Invitați [ordine alfabetică]

Extras VIDEO: 22′. VIDEO integral, pentru membri: 116′

VIDEO integral, pentru membri: 116′

ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL

Bogdan Dumitrache: Pe 12 septembrie 2016 a fost o dezbatere. Vămatarea din culpă – era întrebarea, dacă e din culpă sau cu intenție, sigur, din partea legiuitorului. Vătămarea libertății de a contracta leziunea, o instituție, să zicem, nu neapărat nouă în noul Cod civil, dar oricum serios și grav, aș putea spune, relansată de reglementarea de drept comun care a intrat în vigoare la 1 octombrie 2011. Un articol relativ recent apărut pe JURIDICE.ro sub titlul “Leziunea – între reglementarea vechiului și noului Cod civil”, articol publicat avându-l ca autor pe distinsul profesor universitar Dan Chirică a generat ideea reluării într-o anumită măsură a acestei teme, sigur cu dorința celor de față de a încerca mai multe particularizări către zona afacerilor sau a dreptului comercial sau cum vrem să-l numim – leziunea în contractele de afaceri poate nu este cea mai potrivită în litera ei, dar în spiritul ei vrea să spună care ar fi tendințele dezbaterii de astăzi, cel puțin cele asumate și propuse de noi. Avem și în această seară o compoziție variată din punctul de vedere al branșelor implicate, avem și profesori universitari, dar practicieni în același timp, aspect important, avocați și chiar și instanță judecătorească. Avem și un Skype și vom începe cu Skype – doamna lector universitar doctor Florina Popa de la Universitatea de Vest din Timișoara, Facultatea de Drept și Științe Administrative, dar în același timp și practician, mulțumim pentru faptul că ați acceptat să veniți la dezbateri, prima dată la dezbateri.

Florina Popa: Bună seara dmneavoastră și invitaților dumneavoastră, vă mulțumesc pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: Să sperăm că o să ne auzim bine în continuare și pe parcursul dezbaterii, cum s-a întâmplat în ultimele dăți când am avut Skype. Ajungem la București. Instanța judecătorească, domnul judecător Cristian Bălan, judecătoria Buftea, a mai fost la dezbateri.

Cristian Bălan: Bună seara!

Bogdan Dumitrache: Mai departe, trecem la doi avocați care și dânșii la rândul lor au mai fost la dezbateri alături de noi și de aceea cu atât mai mult le mulțumim că și în această seară de 13 martie sunt aici la Artmark și anume, domnul avocat Cornel Popa, partner ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII.

Cornel Popa: Bună seara tuturor!

Bogdan Dumitrache: Și doamna avocat Elena Iacob, partner ZAMFIRESCU RACOŢI & PARTNERS.

Elena Iacob: Bună seara!

Bogdan Dumitrache: Și ajungem și la comoderatorul acestei dezbateri, a mai fost la dezbateri și a mai fost comoderator și ne-am sincronizat destul de bine, domnul profesor conferențiar doctor Bazil Oglindă, managing partner OGLINDĂ & Partners, vicepreședinte al Curții de Arbitraj.

Bazil Oglindă: Bună seara!

Bogdan Dumitrache: Bine ați venit! Și trecem ca de obicei la ultimele dezbateri la momentul publicitar, după care îi dăm drumul cu lucruri serioase și lezionare. Din nou la datorie. Să începem cu fruncea, Banatul, Timișoara, alături de noi, doamna profesor Florina Popa, faceți o introducere în subiect, una care să fie cumva și abruptă, să intrăm eventual în niște teme care merită a fi discutate și să creeze o atmosferă aprinsă de luni seara.

Florina Popa: Întâi de toate, ar trebui discutat un pic despre natura juridică a leziunii, deoarece potrivit noului Cod civil care din 2011, deși în 2011 a intrat în vigoare este încă nou și probabil va mai fi calificat astfel multă vreme, leziunea este data aceasta în mod neechivoc încadrată între viciile de consimțământ, însă în același timp, este consecința sau poate fi consecința unui viciu de consimțământ. În doctrină, leziunea a mai fost calificată ca fiind o cauză distinctă de desființare a contractului care se bazează pe lipsa de echivalență a prestațiilor sau ca o condiție a anulării contractului pentru incapacitate. Acestea fiind spuse, să încercăm să trecem ex abrupto la tema noastră de astăzi și anume, există leziune în contractele de afaceri? Este clar că potrivit noului Cod civil, leziunea a devenit un viciu de consimțământ, o cauză generală aplicabilă atât majorilor, cât și minorilor ca domeniu de aplicare, adică, mai precis, convențiilor încheiate de majori și de minori. Problema este dacă între majori îi putem include de plano și pe profesioniști sau dacă nu de plano, măcar să calificăm în care dintre circumstanțe profesioniștii ar putea clama fie anularea contractului, fie adaptarea lui, invocând leziunea ca viciu de consimțământ sau ca și consecință a unui viciu de consimțământ și după ce vom clarifica aceste aspecte cred că ar merita să ne oprim un pic și în plan procesual, respectiv să identific ce a vrut legiuitorul să imagineze din perspectivă procesuală atunci când a stipulat posibilitatea pârâtului de a oferi reducerea propriei creanțe sau dimpotrivă mărirea propriei prestații pentru a elimina posibilitatea anulării contractului. Cred că aceste chestiuni ar trebui lămurite în dezbaterea noastră.

Bogan Dumitrache: Păi să le lămurim. Prima chestiune – dacă au ce să caute profesioniștii în sfera de aplicare a leziunii și aici avem combinații și permutări de analizat, profesionist cu profesionist, profesionist cu neprofesionist și neprofesioniștii între ei. Cine vrea să pună concluzii?

