitate, au departamente de resurse umane care funcționează relativ independent, dacă nu, independent, și, măcar în chestiuni de conformitate cu legea te interesează cum funcționează auditul conturilor, dacă el este decorativ sau real, deci, problema conformității cu legea sau compliance, fie că vorbim de data protection sau de date cu caracter personal, fie că vorbim de prevenirea și combaterea spălării banilor, fie că vorbim de drepturile consumatorului, fie că vorbim de potențialul abuz al drepturilor salariaților, ca să dau doar câteva exemple de conformitate cu legea. Pentru toate găsești o calibrare corectă abia după, la investigații mă refer, ce ai fi făcut un due dilligence cultural. Într-o companie cu mulți angajați și care lucrează, al cărei principal client provine din zona finanțelor publice, ai un anumit tip de profil de risc și vrei un anumit tip de conformitate cu legea să funcționeze în organizație. Dacă faci analize diagnostic la o astfel de companie și vezi că vorbim de zeci de milioane de euro, o cifră de afaceri, și originea acestor sume se află exclusiv în contracte de achiziții publice, și, în paralel constați că nu are audit intern, că are doar un departament care se ocupă de achiziții, dar el este condus exclusiv de management de top, îți creezi repede profilul de risc pe o astfel de companie. Pe altă parte, te duci în zona financiar-bancară, unde știi că, de principiu, există multe potențiale întrebări cu privire la obligațiile AML de prevenire și combatere de spălare a banilor, pe de altă parte, standardul tău ca avocat de revizuire în conformitate cu legea în acest domeniu e relativ simplu, și, misiunea ta este într-adevăr ușurată, pentru că acolo operează o autoritate care numește ASF, care face ea acest control; ar trebui să te uiți, în primă fază cel puțin, ce incidente au fost semnalate în relație cu autoritatea. Să fac istoria cât mai scurt – conformitatea cu legea este, fără discuție, un domeniu foarte important, dar ține de identificarea corectă a profilului societății target, și, de asta stabilești unde investighezi și cum investighezi. Fără îndoială, pe front sunt probleme în toate domeniile astea și vor fi și mai multe. Trăim într-o lume, unde, paradoxul este că suntem tot mai flexibili în viața de zic cu zi, și tot mai procedurizați.

Mihai Rădulescu: O scurtă completare, sunt perfect de acord. Ce trebuie spus, o dată, e incredibil de importantă calibrarea riscurilor identificate, care țin de natura target-ului, și, în al doilea rând, la fel de important este modul cum riscul este adresat în documentele tranzacției. În proporție de 90% nu există riscuri pe care să le identifici pe care să nu le poți acomoda astfel încât să ajungi la un nivel adecvat, satisfăcător pentru ambele părți, și asta e și frumusețea în M&A, în achiziții, în fuziuni. Partenerii, consultanții, vânzătorului, cumpărătorului lucrează împreună pentru a ajunge, până la urmă, la o consumare cu succes a tranzacției. Nu sunt avocați care sunt neapărat pe poziții opuse, este vorba de o colaborare a cărei finalitate este închiderea cu succes a tranzacției, lucru pe care, unii dintre colegi, nu au trăit în cultura tranzacțională, nu îl înțeleg complet, dar cei care vin cu acest mindset constructiv, și nu distructiv, fac să fie lucrurile foarte frumoase. În general există niște standarde pentru fiecare operator, există un sistem de garanții adecvat; pentru situații mai grave unde un risc juridic sau de altă natură denotă o posibilă expunere financiară, atunci au loc discuții asupra riscului de materializare al respectivului risc, a respectivei expuneri financiare, și și acolo există mecanisme unde se poate reține o parte din preț, se poate securiza, se poate discuta. Mie, personal, mi se pare că situațiile în care se reduce efectiv prețul sunt foarte puține la număr și ar trebui să reprezinte excepția. În general, modul de construire a tranzacției este suficient de amplu și poți fi suficient de creativ încât să găsești o acomodare tranzacțională adecvată pentru orice risc găsești.

Anca Danilescu: Deja, cumva pot extrage din completarea colegului meu tematica următoare pe lista noastră de discuție referitor la importanța situației juridice la stabilirea prețului.

Bogdan Dumitrache: De cuantum sau de eșalonare sau de escrow.

Anca Danilescu: Asta a fost și constatare mea până acum că, într-o proporție foarte scăzută, dacă nu complet nesemnificativă, riscurile juridice constatate nu au dus la o scădere a prețului. Fie în situații foarte rare vorbeam de un risc major, într-adevăr a împiedicat cumpărătorul să cumpere target-ul, fie în alte cazuri au existat soluții contractuale care au adresat chestiunile problematice. Există, evident, tot felul de scheme tranzacționale care permit securizarea pe cel puțin o anumită perioadă a potențialelor responsabilități care vin din trecutul firmei. Există, vorbind iarăși de modul de structurare al tranzacțiilor, mecanisme care permit, inclusiv, „ținerea captivă” în firmă a vânzătorului pentru a-l face responsabil și tovarăș de drum pentru o anumită perioadă de timp pentru mersul societății. Există așa-zisul mecanism de earnout care face ca prețul, de fapt, să nu fie stabilit la începutul prezenței în firmă a vânzătorului, ci după o anumită perioadă de timp după ce se vede cum funcționează firma în perioada imediat următoare, după ce se vede dacă rezultatele descoperite în primă fază la due dilligence sunt reconfirmate ș.a.m.d. Deci, aș spune, într-adevăr, continuând acest subiect, într-o proporție foarte mică prețul este influențat de findings-urile juridice. Am avut, într-adevăr, situații când, pe parcurs, a putut fi regândită schema despre anumite riscuri juridice, schema de preț, dar, de cele mai multe ori, cumva, modificările prețului au intervenit din ajustările agreate de părți care se raportau, în general, la indicatori financiari, și care puteau să evalueze pe parcurs – se pornește de la un anumit prag, se ia o anumită perioadă de timp în care se vede cum va evolua, și, în funcție de aceasta, intervine acea reajustare a prețului, dar nu neapărat din partea juridică. Există și mecanisme de escrow, pe care, din experiența de până acum, le-am întâlnit din ce în ce mai puțin, neplăcute ambelor părți; dacă existau perioade când erau foarte des uzitate, acum ambele părți sunt destul de reticente în a aplica acest mecanism, dar, încă este posibil ca o parte a prețului să fie păstrate într-un cont escrow, și, din porțiunea respectivă, să se acopere anumite riscuri ulterioare.

Bogdan Dumitrache: Eventuale litigii care sunt pe rol?