Bazil Oglindă: Încep eu. În ceea ce mă privește, cum de altfel am scris și într-un articol, în 2014, dacă nu mă-nșel, în Revista Dreptul, cred că leziunea este indiscutabil un viciu de consimțământ aplicabil atât contractelor civile clasice, cât și contractele încheiate de un profesionist cu un consumator. Deci, aici, din punctul meu de vedere, lucrurile sunt indiscutabile și cred că domeniul de aplicare al leziunii cel puțin din punct de vedere cantitativ, din perspectiva ipotezelor practice care s-ar putea ridica ne găsește pe acest teren, al acestor 2 tipuri de contracte. În ceea ce privește contractele încheiate între profesioniști, cred că răspunsul se impune a fi unul nuanțat, deoarece în sistemul monist, reglementarea leziunii desigur este una unitară și cred că de plano nu putem nega inclusiv intenția legiuitorului de a include astfel de contracte încheiate între 2 profesioniști în sfera de aplicare a leziunii, însă din perspectiva felului în care va fi interpretat textul și aplicat în practică cred că de-abia aici intervin chestiunile delicate și care vin în sprijinul ideii că monismul este unul temperat și că un monism de reglementare în niciun caz nu exclude un dualism de interpretare care de-abia în această ipoteză care este și tema dezbtaerii noastre de astăzi impune anumite nuanțe. Cred că în primul rând judecătorul care se va confrunta cu diferitele ipoteze practice în care va fi învestit cu acțiune, să presupunem, în anularea contractului pentru acest viciu, cred că ar trebui să aibă o altă lupă în judecata de valoare a unei spețe care vizează anularea unui contract pentru leziune între doi profesioniști. Spun acest lucru și argumentul esențial pe care îl aduc în sprijinul acestei teze este bazat și pe dispozițiile alin. (2) ale art. 1221 care din punctul meu de vedere este un alineat care are rolul de a circumstanția aplicarea leziunii și textul spune: existența leziunii se apreciază și în funcție de natura și scopul contractului. Natura, scopul contractului în raporturile dintre profesioniști impun, după mine, câteva nuanțe. La ce ar trebui să se uite un judecător care se confruntă cu astfel de spețe? Consider că un aspect important este în caracterul echilibrat, respectiv dezechilibrat al contractului și evit să folosesc termenul de adeziune gândindu-mă la relativa poziție economică de egalitate în care se pot găsi cei doi profesioniști. Dacă ei se găsesc într-o relativă poziție de egalitate, apreciez că domeniul se restrânge și mai tare și aș tinde să spun că, fără a nega de plano, o ipoteză în care totuși leziunea s-ar aplica unor astfel de contracte, cred că natura și scopul unui astfel de contract încheiat de doi profesioniști aflați pe o poziție de egalitate, ar obliga judecătorul uitându-se printr-o lupă extrem de restrictivă la îndeplinirea condițiilor și mai ales la satisfacția de care are nevoie și acest alin. (2) care nu este pus întâmplător acolo și este o condiție esențială pentru îndeplinirea condițiilor leziunii din alin. (1). Pe de altă parte, dacă vorbim despre un contract încheiat între doi profesioniști și existând o premisă a unui dezechilibru contractual în sensul că este clar că un profesionist este mai puternic, cred că și din punct de vedere probatoriu se vor putea naște niște premise pentru aplicarea unor prezumții pentru îndeplinirea unei alte condiții din alin. (1) apropo de profitatul de starea de nevoie, de lipsa de experiență și lipsa de cunoștințe, condiții cerute de altfel de alin. (1). Și cred că sfera aici ar fi apropae la fel de largă cu celelalte contracte civile clasice sau contractele încheiate între un profesionist și consumator. În concluzie, ca să-mi termin ideea, apreciez că pentru categoria contractelor în care există o profundă inegalitate economică a părților, în cazul acestor contracte, domeniul de aplicare al leziunii în raporturile dintre profesioniști este identic cu cel al contractelor clasice și cu cel al contractelor între profesioniști și consumator, însă acesta este extrem de îngust, dacă nu aproape, din punctul meu de vedere, de principiu nici n-ar putea fi aplicabilă leziunea pentru contractele în care profesioniștii se găsesc pe o poziție de egalitate.

Bogdan Dumitrache: Aici știu că am discutat chiar înainte de dezbatere, nu vreau să întrerup firul, dar, pentru că s-a făcut referire și la 1221 alin. (2), a fost comentat ca un element de circumstanțiere a leziunii așa cum e reglementată în 1221 alin. (1). Și chiar înainte de dezbatere, nu-i un secret, comentam o evaluare, o teză susținută de profesorul Dan Chirică în articolul apărut pe JURIDICE.ro, mai exact la punctul 26 din acest articol, profesorul Chirică în cunoștință de cauză asupra faptului că toți comentatorii Codului văd 1221 alin. (2), cel cu aprecierea existenței leziunii și în funcție de natura și scopul contractului ca fiind un text care cumva completează, circumstanțiază, temperează elanul din alin. (1) al art. 1221, profesorul Chirică atrage atenția că s-ar putea să fim în prezența unei interpretări eronate și că dimpotrivă art. 1221 alin. (2) ar putea reglementa el singur un caz de leziune.

Cornel Popa: Nu știu dacă vom stabili acum e, dar cu siguranță e interesant, este o opinie foarte interessantă. De ce? Pentru că până acuma mai toată lumea care a citit art. 1221 a fost cumva orbită de strălucirea alin. (1) și având această revelație a introducerii leziunii în Codul civil, au analizat cu foarte multă atenție alin. (1) și în general alin. (2) a fost văzut ca o circumstanțiere a alin. (1). Alin. (2) spune că existența leziunii se apreciază și în funcție de natura și scopul contractului și teza profesorului Chirică e foarte interesantă atât din perspectiva motivării, cât și din perspectiva efectelor la care se poate ajunge presupunând că teza Domniei Sale ar fi validată de practică. În primul rând din perspectiva motivării și are cumva dreptate aici, una dintre reglementările surse ale Codului civil sunt printre alte câteva și principiile unidroit asupra contractelor comerciale și într-adevăr așa cum se citesc principiile unidroit și cu explicațiile la acestea se pare că acolo am vorbi de ipoteze distincte de leziune, acolo sunt literele a și b, corespondente ale alin. (1) și (2) din textul nostru și care nici măcar aceste două ipoteze nu sunt cele care epuizează sfera situațiilor în care ne putem gândi la leziune. În ceea ce privește efectele, ar putea să apară o problemă practică, pentru că dacă îi dăm această interpretare largă, interesantă, cum spuneam, alin. (2), s-ar putea ca alin. (1) să devină ușor inutil, pentru că dacă vom avea un caz general de leziune care să poată fi apreciată în funcție de, cum spune aici, de natura și de scopul contractului, înseamnă că din alin. (1), eu ce mai preiau? Ar trebui să mai preiau doar existența unei disproporții de mare amploare între prestațiile celor două părți și să las de-o parte celelalte 3 situații – starea de nevoie, lipsa de cunoștințe și lipsa de experiență a părții care se pretinde victima leziunii și practic ar trebui să dovedesc doar ceea ce ne spune alin. (2), că este ipoteza de lucru a textului, să dovedesc că în raport de natura și scopul contractului există o disproporție între prestații și aceasta trebuie să fie corectată conform mecanismelor specifice leziunii. Și se citează aici ca posibile exemple în care se poate aplica această dispoziție, se citează situația în care de pildă avem o clauză contractuală care prevede o perioadă foarte scurtă pentru notificarea defectelor bunurilor sau serviciilor furnizate sau situația în care avem un comision al unui mandatar care este excesiv vizavi de activitatea prestată de către mandatarul respectiv pentru comitentul său. Problema este că ipoteza textului nostru – art. 1221 alin. (1) – este că avem o disproporție vădită între prestații și iarăși mecanismele corective care sunt prevăzute ceva mai jos, art. 1222, sancțiunea și așa mai departe și ele par să aibă în vedere mai degrabă disproporții de ordin valoric, nu neapărat clauze care ar putea să apară dezechilibrate, dar care este mai greu să fie echivalate din punct de vedere bănesc. Cum ar fi acest prim exemplu citat de profesorul Chirică – clauză contractuală care prevede o perioadă scurtă pentru notificarea defectelor bunurilor livrate, să zicem. Aici, presupunând că i-am da dreptate și am încerca să aplicăm textul din Cod cu privire la sancțiuni, vedem că textul din Cod parcă nu prea se potrivește. Textul din Cod vorbește despre anularea contractului sau reducerea obligațiilor părții care este victima leziunii cu valoarea daunelor-interese la care aceasta ar fi îndreptățită. Nu pare să aibă un mecanism, sigur că pot să interpretez textul extensiv, am mai văzut, am practicat, se practică, mai nou și în dreptul public, nu doar în cel privat, dar parcă nu aceasta rezultă să fi fost voința legiuitorului. Dacă ne uităm în textul sursă, principiile unidroit, ele sunt mai largi, ele nu vorbesc doar despre echivalența valorii prestațiilor, ele vorbesc de noțiunea de disparitate excesivă, disparitate care se poate traduce sa nu într-o valoare bănească.

Bazil Oglindă: Cornel, dacă-mi permiți, în exemplul pe care l-ai dat, cred că avem o protecție suficientă a părții slabe în contract în temeiul art. 1203. Și protecția se realizează pe 1203, apropo de decăderea din anumite drepturi. 1203 – clauzele neuzuale, textul spune așa: standard care prevăd în folosul sau în detrimentul celeilalte, decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, deci aici ipoteza pe care ai dat-o aș vedea-o că s-ar încadra și s-ar asigura o protecție părții, deci acesta ar fi mecanismul special reglementat de Cod pentru partea mai slabă din contract.

Bogdan Dumitrache: Pe de altă parte, dacă ar fi la mijloc o stare de nevoi, degeaba pui 1203, cel care impune această decădere se asigură și consimțământul dedicat, pentru că 1203 ar fi neputincios să acționeze și ar putea relansa teoretic discuția cu această rezervă deja anunțată pe terenul leziunii. Să nu uităm că profesorul Chirică mai dă un exemplu, pe comision să nu-l uităm și pe acela, că într-adevăr aceasta cu termenul prea mic poate nu e cel mai fericit caz.

Cornel Popa: Așa este. L-am menționat, dar nu am insistat asupra lui, e vorba de situația în care avem comisionul unui mandatar exprimat într-o cotă procentuală fixă din prețul bunurilor sau serviciilor furnizate și care ar putea să fie justificate dacă contribuția mandatarului spune profesorul Chirică, preluând din comentariile la principiile unidroit, ar putea să fie justificată dacă contribuția mandatarului la încheierea contractului este substanțială. Și per a contrario, n-ar fi justificată nici situația în care practic ar fi vorba de comision disproporționat față de activitatea propriu-zisă prestată de către mandatar. La art. 1203, o scurtă mențiune, acela poate să fie un mecanism permis al lui 1203, însă pe un contract care nu a fost negociat sau clauzele respective nu au fost negociate. La leziune pot să am negociere sau, după caz, pot să nu am negociere, în orice caz este o negociere care nu a produs efectele de stabilire a unor prestații echivalente pe care legiuitorul pare că și le-ar fi dorit.

Bazil Oglindă: Așa este, dar mă gândesc, consecințele ar fi chiar periculoase dacă n-am porni, pentru că, sigur, leguitorul cred că a fost în cazul clauzelor neuzuale mult mai prudent și mult mai clar apropo de domeniul de aplicare, nici nu se compară, pentru că acolo avem situația-premisă să am caluze standard. Aici, la leziune, sigur, pare să fie mai larg, dar totuși pune niște limite. Dacă am avea leziune în absolut orice situație și cu privire la orice clauze, chiar și cele care nu vizează o disproporție economică, eu cred că am arunca în aer principiul forței obligatorii a contractului. Consecințele practice ar putea fi chiar dramatice, iar pentru ce înseamnă raporturile dintre profesioniști, ne-ar arunca într-o zonă de imprevizbil.

Cristian Bălan: Apropo de impreviziune și rezumând discuțiile de până acum, cred că ar trebui să ne întrebăm care ar fi raportul dintre leziune și echitate? Dacă noi am considera că alin. (1) și (2) reglementează două ipoteze distincte, atunci am avea alin. (1) în care legiuitorul a înțeles să restrângă puțin domeniul de aplicare a leziunii, domnule, avem o disproporție, dar nu orice disproporție o putem lua ca fiind o leziune astfel încât să intervină o modificare a raporturilor contractuale sau a o posibilă încetare a lor, numai dacă partea a profitat de starea de nevoie, de lipsă de experiență sau de lipsa de cunoștințe a celeilalte părți dar aici poate și discuțiile cu relațiile între profesioniști ar fi puțin mai ușoare pentru că pe lipsa de experiență și pe lipsa de cunoștințe în contractele dintre profesioniști poate e un pic mai greu de făcut dovada că doi profesioniști sau că unul dintre profesioniști avea o lipsă de exeperiență sau o lisă de cunoștință mai ales dacă acționează într-un anumit domeniu, într-o anumită nișă unde ar trebui să cunoască.