Anca Danilescu: N-aș vrea să trec tot eu la alt subiect pe tema respectivă, dar, într-adevăr, și cu litigiile este o situație particulară, și, dacă tot am microfonul promit după aceea să las cuvântul și celorlalți colegi. Și aici situația este diferită, în ce privește litigiile pe rol, din experiența noastră de până acum, dacă este vorba de litigii, nu le-aș numi curente, că nu fiecare societate se confruntă cu litigii, dar de o mai mică amploare, atunci ele sunt, în mod firesc, preluate la pachet cu restul societății, cu bunurile ș.a.m.d., iar echipa juridică, noua echipă a consultantului, sau vechea echipă, depinde ce a păstrat, se ocupă în continuare de litigiu. Au existat și cazuri, unele foarte recente în care vânzătorul era ferm convins că strategia lui în litigiul respectiv este una câștigătoare, că este de domeniul lunilor obținerea unui rezultat favorabil, și atunci a stipulat clauze în contract potrivit cărora echipa vânzătorului se va ocupa în continuare de soluționarea respectivului litigiu; dacă rezultatul este favorabil, ce se câștigă în respectivul litigiu va crește prețul, dacă rezultatul este defavorabil, se va putea scădea o parte din preț.

Silvana Ivan: Într-adevăr, sunt de acord cu ce a spus Anca. Rezultatul auditului juridic este puțin important pentru stabilirea prețului, practica a dovedit asta. Sunt mecanismele de despăgubire care se stabilesc, și, din experiența mea, bătălia este pe negocierea termenelor de prescripție și a pragurilor de materialitate, de la cât în sus, de la o pagubă, de la un claim de cât în sus poți să vii și să îmi ceri despăgubire, și respectiv, a plafonărilor pentru aceste despăgubiri. Cât privește litigiile, odată intrat în societate ești în societatea ta, el se continuă firesc de echipa societății, discuțiile sunt, de obicei, pe perioada de closing, între semnare și, practic, finalizarea tranzacției, perioadă care se datorează nevoii de a obține anumite aprobări din partea unor autorități de reglementare – Consiliul Concurenței, ASF, BNR – sau se stabilesc anumite precondiții pentru finalizare în funcție de problemele identificate astfel încât se impune remedierea lor în cadrul acestui termen, perioadă în care discuțiile dintre părți sunt în sensul că investitorul își dorește să aibă ori o anumită vizibilitate pe ce se întâmplă în litigiile cele mai importante, adică informări periodice, raportări, sau chiar control, adică un drept de veto pe strategia de litigii pe alegerea echipei de avocați, uneori chiar și pe documente – asta este destul de rar întâlnit dar am văzut situații.

Lucian Bondoc: Doar să adaug, pe partea de preț, în experiența noastră sunt situații în care se ajustează prețul, clar, și aici depinde foarte mult de tipul de probleme identificate. În general, părțile, după ce au avut o ofertă, sigur, nu vor să varieze prea mult de acolo și pun o presiune pe avocați în acest sens, pe de altă parte, pot să mai crească prețul, într-un pas doi, și, de asemenea, dacă sunt lucruri care sunt clar în curs, prețul se pune în așa-numitul holdback sau într-un escrow, deci nu se reduce imediat, pentru că există șanse de câștig în continuare. De exemplu, dacă ai o investigație fiscală sau dacă ai ceva de la Consiliul Concurenței în curs, vă asigur că se pun niște bani deoparte pentru așa ceva până vezi finalul. Altfel, într-adevăr, pentru lucruri mai generale, nu sunt generalizate, pentru că diferența dintre risc și probabilitatea riscului, începi să te protejezi pur contractual prin declarații, garanții, dacă se concretizează riscul să încerci să-ți recuperezi dauna în modul respectiv fără să, de regulă nu negociezi o reducere așa, preventivă, din preț pe așa ceva. În ultimul timp sunt din ce în ce mai multe vânzări din proceduri competitive, și acestea pun o presiune suplimentară pe participanți, care au tendința să fie, știind că sunt concurenți, vor să rămână cu un preț cât mai mare, și atunci tind să fie mai permisivi, să fie mai optimiști când evaluează niște riscuri. Aici, de altfel, m-aș întoarce la punctul de plecare, avocații trebuie să prezinte foarte business, să spun, riscurile, e vorba și de propria gestiune de risc.

Bogdan Dumitrache: Față de client.

Lucian Bondoc: Toată lumea nu vrea să îi schimb prețul atunci, că se întâmplă ceva peste un an sau peste doi, pot să te sune, și atunci e foarte important cum faci acest echilibru, mai ales că sunt mulți clienți acum care încep să pună presiuni asupra avocaților ca ei să-și creeze obiectul asistenței. Cu ani în urmă era mai degrabă excepțional și voiau să te uiți la anumite domenii, acum spun „La ce crezi că ar trebui să mă uit?”, și, desigur că, în dorința de a fi comercial riști să spui ”Bun, nu te uita decât la top 10 contracte” și al unsprezecelea să aibă o problemă și să spună „De ce nu ai zis top 20?”. Și aici este o chestiune în care trebuie să faci un echilibru între ce este în practică, cum îți acoperi propriile opțiuni și cum, până la urmă, finalizezi acest obiect al asistenței, și foarte important, cum, îl delimitezi de alți consultanți, că ai anumite zone de joncțiune între partea de mediu, sau de asigurări, sau de fiscal, sau partea comercială, și e foarte important să fie claritate în ce intră.

Bogdan Dumitrache: Părțile astea fiind reglementate, ele practic, formal, constând în norme juridice, nu e suficient să fii jurist.

Florian Nițu: Lucian a ridicat o temă foarte importantă peste care am trecut cu toții – întinderea misiunii consultantului; am trecut de ea, am asumat că misiunea e confirmată, și e cea mai potrivit pentru a da un răspuns cât mai sigur. Asta, în ipoteza în care eu am făcut comentariile pe care le-am făcut, dar, sunt clienți. Acum, între noi fie vorba, avocații, consultanții, sunt, în general, doar accesorii ale tranzacțiilor. Eu am o reținere foarte mare față de avocații care cred că ei sunt decisivi, fără de ei nu s-ar fi făcut ș.a.m.d. Nu, nu cred că suntem acolo. Noi suntem niște accesorii, deci rolul nostru nu este central. Pe de altă parte, sunt clienți care vor să te transforme în agent de confirmare, îl interesează doar să poată să susțină că firma ta, reputația ta, să creeze un transfer de reputație și, eventual, o opinie, oricât de condiționată, oricât de rezervată, oricât de

Bogdan Dumitrache: Se întâmplă numai pe domeniul ăsta, e o aplicație.

Florian Nițu: Eu, personal, sigur că asta e o chestiune care ține de managementul avocaturii în general și a serviciului. Eu, personal, sunt împotriva mandatelor de tipul ăsta. Cred că, clientul care stabilește el misiunea avocatului, stabilește el ce e important, pune avocatul, indiferent că se poate reglementa contractual limitarea de răspundere a avocatului, cred că pune avocatul ingrată, și, în final, nu beneficiază nimănui acest exercițiu de nicio natură. Deci, elementul legat de misiune mi se pare foarte important și eu cred, și aș vrea să fac punctul acesta, că misiunea trebuie determinată de avocat și avocatul trebuie sa fie confortabil că are o misiune suficient să identifice riscurile. Al doilea comentariu este legat de preț, acum e adevărat că în practică, și aici am o opinie diferita fata de colegii mei, e adevărat că în practica sunt puține tranzacții care se închid cu ajustare de preț. Dar sunt foarte multe tranzacții care nu se mai fac din cauza prețului, din cauza renegocierii prețului. Asta ne spune noua că de multe ori lansezi analiza diagnosticului, lansezi analiza diagnosticului, găsești probleme fundamentale, e nevoie de o ajustare majora sau o revizitare a întregului concept economic, formula prin care s-a construit prețul nu e adecvata, tipurile de preț asumate nu sunt acolo, contingențele sunt mari, există multiple motive pentru care prețul trebuie revizuit structural. Ce se întâmplă? Oamenii nu-l ajustează pentru că așteptările nu sunt acordate. Dar, de fapt, din cauza prețului nu s-a mai făcut tranzacția și în majoritatea cazurilor nu se mai întâmplă. Realitatea este că sunt statistici arată că rata de succes a tranzacțiilor lansate este mai mica că rata celor eșuate.