Bogdan Dumitrache: Dacă obiectul e relativ comun e o discuție dar în rest poți să am doi profesioniști sofisticați și dacă afacerea este pe obiectul unuia dintre ei se poate reactiva condiția.

Bazil Oglindă: Dacă este un profesionist al pieței respective, dacă este un profesionist excepțional, luați orice domeniu, să zicem comerțul cu conserve de ton și totuși are și el nevoie de un cablu de internet și intră în relație cu un alt profesionist, așa cred că pe acea piață.

Cristian Bălan: Da, dar pregătirea unei persoane care în viața de zi cu zi acționează ca un profesionist pe piața vânzării conserverlor de ton este alta față de pregătirea unei persoane care în viața de zi cu zi este un lucrător într-o uzină. Chiar dacă el va acționa ocazional pe o piață de care este străin totuși experiența lui ca profesionist impune o anumită diligență, el trebuie să ia anumite măsuri pentru că el știe ce e aceea viață econimică, el știe ce e aia, totuși ne așteptăm la altceva din partea lui, de aceea spun că fiind ipoteza generală, analiza ar fi mult mai ușoară între profesioniști, ar fi poate un pic mai greu de dovedit partea cu “profitând de lipsa de experiență sau de lipsa de cunoștințe”, mai ales că dacă ar o dovedi o lipsă de experiență sau o lipsă de cunoștințe, noi ne uităm și la standardul profesionistului, bun, dar aveai voie să invoci? Totuși este profesionist.

Bogdan Dumitrache: Puteai să-ți iei pe cineva care să te asiste din domeniul de pe piața în care ai intrat că aveai nevoie sau serviciu, că și asta e o obligație de făcut.

Cristian Bălan: Obligația de a-și lua totuși anumite măsuri de precauție, poate elimina o parte din discuție, totuși este profesionist și ar trebui să știe. Cele mai importante probleme ar fi în legătură cu starea de nevoie, pe partea cu profitând de starea de nevoie. Ce înseamnă starea de nevoie, când a profitat de starea de nevoie? Până la urmă și criza ne-a arătat că în stare de nevoie poate intra și o bancă la un moment dat. Aici poate discuțiile ar putea fi mai interesante. Dacă am înțele că alin. (2) ar fi o ipoteză distinctă, atunci ar trebui să citim textul de la leziune așa: există leziune atunci când apreciindu-se în funcție de natura și scopul contractului, una dintre părți stipulează în favoarea sa o prestație disproporționată și restul. Practic alin. (2) ar arunca discuțiile de la leziune pe tărâmul echității. Analizând în funcție de natura și scopul contractului, disproporția ar fi excesivă, adică ar fi o inechitate. Totuși când a discutat Codul civil despre echitate și modificarea raporturilor contractuale în raport de echitate, a avut ăn vedere un cadru foarte strict. S-a uitat la impreviziune, a spus că totuși trebuie să fie o împrejurare care intervine ulterior, la momentul respectiv ați avut în vedere, ați riscat, că sunteți profesioniști. Până la urmă când e echitabil? Când am riscat și mi s-a realizat riscul și nu mai vreau să suport riscurile sau nu putea să mă aștept  totuși ca profesionist că afacerea o să meargă bine. E adevărat, mă aștept că afacerea ă să meargă bine, dar trebuie să înțeleg că piața poate fi oscilantă. Dar dacă am raporta leziunea la echitate, considerând că alin. (2) e o ipoteză distinctă, cred că discuțiile ar fi ușor periculoase, mai ales în contractele dintre profesioniști și poate ar anihila discuția pe ce înseamnă risc și până unde merge asumarea riscului în contractele dintre profesioniști. Nu putem face abstracție de Legea 72/2013 de exemplu care ne instituie chiar clauze abuzive în contractele dintre profesioniști, adică totuși când analizăm profesioniștii, trebuie să vedem și o ierarhie între ei, legiuitorul are în vedere chiar posibilitatea ca unele clauze să fie abuzive, adică echitatea să fie încălcată chiar de la moementul încheierii contractului, și iarăși nu trebuie să pierdem din vedere când analizăm profesioniștii că profesioniști sunt și două corporații care acționează pe piață, dar poate fi și o persoană care vrea să intermedieze niște asigurări și încheie un cintract cu un broker sau cu o firmă de asigurări și el poate nici nu știe ce a însemnat, în viața de zi cu zi este muncitor, lucrează la săpat șanțuri și vrea și el să facă un ban, iar când încalcă contractul și vede ce a semnat, atunci el află că a fost și profesionist.

Bazil Oglindă: Și avocatul poate fi profesionist, nu-i așa? Și cum credeți că în raporturile dintre un avocat și un client că s-ar aplica 1221?

Bogdan Dumitrache: Sau într-o cheie mai generală, 1221 se pretează în raporturile dintre profesioniști și consumatori, dacă ei consumatorii au nevoie de 1221? Sau ar fi suficientă legislația în materie de clauze abuzive

Cristian Bălan: Discuția în contractul de asistență juridică mi se pare interesantă, nu m-am gândit până acum.

Bazil Oglindă: Ar mai fi de discutat dacă clientul este o simplă persoană fizică sau dacă este un profesionist la rândul său.

Cristian Bălan: Mă gândeam apropo de ar putea exista sau s-ar putea invoca leziune în raport de onorariu de succes, că asta ar fi partea din contract pe care clientul n-o prevede.

Bazil Oglindă: De ce oi fi deschis subiectul?

Cristian Bălan: Cred că de la caz la caz am putea discuta despre leziune și în contractele de asistență juridică. Până la urmă legiuitorul când a vrut să ne excludă ceva, ne-a exclus expres. La 1224, spre exemplu, ne-a exclus anumite contracte. Nu ne-a exclus alte persoane, deci putem aplica, ne putem gândi că leziunea e incidentă în spețele respective, nu ne-a exclus alte contracte în afară de tranzacții, contractele aleatorii și alte cazuri prevăzute de lege. Că va fi o problemă de dovadă, mai grea sau mai simplă, asta până la urmă e frumusețea dreptului și frumusețea fiecărei spețe. Gândindu-mă acum pentru prima dată la o leziune în contractele de asistență juridică, poate chiar la onorariile de succes, mai ales în cotă procentuală, mai ales, apropo de ce a spus domnul avocat mai devreme, cu comisionul și dacă partea ar considera că litigiul a fost soluționat la un singur termen și ar trebui să plătească 20-30% din ce recuperează, plătibil imediat la momentul finalizării procesului și când clientul ar trebui să aștepte o executare silită în urma căreia ar putea obține ceva sau ar putea să nu obțină nimic, poate ne-am pune problema de leziune într-un caz din acesta poate dus la extrem.

Cornel Popa: Știi că tot ce spui se poate folosi împotriva ta.

Bazil Oglindă: Cred că în ceea ce privește onorariul de succes, intervin numai un pic, cred că există aici un element aleatoriu care ar putea să ne conducă cu ideea și cu gândul că această clauză care la rândul ei poate fi interpretată ca un contract în sensul de negotium iuris în același instrumentum să fie exclusă de la aplicarea leziunii, de asta dacă aș apăra avocatul care ar trebui apărat.

Cristian Bălan: Dacă ar fi considerată o clauză aleatorie.

Elena Iacob: Lăsând la o parte dezbaterea pe tema onorariului pe care nu mă voi pronunța în seara asta, din punctul meu de vedere leziunea majorului și leziunea pentru persoana juridică reprezintă un pas suficient de revoluționar pentru dreptul civil român ca să nu extindem nejustificat condițiile stabilite de lege citind printre rânduri sau presupunând ce a avut în vedere legiuitorul atunci când a redactat textul. După mine alineatul 2 nu este complet și o interpretare literală a acestuia nu permite combinarea cu alte dispoziții ale aceluiași articol sau cu alte articole din secțiunea respectivă. Pentru rigoare ar fi trebuit să menționeze și aici disproporția prestațiilor sau altă condiție care cumulată cu aceasta ar atrage existența sau punerea în discuție a leziunii. Revin însă la sfera persoanelor cu privire la care se aplică fără a contesta că acest articol are o aplicare generală și în raporturile dintre profesioniști și dintre profesioniști și consumatori sau între consumatori, între persoane care nu sunt profesioniști. În ceea ce privește contractele dintre profesioniști și consumatori eu aș tinde să consider că sfera de aplicare a leziunii dimpotrivă este una mai restrânsă și nu mai extinsă decât cea în raporturile dintre profesioniști. Prin exceleță consumatorii sunt o categorie protejată de lege și este un domeniu puternic reglementat și din ce în ce mai reglementat care asigură egalitatea sau aducerea unui echilibru în raporturile dintre profesioniști și consumatori. Există numeroase acte normative care conțin dispoziții speciale privind informarea precontractuală, contractuală, clauzele, conținutul contractelor însă și în anumite domenii este prescris prin lege. În aceste condiții a invoca leziunea pentru simpla constatare a faptului că prețul într-un constract de împrumut este mai mare decât prețul practicat de un alt profesionist pe aceeași piață și ar putea astfel fiind considerat prea mare mi se pare că ne duce într-o zonă din care nu se iese ușor. Adică nu trebuie să abdicăm de la principiile de drept civil inclusiv principiul forței obligatorii a contractului pornind de la ideea că una dintre părți consumatoare, consumatorul este cea slabă și profesionistul abuzează.

Bogdan Dumitrache: Aveți în vedere probabil printre alte argumente și chiar în Codul civil articolul ultim de la secțiunea generală în materie de contracte, contractul încheiat cu consumatori care totuși mărturisește faptul că în principiu nu vrea să dea peste cap legislația specială spunând în principiu pentru că el spune – contractul încheiat cu consumatorii este supus legilor speciale și aici ar fi discuția în completare – dispoziții prevăzute de cod și aici poate fi o mică problemă dincolo de faptul că legislația cosumatorilor pleacă de la principiul că dacă este vorba de obiectul pricipal al contractului ca bună regulă consumatorul nu are ce să invoce dacă nu cumva e vorba de clauze, formulări neinteligibile, nepredictibile, etc. care îl încurajează să intre pe acestea.

Elena Iacob: Fără a exclude aplicarea leziunii în contractele, în raporturile dintre profesioniști și consumatori cred totuși că domeniul de aplicare al leziunii ca un viciu de consimțământ de drept comun este sau ar trebui să fie mai limitat având în vedere tocmai protecția specială a acestei categorii conferită prin legile speciale. Am văzut recent aplicare în această materie a teoriei impreviziunii, chiar și pentru contracte încheiate anterior intrării în vigoare a noului Cod Civil. Poate fi justificată această aplicare având în vedere o schimbare de circumstanțe, ceva nou. Leziunea se apreciază în raport de momentul încheierii contractului. Dacă la acel moment domeniul fiind puternic reglementat, beneficiind de informarea necesară pentru a-ți permite chiar și ca neprofesionist să intri într-un raport contractual și o faci în aceste condiții, după mine a aplica leziunea extins considerând din start că un consumator are dreptul la o poziție sau este prezumat a nu avea experiența sau cunoștințele profesionismului duce la anihilarea principiului forței obligatorii a contractului în această materie.

Bogdan Dumitrache: Timișoara care a lansat problema, întrebarea, ce-ar avea de adăugat de chestiunea aceasta a sferei de aplicare și și-mpotriva calității părților după cum sunt profesioniști sau neprofesioniști sau iată această chestiune ultima investigată profesionist – consumator, dar și din punctul de vedere al celorlalte condiții?