Bogdan Dumitrache: Prezumtivul cumpărător face rost de informații cu ocazia acestei încercări. Un succes tot poate sa aiba.

Lucian Bondoc: Sunt destul de rare cazurile în care se angajeaza în astfel de costuri doar pentru aceasta. De regulă, cunosti destul de bine domenuul. Au mau fost niște situații în care se percepea unul dintre ofertanti că fiind cumva la pescuit de informatii, dar sunt rare astfel de situații, de regula și societatea respectiva își dă seama și încearcă să se protejeze, și în ceea ce privește costurile, sunt destul de riscant, pentru că trebuie să implici un numar de consultanți destul de semnificativ pentru a încerca să ajungi la niște lucruri care chiar să te ajute. În plus, fiind și partea de dreptul concurenței, impune niște constrângeri pe partea de schimb de informații între concurenți, deci, daca este cineva de afară, în fond de investiții, nu ar face astel de costuri pentru a avea informații, daca este o chestiune de investitori strategici între concurenți pe legislația de dreptul concurenței ii dai acces la informatii sensibilie tarziu în proces, chiar prin consultanți, pentru a evita sensibilități la nivelul Consiliului Concurentei, și atunci iarăși e ceva riscant să angajezi un astfel de exercițiu doar pentru că s-ar putea să afli ceva interesant. Multe documente se includ în camera de date cu informațiile sensibile acoperite, sau se mai dau într-un pas destul de avansat, sau se mai dau în formă agregată informații. În legătură cu subiectul întinderii asistenței, există o oarecare tensiune și între buget și întinderea acestei misiuni, pentru că de regula ideal ar fi să te uiți la tot, dar în astfel de proiecte, în marea majoritate, se agreează un buget fix cu niște ipoteze de lucru, clientul, desigur, dorește o predictibilitate pe partea de costuri. Aceasta implică și niște limitări, la ce mă uit, și aici apare aiasta discuție – la ce mă uit, la cate contracte, top 10, top 20? Mă uit la toate contractele de munca sau le cer template-urile, contractele standard pe care le folosesc și le cer o declarație că nu a avut devieri. Sau la tipurile de contracte pe care lucrează, ii cer doar tipul și după aceea îi cer o garanție că nu a deviat semnificativ. Și aici apare și partea de risc cumva, pentru că, de exemplu, poți să te uiți la contracte de peste 50 de mii de euro și să ai unul de 40 de mii de euro și cu o înțelegere de preț la revânzare și atrage 10% din cifra de afaceri la costul concurenței. Și, e un subiect care trebuie tratat cu foarte multă grijă pentru a informa foarte bine clientul și pentru a acoperi pentru astfel de situații pentru că, întotdeauna când ai un obiect limitat de tot lași ceva pe lângă potențial și atunci.

Bogdan Dumitrache: E și ceva de experiența consultatului, iți faci mână o data, devin chestiuni de fler, de intuiție.

Florian Nițu: Da, asta e clar, experiența este esențială. Sigur că exista niște cutume în analizele due dilligence. Când vorbim de – analizăm tot – vorbim de ceea ce în cutuma se cheamă „full due dilligence”. În cutumă, cel puțin, așa cum cutuma asta a fost rulată și este rulată de mari firme de avocatură din lume, au ajuns la noi și au învățat și la noi standardele astea, trebuie să admitem asta. Noi am identificat niște standarde, dar avocatura de business a fost importată în România, noi am învățat-o de la cei care au făcut-o înaintea noastră. „Full due dilligence” nu înseamnă că verificăm chiar ultimul contract de munca de la o companie cu 20.000 de angajați, evident. Deci, asta este întinderea lui „full due dilligence”. După aia, sigur, standardul selectiv pe care, în cutumă, îl numim „high level due dilligence„, în care ne uităm la un anumit nivel de materialitate care nu e neapărat pecuniară, ci de expunere. Vorbeam, proprietate intelectuală unde e cazul, active netangibile unde e cazul, contracte de lungă durată unde e cazul ș.a.m.d. Deci, fie că e full review, fie că e high level, cred că ambele poziții sunt etic acceptabile de către avocat, deontologic acceptabil. Problema apare atunci când clientul stabilește să te uiți doar la 5 contracte, pe care le-a stabilit el de la început. Sunt astfel de situații în tranzacții importante, în care pentru rațiuni de costuri, pentru diverse motive, sau pur și simplu pentru că vrea un transfer de reputație, se poate întâmpla. Eu personal nu sunt confortabil cu astfel de abordare. Și asta la misiune, iar în ceea ce privește sursele și due diligence este un punct pe care nu l-am făcut aici, care e important. Sursele publice. Sursele publice și o bună gestiune, o bună gestiune a legii privind accesul la informațiile de interes public, o bună gestiune a relației cu autoritățile de toate categoriile din România, rulată în diverse proiecte poate să fie cu absolut o cheie în situația de colectare de date, dacă ai confirmare de la client și în procedura de due diligence ai acceptat de către target, sau invers, targetul nu a interzis asta, că e posibil ca targetul, pe baze convenționale, un target bine avizat cu avocați deștepți să interzică consultantului cumpărătorului, investitorului acest drept de a consulta public. Eu personal, o fac când sunt de partea targetului, nu pentru că aș avea ceva de ascuns, ci pentru că sunt foarte invazive aceste procese și să genereze neajunsuri în relațiile dintre părți pe durata procesului și e foarte sensibil subiectul. Dar sursele publice sunt foarte importante și o bună gestiune a resurselor, în a scoate din ce e public disponibil, poate să îți dea rezultate incredibile. Poți să afli lucruri esențiale despre companii. Asta în contextul în care se pune întrebare că există o ofertă de preț, există niște angajamente. Da, poți să te informezi din surse publice, în anumite cazuri, suficient cât să faci o ofertă, chiar angajantă.