Florina Popa: Așa cum arată reglementarea în noul Cod civil din perspectiva principiului monismului eu cred că nu putem sustrage domeniului de aplicare al leziunii raporturile între profesioniști. Sigur că rezerva care cred că va exista o bună perioadă de timp în practica judiciară este justificată prin perspectiva tradiției pentru că sub imperiul vechiului Cod nu exista leziunea între majori consacrată, cu toate acestea au fost soluții de practică judiciară care au sancționat disproporția vădită între contraprestații, chiar și între majori însă pe tărâmul cauzei ilicite sau lipsei de cauză parțiale sau pe tărâmul echității. Însă cred că față de interpretarea coroborată a prevederilor noului Cod dă verde, să spun așa, leziunii inclusiv între profesioniști, firește circumstanțiată incidența leziunii prin raportarea strictă la prevederile articolului 1221 alineatul 1, coroborate zic eu, cu cele ale alineatului 2 ale aceluiași articol. În opinia mea nu cred că este vorba de o leziune de tip special în alineatul 2, eu cred că prevederile alineatului 2 circumstanțiază prevederile alineatului 1 și nu pot fi interpretate, adică nu pot fi reținute în sensul unui caz de leziune diferit de leziunea de drept comun consacrată la alineatul 1.

Bogdan Dumitrache: Încă o chestiune, profesorul Chirică, de asemenea o tratează în articol, există discuții asupra posibilității de a aplica leziunea sau aceste texte și la contractul de împrumut care nu este un contract bilateral sau sinalagmatic și aici ar fi, apropo de faptul că ați făcut referire și la impreviziune, sigur n-ați spus contract de credit, dar în mintea tuturor auzim impreviziune, decizia Curții Constituționale, contract de credit și sinapsele se fac rapid. Contract de împrumut intră aici, dacă intră aici cum apreciem povestea asta cu barajul de valori de jumătate, pentru că alineatul 2 la 1222 face referire la admisibilitatea acțiunii în anularea numai dacă leziunea depășește jumătate din valoarea pe care o avea la momentul încheierii contractului, prestația promisă sau executată de partea lezată. Cum stau lucrurile?

Elena Iacob: Leziunea se aplică, este aplicabilă după mine și în contractele unilaterale chiar și în contractul de împrumut, vorbim de un contract oneros și aceasta este condiția care fixează, iar prețul contractului este dobânda și alte sume datorate pentru punerea la dispoziție.

Bogdan Dumitrache: Dobânda din contract, ne referim acum la cea remuneratorie, ar exista leziune dacă ar depăși cu 50% în ce dobândă?

Elena Iacob: În funcție de tipul împrumutului dacă este garantat, nu este garantat, este pe termen scurt, pe termen lung, putem vorbi de o plajă foarte largă de dobânzi, oricum ar trebui să ne referim la contravaloarea prestației, adică la suma pe care un alt creditor sau un alt profesionist în domeniul acela ar putea-o pretinde pentru punerea la dispoziție a banilor nu la valoarea împrumutului însuși și nici la dobânda legală, evident.

Cornel Popa: Și ar mai fi o chestiune, s-a menționat ideea și mai devreme, dar nu strică să ne-amintim în contextul acesta că la exemplele la care probabil ne gândim toți în materie de credite bancare pretinsul dezechilibru între prestație a apărut după încheierea contractului, motiv pentru care s-a vorbit foarte mult despre impreviziunea în acestă materie, deci nici măcar nu ne aflăm în ipoteza de start de aplicare a leziunii în aceste cazuri.

Cristian Bălan: Apropo de contractele de credit, mă gândesc totuși că pe Legea 193 pe legislația consumatorilor problema era nu dobânda stabilită la început, adică dacă banca ar fi spus 80%, bine, să spunem dacă ar fi între profesioniști și n-am avea 80% nu asta ar fi fost problema, problema a fost acolo că banca avea niște criterii proprii neverificabile de consumator în cazul în care ea își putea ajusta dobânda lunar cum vrea și Curtea Europeană plus practica noastră care s-a adaptat a spus cât timp mecanismul de stabilire a dobânzii este clar atunci nu avem o problemă de clauze abuzive, or dacă materia consumatorilor care sunt niște persoane dintr-o categorie ultra protejată de lege, legiuitorul a spus că singura problemă trebuie să fie modalitatea în care se stabilește dobânda, rata dobânzii, cum se calculează, să fie o formulă clară și tot, cum am putea aplica profesioniștilor sau contractelor dintre profesioniști un regim defavorabil, mult mai defavorabil decât consumatorilor, să spunem, da, nu este stabilită clar și poate este o cotă fixă dar să nu ne uităm la valoare și ar fi o problemă de leziune, poate ar fi ușor excesiv. Până la urmă iarăși poate și în viața unui profesionist un credit este un eveniment, nu, nu ia oricine chiar dacă este un credit cu o valoare relativ redusă, or el ar trebui să-l citească și primul lucru ar trebui să se uite la dobândă că de-aia e profesionist, el știe, nu este ’nea Ion care încheie pentru prima dată un contract și poate să-și vândă casa, mașina, tot, el semnează că i-a spus semnează aici, totuși profesionistul merge la bancă și ia un credit cam pe la dobândă și comisioane știe el că ar trebui să se cam uite dacă nu măcar să întrebe, dacă îi spune acolo 70%, 70% nu poate să spună dar știți era inechitabil.

Bogdan Dumitrache: Aici rămâne ca discuție ce-și păstrează sensul aceea în care avem un credit dintr-ăsta spontan între profesioniști în care unul dintre ei are nevoie de o finanțare urgentă nici măcar în cadrul grupului și găsește pe cineva care poate pune la dispoziție o asemenea sumă de bani ca să nu pară că ne contrazicem deci cumva punând concluzii în sensul că e mai puțin probabil că ne vom referi la aceste texte ca texte pentru raportul dintre profesioniști și consumatori, ca punct de plecare, textul și discuția legate de contractele de credit ca niște contracte se poate încheia între profesioniști dintre care niciunul nu este instituție de credit și sunt doi profesioniști și intervine o chestiune spontană, face sens în contexul leziunii.

Elena Iacob: Într-adevăr în materie de împrumut dacă citesc textul de la leziune, primul lucru la care mă gândesc este mai curând ceva similar cămătăriei decât creditul bancar așa cum s-a menționat și anterior au fost suficiente prevederile Legii 193 sau ale Ordonanței de Urgență 50 fără a fi nevoie de instituții ale leziunii reglementate de dreptul comun în materia aceasta, tocmai pentru că legiutorul a considerat că trebuie acordată consumatorului o poziție privilegiată pentru a echilibra contractul încă de la momentul formării acestuia.

Cristian Bălan: Apropo de cotele procentuale, am vrut să exagerez puțin în exemple pentru a vedea, dar totuși susțin, e cel puțin complicat, poate pe starea de nevoie ne-am putea gândi dacă e leziune.

Bogdan Dumitrache: A spus ceva doamna profesoară Florina Popa, spunea că jurisprudența deocamdată are o inerție în a recunoaște și a da viață leziunii între majori în a ajunge la anulare de contracte, dar probabil că jurispridența are o ezitare, toate părțile au ezitare, adică e de întrebat câte acțiuni întemeiate pe 1221 au fost promovate cu acest temei juridic pentru a putea vorbi de o jurisprudență în legătură cu aceste acțiuni.

Bazil Oglindă: Și mai ales câte au fost admise.

Bogdan Dumitrache: Chiar promovate, iau în calcul că și o soluție de respingere ar fi interesantă din punctul acesta de vedere. Ce ne puteți spune?

Bazil Oglindă: Judecătoria Slatina are vreo două.

Bogdan Dumitrache: Deci la Slatina, e de mers la Slatina.

Cristian Bălan: Statistic din păcate nu vă pot ajuta, dar într-adevăr observând totuși, în practică a existat o ușoară, mai ales pentru acțiunea de pionierat, o ușoară temere, domnule cum o luăm, iarăși judecătorul primea, erau alte norme, nu neapărat o temere, dar negăsind practică, negăsind toată doctrina, trebuie să recunoaștem, în problemele delicate n-a intra, poate să nu dea practicii material pentru a nu crea practică neunitară, dacă deschideam trei cărți și găseam trei opinii contrare, dar pe instituțiile noi, la nivel doctrinar, mai mult de anumite comentarii principiale nu găsim, problemele de viață sunt complicate, deci spețele sunt complicate și poate trebuie să extragem fix un punct pe care nu-l găsim nicăieri și judecătorul trebuie să analizeze pentru prima dată acea instituție fără           nicio ancoră în raport de niște norme, unde iarăși legiuitorul poate a vrut să fie energic, dar la un moment dat a fost temperat, adică n-a vrut să creeze, n-a vrut să dea, e o instituție nouă, cum a spus și doamna profesor, totuși am trecut de la major la leziunea minorului. E deja o evoluție.

Bazil Oglindă: Acum avem și leziunea profesionistului.

Cristian Bălan: Deja vedem cum se descurcă majorii între ei, dar nu cred, cred că vor apărea pe măsură, n-avem de unde să știm, poate nimeni nu prevedea acum 10 ani că vom avea o legislație, o practică atât de bogată în materia protecția consumatorilor cum nici acum 20 de ani poate nimeni n-ar fi prevăzut că vom avea o practică atât de dezvoltată în materia restituirii proprietăților. Poate peste 4-5 ani societatea va crea premisele unui val în care leziunea va fi instituția care rezolvă, care va rezolva anumite probleme și atunci va fi ea luată, disecată în foarte multe articole de specialitate și în doctrină pentru a oferi răspunsurile căutate.

Bazil Oglindă: Dar apropo de această idee și de starea de nevoie pentru a exemplifica concret, un profesionist invocă starea de nevoie, îi mergea afacerile atât de prost încât a acceptat un comision de 10% din valoarea unui comision pe care l-ar fi acceptat în mod obișnuit. Asta e realitatea care poate fi probată. În momentul în care îi merge mai bine pe un contract încheiat pe o durată de 5 ani, după aceea spune, domnule stai puțin, în contextul în care am încheiat eu acest contract eu eram în stare de nevoie, uită-te la prestație, chestie obiectivă care poate fi probată, depășeșste cu 50%, anulează-mi contractul pentru leziune. Aparent, formal sunt îndeplinite toate condițiile. Oare ce ar trebui să facă judecătorul? De asta spuneam că sunt niște nuanțe, nuanțele care țin de interpretarea și de judecarea cu prudență mai ales în acestă situație a profesioniștilor în care starea de nevoie ține de context economic, ține de asumare de riscuri pe piață și ideea este că, mă refer la profesionistul comerciant mai ales, da, nimeni nu te obligă până la urmă să fii profesionist comerciant. Ai intrat în joc, îți asumi anumite riscuri, nu poți beneficia de niște texte care tradițional au fost făcute și a fi aplicate pentru anumite cateogorii de persoane și chiar dacă nu puteam nega de plano, aplicarea lor și profesioniștilor trebuie cu mare prudență și cu toate nuanțele pe care eu le-am invocat și care cred că pot fi nuanțate și invocate și alte nuanțe în sprijinul acestei idei. Pe de altă parte tot doamna profesor ridicase o problemă la care nu am răspuns, chestiunea procedurală, apropo de maniera în care s-ar invoca remediul în situația în care reclamantul ar invoca anularea contractului printr-o cerere și pârâtul s-ar arăta dispus în principal sau în subsidiar, aici este discuția, dacă sunt îndeplinite condițiile leziunii, dacă judecătorul să înlăture măsura anulării și să execute contractul în sensul în care prevede 1213 pentru că aliniatul 3 din 1222 trimite la 1213, la mecanismul adaptării contractului care a fost de altfel configurat pentru viciul erorii, însă aplicabil și leziunii prin trimitere.

Bogdan Dumitrache: Doamna profesor, deci dumneavoastră sunteți din Banat și sunteți contactată de un client care s-a trezit la Judecătoria Slatina cu acțiune în anularea unui contract pe motiv de leziune. Cum vă învățați clientul să ofere pentru că acesta este verbum regens de la alineatul 1222. Ați deschis subiectul, nu încercați să-l închideți, dar măcar să faceți să meargă înainte cu poate o propunere pentru că dilema, nu știu dacă anticipez corect sau nu este întâmpinare sau reconvențională, nu?