Anca Danilescu: Pentru că discutam până acum despre întinderea mandatului și despre modul în care munca noastră ca urmare a due diligence este transpusă și predată clientului; și aici sunt modalități diferite de strucuturare a rezultatului muncii și asta face cumva legătura și cu subiectul următor: specificul tranzacțiilor transfrontaliere. Dacă, cel puțin din experiența mea de până acum, în primii ani când începuse la noi preluarea societăților după standardele internaționale și în această analiză juridică diligentă foarte mulți clienți, cel puțin din portofoliul nostru, cereau un așa numit Raport de due diligence descriptiv. Țin minte și acum că pre vremuri aveam rapoarte de due diligence care se întindeau, fără exagerare, pe sute de pagini, pentru că clientul voia pur și simplu să vadă descriere detaliată: a documentelor constitutive, a documentelor societare, a contractelor, obiect, valoare, clauze semnificative și așa mai departe. Deci, ajungeam la niște rapoarte mamut. Din ce în ce mai mult și aceasta cred că și ca urmare a influenței exterioare, așa cum a menționat și Florian, standarul a început să fie așa numitele Red Flag Report. Acele rapoarte concise în care semnalezi pur și simplu riscurile, au un volum mult mai mic, dar surprind esența. Este adevărat că riscul, cel puțin pentru noi avocații este că atunci când clientul vede în acel Red Flag Report o anumită mențiune se întoarce și te întreabă: “Ok! Dar despre acest contract vreau să știu și aia, și aia, și aia”. Atunci dacă nu ai o activitate de de back-up în spate, eventual anexe la acel raport sintetic, este un exercițiu destul de dificil să vii în spate și să reiei toate elementele, pe care clientul căruia tu i-ai deșteptat atenția.

Bogdan Dumitrache: Adică ai un draft mai detaliat pregătit pentru a putea acoperi.

Anca Danilescu: Exact! Când vorbim de camere de date în care nu există opțiunea de a printa documentele și de a le avea ulterior la dispoziție, ci te concentrezi efectiv într-o perioada limitată de timp. Ce ai extras și analizat în perioada respectivă  este bun analizat, mai departe este dificil să revii la informațiile respective. Și revenind la tranzacțiile tranfrontaliere. Atunci cânt vorbim de tranzacții transfrontaliere, cu multe jurisdicții implicate, cu multe stiluri implicate, cu mulți consultanți având practici diferite, se dă, în general o directivă de la centru. Nu știu, este o țară care are o importanță mai mare în tranzacția respectivă, echipa de consultață coordonează cumva și celelalte echipe. Și atunci ei circulă de multe ori un așa numit draft de raport de due diligence, adaptat pe fiecare țară, în care trebuie să completeze fiecare jurisdicție infromațiile respective. Este un exercițiu care ușurează munca consultantului, dar evident că are și riscuri. Tu din practica ta ai vrea să semnalezi și alte elemente care ți se par importante, nu găsești rubrică în tabelul respectiv unde să le bagi. Atunci încerci prin e-mail-uri sau prin alt tip de corespondență să le acoperi totuși.

Mihai Rădulescu: Da! Numai scurt, două completări. Eu îmi amintesc cu nostalgie de vremurile în care clienții solicitau rapoarte descriptive de due dilligence și este vorba de anii ‘97/98, până în anii 2000 cred, căci atunci a fost o schimbare importantă a standardului de calitate în abordarea  tranzacțiilor  în România. Dar trebuie să recunosc că prin desfășurarea și derularea unui due diligence descriptiv și asumându-ți  această muncă enormă, descopereai lucruri pe care astăzi poate  nu le descoperi prin acest sistem de due dilligence, în care te axezi pe mai multe probleme, de Red flag diligence. Spre exemplu, țin minte că era pentru un utilaj esențial al unei fabrici n procesul de producție, vedeai în contractul prin care firma achiziționase acel utilaj nu mai era de mult în garanție, era învechit, te întrebai cum se derulează serviciul de Service și Mentenanță a acelui utilaj pentru că fără el s-ar fi oprit producția. Și descopereai că în fabrică există angajați, care lucrează la strung și atunci când se strică piesele vin și le fabrică ei înșiși. Și găsești astfel de lucruri. Acum, probabil că se întâmplă și mai rar, ar există astfel de situații concrete care pur și simplu scapă analizei juridice. O analiză tehnică de multe ori nu se face. Există poate singura instanță în care se fac în continuare, se solicită avocaților derularea de due diligence descriptive atunci când un competitor al targetului are intenția de a achiziționa respectiva afacere și dorește  în cadrul procesului de due diligence este un apetit enorm de a afla cum își duce activitatea competitorul. Lucruri pe care a vrut să le știe dintodeauna despre competitor, acum se crează o poartă de a afla secrete despre competitor și acolo încă mai primim mandate de a face astfel de due diligence descriptive. Evident, cum a zis Lucian, acolo intervine o procedură și din partea vânzătorului care trebuie să clasifice anumite informații și să facă pentru bideri accesibile anumite informațiile în etape diferite și numai când te apropii foarte multde o intenție serioasă de achiziție să dezvălui ultmile date, sau să le dezvălui  într-o formă mai detaliată, mai amănunțită, dar încă mai există. Un lucru aș vrea să mai precizez, care mie mi se pare din nou foarte frumos în această profesie tranzacțională. Poți să indentifici în due diligence și dacă targetul nu încalcă nicio lege, deci este perfect conform cu toate legislațiile și toate normele. Am vorbit de riscuri care derivă din încălcări ale targetului, riscuri care derivă poate din specificul industriei, dar există poate riscuri pe care le poți identifica cunoscând intențiile pe care le are clientul  cu respectiva societate. Dacă sunt anumite contracte cheie care expiră într-un anumit moment în care tocmai  clientul vrea să facă o mișcare ulterioară achiziției poți avea o multitudine de riscuri, care sunt absolut relevante pentru valoarea tranzacției, fără ca targetul să încalce nicio lege. Și aici intervine un rol activ la avocatului de a cunoaște tot mai multe despre tranzacție, despre industrie și despre intențiile clientului.

Silvana Ivan:  Apropo de aceste rapoarte foarte descriptive, n-am mai întânit nici eu de mult. Săptămâna trecută am livrat un raport de 260 de pagini, fără anexe,în care investitorul, un fond de investiții care urma să să intre într-un domeniu în care nu a mai activat niciodată a vrut un domeniu completă, o poză a societății și a regimului juridic pe absolut fiecare palier, de la dreptul muncii până la aspectele specifice de reglementare. A fost foarte mult de muncă. Pot să spun că acest document care este o poză făpatica a societății este un instrument pe care investitorul poată să îl utilizeze, dacă dorește să încheie tranzacția. El va vedea absolut fiecare purice, cum este, nu doar problemele majore și va ști ce trebuie să remedieze și ce trebuie să mențină și absolut fiecare deficiență. Un astfel de raport descriptiv este un instrument de lucru, util mai ales după ce intri în societate.

Bogdan Dumitrache: Un investitor, să zicem financiar, care cunoaște domeniul, atunci partea de Red flag devine mai aplicată.

Silvana Ivan: Exact!

Mihai Rădulescu: Scuze! Sunt investitori care nu au mai operat în România și investitori care pe lângă o descriere a activității societății pe care intenționează să o cumpere, solicită deseori o descriere a mediului de operare din România, sl legislațiilor

Bogdan Dumitrache: Păi e foarte bun. Ce să mai descrie?

Lucian Bondoc: Aș vrea să mai adaug că și noi avem șansa să lucrăm aproximativ 20 de proiecte pe an. Anul trecut le-am și lucrat pe două dintre cele mai mari, să zic. În ultimii doi ani, cred că am avut un singur raport de due diligence din acesta exhaustiv. Cred că și clienții s-au deșteptat cumva, în sensul că își dau seama că pot să aibă același lucru la un preț mult mai mic și să aibă și esența, însă ceea ce înseamnă aceste rapoarte, că s-a mutat răspunderea  către consultanți, pentru că avantajul, dincolo de financiar, cinic vorbind, dar 250 de pagini și așa mai departe, acum e mai restrâns, de a face ceva descriptiv; dar și din punct de vedere al răspunderii, dacă se întâmpla ceva era pe acolo pe undeva informația și mă așteptam să îți dai seama, pe când la un Red Flag de acest gen, dacă ție îți scapă ceva și nu semnalezi ceva, se întoarce împotriva ta. Aici având și dezavantajul cultural, pentru că din perspectiva unui avocat e posibil ca să lucrurile să pară mai logice decât să-i pară unui investitor din afară și tu să presupui că el putea să își dea seama fără să insișâti prea mult pe anumite aspecte de acolo . Deci, este cu siguranță un transfer de  răspundere înspre consultanți și asta impune un risc destul de important, apropo de ce spunea și Anca, multe camere de date nu permit să și printezi documentul  și se uită o echipă destul de largă, pluridisciplinară, dacă le scapă ceva pe moment e dificil de revenit. Poate aș mai semnala și faptul că în ultimii 2 ani cred că a devenit mai important decât înainte să încerci să ai și o analiză prospectivă, să fii atent la lucruri, cum este legea pe partea de hypermarketuri, sau legea retailului. Bun, nu sunt încă normele și trebuie să te gândești care ar fi anumite lucruri și care vor fi normele și astfel de lucruri nu intră în responsabilitatea ta clară ca avocat, dar dacă nu prezinți cumva informația există un risc de supraapreciere sau subapreciere a unor lucruri potențial importante și asta o vedem mai larg în spectrul legislativ. Încă o dată, noi nu răspundem pentru ceva ce va apărea în viitor, dar când ai totuși partea primară, legislația primară deja acolo, apare un standard mai de așteptare. Altfel, aș mai reveni poate la un punct menționat de Florian, cu informațiile publice. În marea majoritate a cazurilor părțile. Ce se întâmplă? Cumpărătorul vrea să se uite pe acolo și de regulă o și face, dacă informația este publică, dar nu vrea să își asume răspunderea pentru că sunt foarte multe surse publice și nu vreau să îmi asum o răspundere în care să angajez resurse importante, să caut aiurea peste tot ce pot să găsesc. Sunt multe registre publice, sunt infomații în presă, sunt tot felul de date și atunci încerci să elimini, să spui: “Bun, eu îmi asum ce am citit”, eventaul, pentru ca exista și partea de risc contractual, informațiile pe care le-am dat, îți asumi ceea ce ai citit acolo. Dacă ai o problemă specifică, hai să o discutăm, dacă nu, presupun că ai citit și atunci nu mai vii în viitor. Și de regulă, încearcă să includă în acest disclosure, să spun, în aceste informații care sunt presupuse a fi revizuite responsabil și profesionist de către potențialul cumpărător și informațiile acestea publice din tot felul de registre. De regulă, ceea ce se acceptă este parte de arhivă mobiliară, unde oricum ai interes să vezi dacă este ceva cu garanții sau nu, foarte rar și Cartea Funciară, Registrul Comerțului unde ai câte ceva, dar în rest nu prea. Spre exemplu portalul instanțelor. Sunt foarte multe surse însă cu pontețial de risc ridicat. Nu ai vizibilitate, certitudine și iarăși presupune o angajare de resurse în care poți să întorci masa și să-i spui vânzătorului: “Spune-mi tu care sunt problemele. Nu trebuie eu să caut pe surse publice. Pune-le in camere de date, fă-mi o scrisoare, o dezvăluire specifică tocmai pentru a avea o bază clară și obiectivă când discutăm prețul sau alte condiții contractuale”.

Florian Nițu: Fără discuție! Deși, legat de ce spunea Lucian, cunosc un caz. Nu e public. Un caz în care un cumpărător a fost considerat de rea credință, era o tranzacție complexă, un transfer de intreprindere cu active imobiliare. Un cumpărător a fost considerat de instanță de rea-credință, deși litigii cu privire la dreptul de proprietate erau în derulare, dar nu erau în niciun fel referite în Cartea Funciară. Nici înscrise, nici notate, nici înregistrate,  niciunul dintre capitolele Cărții Funciare. Deci, din punct de vedere formal nu erau publice, totuși instanța a reținut reaua-credință. Este o speță interesantă, încă nu e publică, dar probabil că o s-o publicăm. Deci, ce vreau să spun este că îți revine, din păcate sau din fericire, depinde de standardul fiecăruia, obligația, în calitate de avocat consultant să verifici sursele publice.

Bogdan Dumitrache: Faci clauze și pui presiune pe vânzător, tu trebuie să încerci pe de altă parte să te acoperi.

Florian Nițu: Personal, asta fac în firmă. Neverificând sursele publice. Sigur nu lansăm tone de cereri  pentru că asta ar fi prea invaziv pentru proces, dar ce poate fi verificat public, fără să fie invaziv pentru proces și fără să deranjeze întruc âtva părțile implicate, o facem. O facem din sentimentul datoriei de a găsi poziția de risc cea mai adecvată, cea mai curată.

Lucian Bondoc: Bine, aici e un fel de artbitraj de făcut pentru că unele registre sunt opozabile prin lege. Și, pe de altă parte, dacă nu faci niște demersuri cu adevărat oficiale, solicitări de informații, copii, nu ai cum. Adică e o chestiune în care poți să ai parțial informația, deci nu ai ca și bază. De aceea, în general, contractual, cel puțin, cumpărătorii preferă să insiste foarte mult pe modul contractual de definire a împărțirii, ce contează între părți, pentru că, apropo și de partea de asumare de riscuri sau de vicii, de împărțirea lor, contractual ai o liberatate destul de mare. Încă o dată revenim la ideea că a face o cercetare exhaustivă la sursele publică înseamnă un efort  de multe ori disproporționat ca durată. Nu mai vorbesc, apropo de Cartea Funciară, pentru că poți să ai de exemplu pe tranzacția/achiziția,  poți să ai 300 și ceva de magazine, sau 500 de magazine în toată țara. Adică nu este ceva ce te duci într-un singur loc și te-ai lămurit, dar e un subiect, cum să spun, în toate tranzacțiile este un subiect care se dezbate: ce este dezvăluit și ce nu și cine își asumă riscul pentru ce.

Anca Danilescu: Exact! Și aș spune că e un subiect care de multe ori suscită lupte adevărate între consultații de-o parte și de alta a mesei, nervi și discuții interminabile. Culmea este că atunci când ești tu pe partea cealaltă, tendința este, evident, de a proceda așa cum a procedat consultantul care te-a enervat în tranzacția anterioară. Și iarăși ca o chestie de glumă, revenind la partea de raporturi descriptive și raporturi Red Flag, cumva raporturile descriptive erau mai ușoare, pe lângă partea de răspundere când  într-adevăr scriai și puteai să spui: “Ok am menționat aspectul respectiv”. Te gândeai: “Ok clientul a primit 300-400 de pagini, onorariul este pe deplin justificat”. Când dai un raport de 20 de pagini cu Red Flag Report, te gândești “Sper ca clientul să considere că munca mea cuprinsă în acest raport justifică  onorariul solicitat”. În spatele raportului e o muncă la fel de mare ca în spatele unui raport descriptiv, dar a fost condensat și atunci speri ca cel care a primit raportul respectiv să aibă experiența necesară și să își dea seama că acel raport este o esență a muncii laborioase pe care ai desfășurat-o în spatele produsului respectiv.

Mihai Rădulescu: Trebuie făcută o distincție și e foarte  important și corect. Uneori clientul îți cere să revizuiești tot, dar să redai esența să existe o confuzie între un Red Flag due diligence și un Executive Summary și alteori îți cere să faci un Authentic Red Flag, în care numai te uiți la anumite puncte de interes. Dar, uneori există confuzie și trebuie avut grijă care este întinderea mandatului, înainte de a accepta o formă sau alta. Două precizări aș vrea să mai fac, care mi se par utile. În primul rând, am tot vorbit de riscuri. Cred că există o evoluție, nu cred că de la an la an, dar în timp există o evoluție în funcție progresul care există în mediul economic și social. Și aș da un exemplu care este relevant. Acum, poate 3-4 ani, organele de anchetă penală au desfășurat cu amploare mult mai mare acele proceduri care vizează acele infracțiuni economice sau fiscale, deseori economice sau fiscale, care au generat în mediul tranzacțional o serie de probleme pe care nu le întâlnisem cu aceeași amploare ca și până acum și care au dus în anumite cazuri, din punctul meu de vedere la eșecul unor tranzacții. Și mi se pare că multe au legătură poate cu un tratament excesiv al aprecierii riscurilor de către organele de anchetă penală. Un exemplu este acela clasic în care s-ar investiga poate o fraudă a gestiunii TVA-ului și există organe de cercetare penală care au obiceiul de a institui măsuri asiguratorii de sechestre sau alte măsuri asemănătoare, inclusiv pentru cei suspecți, pentru furnizorul furnizorului, sau este o practică folosită poate cu exces. Și am avut un caz în care, în timpul derulării  tranzacțiilor s-a instituit un sechestru asigurator, și a fost absolut imposibil, cu toată bună voința,  de a mai duce la bun sfârșit acea tranzacție, în condițiile în care, prejudiciul estimat putea fi ușor acoperit de către vânzător din alte surse, mă rog, pentru ipoteza în care s-ar fi confirmat acea conduită infracțională, însă, pur și simplu procedura în care prejudiciul este evaluat, este una de durată atât de lungă, încât a fost imposibil ca după luni și luni de demersuri și dialoguri care nu sunt foarte formalizate, după un cadru foarte clar de a salva respectiva tranzacție, deși a fost doar o măsură asiguratorie, după cunoștințele mele mai modeste din dreptul penal, mi s-a părut o măsură excesivă. Un alt exemplu este dacă până acum te uitai la un target și vedeai că are contracte cu statul, nu te gândeai automat ca până acum, dacă validitatea sau împrejurarea în care a fost atribuit acel contract este una normală sau legală. Acum este un lucru la care ne gândim. Ne aflăm de 3-4 ani încoace într-o  situație în care, la fiecare due diligence, avem alături de noi și un specialist de drept penal, lucru care nu se întâmpla până acum și care acum este, cred, indispensabil. Deci, iată o evoluție.

Silvana Ivan: Apropo de riscurile penale, mi se pare foarte bun punctul pe care l-ai adus în discuție. Nu numai din perspectiva riscurilor afacerii, care poate face anumite operațiuni să  fie discutabile. Sunt clienți care ne-au cerut o analiză foarte atentă în rapoartele de due diligence, pe riscurile penale ale unei anumite conduite, conduită aparent benignă, dar totuși, mă rog, este o anumită înclinație spre a ne proteja de astfel de riscuri, nu este risc penal, dar dacă nu am o astfel de autorizație, de exemplu ISU. Am avut situații  în care am văzut centre operaționale importante care nu reușeau să-și obțină ISU de nu știu câți ani și aplicau și nu ieșea. Erau într-o situație tranzitorie, dar  care  de fapt nu era tranzitorie că dura de prea mult timp. Și au fost foarte interesați de riscurile penale, ce se întâmplă? Dacă se întâplă asta, dacă sunt victime, dacă sunt distrugeri . Și a fost foarte interesant de a-i prezenta  din toate perspectivele, de la riscul penal al entității respective care nu obținuse autorizația, până la riscul managementului și la riscul  acționarilor, cum ar fi fost situția investitorului meu. Cât l-ar fi atins pe el faptul că era acest eșec la nivelul autorității respective. Iarăși a fost un element de noutate pentru mine, insistența de a furniza și pe mai multe paliere de autorizare. Putem să ne imaginăm scenarii cu ce s-ar fi putut întâmpla din cauză că nu aveau autorizația aia sau că exista un risc, autorizația nu era obținută pentru că exista un risc practic, și până unde s-ar fi putut duce răspunderea penală.

Mihai Rădulescu: Un argument extraordinar și din nou există noi riscuri. Nu cred că există aproape niciun target dintr-o industrie care să fie absolut conform din punctul de vedere al autorizațiilor de prevenire a stingerii incendiilor, sau care pentru a deveni conform trebuie să facă anumite lucrări și este absolut uzual acum ca în orice tranzacție de a cuantifica valoare tuturor acestor lucrări și acolo există, într-adevăr, o discuție, de multe ori o discuție inclusiv pe preț. Este un risc care e legat inclusiv cu punctul… Este ceva uzual, la fiecare tranzacție este o problemă care s-a adus în discuție în ultimul an, la care eu am participat.

Bogdan Dumitrache: Așa ca un tur al mesei final.

Florian Nițu: Da, tema criminalizării, rejudecării după standarde de conformare cu legea penală a mediului de afaceri e extrem de complexă, eu nu mă simt informat suficient. Constant însă, ca avocat de tranzacții că dreptul penal al afacerilor trece printr-o criză de adolescență. Și noi ca avocați de tranzacții probabil că suntem la categoria adulții tineri, adică nu mult mai evoluați,  dar din exterior așa pare că acolo lucrurile nu sunt setate și suntem pe terenuri mișcătoare. Repet, în dreptul penal al afacerilor. N-am vorbit însă despre tranzacții tranfrontaliere foarte mult. Aș vrea să pun 2 puncte, dacă mai e loc. Nu, 3! Care sunt după opinia mea summumul activităților în MMD, tranzacții cu 2-3 jurisdicții, în care să mai ai și șansa să lucrezi în ceea ce se numește jurisdicția centrală, adică să ai ocazia să fie jurisdicția română cea care e centrală, în sensul în care contractul cadrul, etapizarea și locul unde se încheie contractul și se implementează în mare parte. Sunt lucruri cu adevărat speciale și ridică cerințe deosebite, specializări, lucru în echipe de avocați din 3-4 jurisdicții, un transfer de cunoștințe reciproc. Mi se pare asta sumumul. Ridică însă în același timp oportunitatea de a înțelege cum funcționează piața asta a consultanței juridice și cum funcționează în general legea. Oportunități deosebite. Spre exemplu, una dintre temele de bază este cum securizezi faptul că tranzacția se va închide cu succes și care sunt mecanismele juridice prin care obții acest rezultat. Mizez pe implementare factuală, pe mecanismele contractuale pe mai multe jurisdicții prin care agenți denumiți terțe părți împuternicite implementează efectiv tranzacția. O faci centralizat, folosești mijloace alternative de soluționare a eventualelor dispute. Nici măcar dispute, sincope. Folosești arbitraj, mediere. În ce formulă o faci? Jurisdicția instanțelor de drept comun, umbli la competențele materiale, sau teritoriale, atragi un anumit regim de protecție a investițiilor. Strutucrezi tranzacția într-o jurisdicție în temeiul unui tratat bilateral de protecție a investițiilor, care îți oferă un regim mai bun. Toate lucrurile astea sunt cu adevărat spectaculoase în tranzacțiile transfrontaliere.

Lucian Bondoc: Încă două puncte. Pe partea de criminalizarea ea există cumva ca preocupare clară de ani de zile în tranzacții și se observă foarte bune ale activității autorităților penale. Sunt și unele efecte care sunt puțin mai păguboase și care se concretizează în unele tranzacții într-un mod puțin surprinzător, să zic. Există și o presiune asupra unor autorități, fiind acea prevedere din Legea 78 cu persoanele cu atribuții de control care ar trebui să raporteze aspecte care li se par indicii și așa mai departe, suspiciuni de comitere a unei infracțiuni. La multe controale fiscale există acum o tendință, chiar dacă  știu exact despre ce este vorba acolo sau nu, multe echipe de inspecție să înainteze dosarul mai departe pentru a se acoperi, pentru că au fost situații în care au fost expuși sau întrebați de ce în anumite cazuri nu au semnalat și asta poate să creeze un cerc vicios. Adică, până la urmă și un procuror dacă mi-a trimis organul fiscal a avut el ceva în cap când a făcut-o, deci probabil că trebuie să mă uit foarte atent. Judecătorul, organul fiscal, procurorul cred că au știut ei ce fac și așa mai departe.

Bogdan Dumitrache: Se crează o speță.

Lucian Bondoc: Exact, exact. Deci e cumva un lucru unde trebuie mai multă atenție, să spun, și mai mult echilibru în abordări, altfel acest aspect trebuie să continue. Pe foarte mulți investitori străini i-am văzut clar încurajați. Și noi vedem ca avocați, deci sunt lucruri foarte pozitive în partea aceasta. Revenind la partea de tranzacții transfrontaliere, am avut  șansa să lucrăm pe unele foarte complexe și foarte regulat. Multe dintre ele vin, aș spune totuși  cu un plus de risc. Pentru că atunci când ai o tranzacție care îți acoperă mai multe țări, de obicei există o coordonare în afară și pentru că sunt mai multe țări la care trebuie să te uiți, clientul, până la urmă are o echipă de management care trebuie să ia niște decizii, există o presiune mai mare pe concentrarea infromației și atunci ai un fel de cenzură, sau trebuie să te lupți cumva cu colegi din alte țări, până la urmă ce este important și ce nu? Sunt întrebări: “Chiar este important tot ce este aici? Nu putem să mai 5 pagini?” Sau “Lucrurile astea mie mi se par mai puțin importante”. Și atunci trebuie cumva un echilibru. Poți să mai reconsideri anumite puncte  dacă depășesc pragul de materialitate, însă în general, trebuie să te ții pe picioare din perspectivă de  gestiune a riscului și de infromare corectă a clientului. Dar sunt niște pagini în plus care trebuie citite, pentru că chiar am concentrat acele informații.

Bogdan Dumitrache: Ești din dreptul tău, din sistemul tău național.

Lucian Bondoc: Exact. Însă acolo coordonând astfel de rapoarte din 7-8 țări se gândesc că vom strânge 1000 de pagini, nu le citește nimeni și se încearcă această testare, provocare până la urmă: Chiar e important ce ai scris acolo? Le văd cumva ca niște exerciții unde trebuie mai multă atenție la risc, decât în exercițiile pur locale, din perspectiva asta.

Anca Danilescu: Ca un ultim punct referitor la tranzacțiile transfrontaliere din perspectiva mea, așa cum a spus și Florian, dacă ai norocul să faci parte din jurisdicția

principală, într-adevăr munca este foarte interesantă. Dacă dimpotrivă faci parte din una dintre jurisdicțiile care sunt ca vagoanele din trenul lung condus de locomotiva principală, atunci, cumva, poate interveni și un sentiment de frustrare a ta ca și consultant, pentru că într-adevăr tu faci raportul de due diligence pe jurisdicția care îți este ție alocată, pentru că asta este firesc, nu ai competențe care să exceadă jurisdicția respectivă, dar cumva depinde de structurarea tranzacției, există posibilitatea să  ajungi să nu fii implicat în contractul gândit la nivel central, și atunci feedback-ul tău să fie: “Ok! Livrez informația” nu și neapărat pe moment ce se întâmplă cu ea, cum e valorificată, cum este transpusă în contract, dar asta depinde într-adevăr de modul cum este structurată tranzacția respectivă. Pentru că e foarte posibil ca aspectele semnalate pe jurisdicția ta să fie considerate atât de importante încât să necesite o acoperire contractuală. Și atunci, firesc, chiar dacă acel contract e guvernat de o altă jurisdicție, feedback-ul pe legea locală este foarte important și atunci implicarea este diferită.

Silvana Ivan: Tot pe partea de tranzacții transfrontaliere, mai ales pe domeniile reglementate financiar-bancar e interesantă legislația europeană comună. Avem o directivă-mamă, și mă refer la cazul unor tranzacții transfrontaliere între state membre UE. A fost interesant pentru că am văzut cum s-a implementat, grupul care s-a preluat era dintr-un domeniu, să-i zicem din asigurări și am avut ocazia să văd cum era transpusă acea directivă în toate țările respective. Și mai interesant a fost că practic se ajunge la o concurență între avocați, se paote ajunge la o concurență între avocați, despre cât de corect citesc directiva, pentru că sunt lacune în multe dintre state, în maniera în care s-a implementat, s-a transpus. “Ok asta e directiva. În țara mea e transpusă așa, în țara ta e transpusă așa. Cum facem?” Nu putem admite că este o abrodare diferită. La mine îți trebuie autorizație, la tine nu trebuie autorizație, pentru fix același lucru, sub umbrela aceleași directive. Și s-a ajuns la a se consulta avocații despre cum să se abordeze și mi s-au întâmplat două situații în care colegii mei i-au îndemnat pe cei din alte jurisdicții și au avut dreptate și autoritatea ulterioară a aprobat această interpretare pe care noi le-am sugerat-o, în condițiile în care, mă rog, interpretarea putea să obstrucționeze tranzacția dacă era prea rigidă din partea celeilalte jurisdicții. Și mi se pare un aspect interesant și totodată facilitează implementarea unei tranzacții care este reglementată la nivel european. Totul este mult mai smooth, mult mai clar pentru toată lumea, nu pot să iasă mari porumbei dintr-o altă țară.

Bogdan Dumitrache: Adică transfrontalier. La directivă mai există, dar la regulment, dar e o discuție mai uniformă.

Mihai Rădulescu: Eu vreau să mai zic un lucru pentru că îl am suflet, pur și simplu, și am vrut să zic, poate de multe vreme, într-un cadru așa mai mediatic. Există anumite preveri în legislație, în cadrul legislativ în care operează o tranzacție care sunt total contraeficiente derulării line a unei tranzacții. Un exemplu care mă revoltă de fiecare dată când mă întâlnesc cu el și din păcate mă întâlnesc cu el de fiecare dată când este o tranzacție în care achiziția presupune un share-deal, iar targetul este un SRL. Este acea reglementare în care, dacă nu ești asociat, și evident că de cele mai multe ori achizitorul nu este asociat, trebuie să declare intenția de a achiziționa, apoi există o hotărâre de intenție de a achiziție care se publică în Monitorul Oficial, după care există un termen de 30 de zile pentru care trebuie așteptat, pentru a vedea dacă niciun organism sau persoană nu depune opoziție față de această intenție de tranzacție și abia apoi se poate face transferul propriu-zis de părți sociale, lucru care evident încurcă teribil derularea tranzacției, cum spuneam. Sunt toate aceste etape care trebuie parcurse în timp rezonabil și trebuie dat curs așteptărilor fiecărei părți care așteaptă ca această tranzacție să fie încheiată și vine această întârziere suplimentară. Tin minte că prima oară când a apărut am fost sunat de un avocat coleg din altă țară, căruia nu-i venea să creadă că e o reglemetare reală, credea că e o glumă  proastă și trebuia să-i confirm că într-adevăr este o reglementare care se aplică la noi și din nefericire există și modul hilar în care se evită aplicarea acestei legislații  prin care achizitorul intră în firmă prin capital majoritar cu parte socială și apoi se face un transfer între asociați, că au devenit asociați prin majorarea de capital social. Și este doar un exemplu, dar sunt anumite lucruri care cumva, mă gândesc că ar trebui aduse la cunoștință legiuitorului pentru a ajuta mai mult derularea lină a tranzacțiilor pentru că este un lucru fertil să ai tranzacții care se întâmplă și ele trebuie ajutate nu încurcate.

Silvana Ivan: Pe această manieră de a intra într-un SRL cât mai rapid, prin majorări de capital, este uzitată, eu am niște rezerve, asupra legalității ei , adică mi se pare că se poate considera că se deturnează scopul operațiunii de majorare.

Bogdan Dumitrache: Așa avem o dezbatere, mai devreme de o oră nu plecăm acasă.

Silvana Ivan: Și nu de a schimba acționariatul. Deci, mi se pare un risc teoretic de a folosi o operațiune în alt scop decât cel avut în vedere de lege există. Nu mă aștept să fie practică judiciară contrară pe aceată ipoteză, dar personal am anumite rezerve, pur teoretice.

Bogdan Dumitrache: Asociați care au fost fentați și-ar putea găsi timp liber pentru un exercițiu judiciar în care să pună presiune.

Silvana Ivan: Și creditorii, pentru că în beneficiul lor a fost.

Mihai Rădulescu: Perfect corect! Scuze! Și am întâlnit un registrul comerțului că înregistrarea majorării de capital social. Sau, nu, a refuzat înregistrarea transferului de părți sociale, având în vedere majorarea de capital social cu foarte puțin timp în urmă, văzând că este vorba de așa ceva.

Silvana Ivan: Dacă se poate susține economic nevoia acelei investiții, chiar și de un leu, dacă se poate face un caz că este nevoie de acel aport, este ok. Dar dacă este ceva absolut vizibil că este un mecanism, există un anumit risc și te poți aștepta la diverse. Eu n-am pățit riscuri pe așa ceva, nu mi s-a materializat niciun risc, dar, teoretic nu-l exclud.

Lucian Bondoc: Într-adevăr este unul dintre cazurile acelea în care tragi cu tunul într-o muscă. Toată problema a plecat de la niște îngrijorări ale fiscului că aveau transferurile cumva, mă rog, era o societate cu datorii, se transfera către un cetățean străin, eventual zona Orientului Mijlociu, zona Africii, care dispărea și atunci nu mai puteai să recuperezi mare lucru. Dincolo de faptul că, pe aspectele de insolvență poți să mergi o perioadă în urmă, cum se și merge în practică destul de mult. Putea să fie asta mult mai simplu rezolvată, decât să pui o anatemă pe tot ce se întâmplă, mai ales pe SRL-uri, mai ales că logica diferențierii dintre SRL și SA nu prea există. Nu o spun în sensul să se extindă asta și la societățile pe acțiuni, ci puteau să adauge o clauză ca orice societate care are un certificat fiscal în ultimele 3-4 luni, că nu are datorii la fisc ar fi exceptată. Marea majoritate a societăților care au stârnit îngrijorarea ar fi rămas prinse, restul ar fi scăpat. Și e practic un pariu la toate aceste tranzacții. Ori o transformi într-o SA , să spun, pentru totdeauna, încă o dată diferența dintre SRL și SA, ca rațiune a textului fiind discutabilă, dar nu este supusă acestei restricții, ori aștepți până la urmă și acțiuni tip șantaj, pentru că orice litigiu pe care îl ai, cineva poate să profite. Reaua-credință e mai complicat de demonstrat și suspendă tranzacția.

Mihai Rădulescu: Corect! Problema fiind falsă în sine, mi se pare mie, pentru că cesionând firma unui cetățean care dispare nu înseamnă că răspunderea fiscală a asociatului rămânea a firmei, deci era poate numai o discuție de entitatea care induce un faliment al respectivei firme, la un moment dat, poate, dar oricum este ceva care.

Bogdan Dumitrache: Da, am spus de la început că e tema vastă și va trebui la un moment dat să ne oprim. Momentul a venit. A fost o dezbatere interesantă, pentru că, așa cum era și de așteptat, poate și grație faptului că cei invitați sunt avocați. A fost nu atât o dicuție din perspectiva stresului pe care îl care cel care vrea să preia o afacere și poate mai ales a preocupării pe care avocatul consultant al celui care vrea să preia afacerea trebuie să și-o asume, răspundere pe care trebuie să și-o asume, lucrurile pe care le are de făcut și lucrurile pe care nu le are de făcut. Este un domeniu care necesită foarte multă interdisciplinaritate, un domeniu de prezent și de viitor, cu toate complicațiile pe care, în ultima vreme, trebuie să le suporte din zone mai puțin civile și comerciale, ci mai degrabă aflate în alte subsiteme ale dreptului nostru. Mulțumim pentru implicare, pentru participare și pentru acestă soluție foarte suculentă și destul de generoasă pentru o temă care altminteri este și mai generoasă. O seară frumoasă tuturor!