Florina Popa: Da, aceasta este provocarea. Bineînțeles că clientul ar fi mult mai satisfăcut dacă ar putea avea succes cu invocarea alineatului 3 de la 1222, respectiv dacă ar putea oferi, fie reducerea propriei creanțe, fie o majorare a propriei obligații pe calea unei simple întâmpinări dacă mă gândesc, în primul rând pentru că ar dori să evite exigențele timbrării, pe reconvențională e musai să timbreze. Problema care se pune aici este, mă rog, raportarea pe care trebuie să o facă judecătorul, cred eu la textele de procedură și mă refer la articolul 9 alineatul 2 din Codul de Procedură Civilă, la articolul 22, alineatul 6 și la articolul 397 alineatul 1 din același act normativ. Ce ne spun, coroborând aceste articole, care este mesajul lor? Este acela că judecătorul trebuie să se pronunțe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără a depăși însă limitele învestirii în afară de cazurile în care legea ar dispune altfel și de asemenea instanța este obligată să se pronunțe asupra tuturor cererilor deduse judecății, deci problema pe care mi-o pun este dacă clientul meu nu solicită pe cale reconvențională aplicarea posibilităților aparențelor generoase de la alineatul 3 de la 122, are judecătorul la îndemână posibilitatea de a aplica dreptul substanțial respectiv să respingă, că practic ca să țină seama de ce spune pârâtul trebuie să respingă cererea reclamantului, asta înseamnă pe de o parte că va da altceva decât s-a cerut dacă pârâtul nu cere pe reconvențională să se dea altceva. Aceasta este chestiunea și pentru a elimina riscul unui insucces în ceea ce privește incidența alineatului 3 de la 1222 aș prefera să-l îndemn să formuleze o acțiune reconvențională, poate că sunt mai catolică decât Papa, poate că instanțele ar ține seama de aplicarea articolulul 1222 alineatul 3 și dacă s-ar invoca pe calea unei întâmpinări, însă eu nu m-aș risca să spun așa, într-un mod nu foarte academic sau nu l-aș pune pe client să riște.

Bogdan Dumitrache: Avem și instanța aici din fericire.

Cristian Bălan: Da, mă uitam apropo de limitele investirii. Cred că o primă problemă o avem legată sau o primă problemă pe care mi-aș pune-o eu, ar fi legată de aplicarea articolului 1213 chiar în plan material. El este reglementat la, adaptarea este reglementată la eroare, o parte spune, domnule eu am înțeles greșit, credeam că contractul încheiat de noi va avea următoarea configurație. Cealaltă parte nu putem să spunem că recunoaște pretențiile, că altfel n-am avea, spune, domnule declar că vreau să execut așa cum a înțeles partea cealaltă și-atunci e simplu pentru instanță, contractul se va executa cum a înțeles partea cealaltă. În cazul leziunii, practic 1213 se aplică corespunzător, dar ce-ar însemna, partea cealaltă spune că disproporția este prea mare, vrea o anulare, adică reclamantul spune că disproporția este prea mare, vrea o anulare, pârâtul poate să spune, domnule, haideți că vreau eu, sunt de acord să fie reduse prestațiile, bun, asta ce înseamnă? Respingenți acțiunea ca neîntemeiată, că totuși anularea este o soluție excesivă, să fie admisă în parte și să se meargă la anulare, instanța cum este învestită, că acum poate Curtea Constituțională ne-a dat de gândit cu deciziile ei pe legea dării în plată. Când îmi spune anulare, instanța învestită și pentru mai puțin și atunci merge ea și poate să adapteze și numai dacă e caz de anulare urmează să anuleze. E interesant, dar totuși când legiuitorul a vrut să facem asta ne-a spus expres, avem la viciile la vânzare, garanția pentru vicii, ne spune instanța – poate și altă soluție în afară de cea solicitată de reclamant. De ce ne-o fi spuns legiutorul acolo? Păi cel mai probabil pentru că în alte cazuri instanța n-ar putea da altă soluție că totuși limitele sesizării, dacă ne uităm tot la articolul 22 pe care l-a invocat doamna profesor, cum ne spune acolo, că părțile pot să limiteze dezbaterile la anumite temeiuri de drept, spune că instanța nu poat modifica temeiul cererii de chemare în judecată dacă părțile în virtutea unui acord expres s-au înțeles să limiteze dezbaterile chiar la anumite motive de drept. Deci părțile pot să vină să ceară nulitatea absolută sau relativă în raport de un anumit aspect, iar instanța, dacă părțile nu vor, pe acela trebuie să se pronunțe. Aici, când reclamantul vrea, când cere anulare, spune: „domnule, altă soluție nu ar fi echitabilă, pentru că a fost leziune și mi se pare mie”. Pârâtul ar veni să spună: „domnule, dar totuși o reducere ar fi”. Mergem pe adaptarea contractului, e de respins acțiunea, instanța constatând că nu știu altă soluție, dar aceasta, ce mi-a cerut reclamantul și el stăruie în anulare și din punctul lui de vedere nu ar fi legală altă soluție, atunci ne-am gândi dacă i-am respinge acțiunea ca neîntemeiată și pârâtul nu ar mai avea nevoie de reconvențională, nu ar mai avea nevoie de nimic.

Bogdan Dumitrache: Adică se introduce o acțiune: am vândut o casă de 120 de mii pe 50 de mii de lei, eu introduc o acțiune în anulare că sunt nervos că prețul e prea mic și pârâtul reformulează o întâmpinare: „domnule, este prea mult. Eu ofer o reducere a prestației, în loc de 50 de mii de lei, sunt dispus să plătesc 80.” Și ar ieși: soluția respinge acțiunea în anulare ca neîntemeiată, iar în considerente instanța ar arăta care a respins această acțiune în anulare ca neîntemeiată luând act că prețul acelei vânzări nu trebuie privit ca fiind 50 de mii, ci 80 de mii. Aceasta ar fi construcția.

Cristian Bălan: Totuși, dacă ne uităm la 1223 spune: ”partea al cărei consimțământ a fost viciat poate cere la alegerea sa fie anularea, fie reducerea prestațiilor.” Deci partea investește instanța cu.

Bogdan Dumitrache: Cu anularea. Și alin. (3) spune: ”domnule, poți să menții contractul.” Nu spune în legătură cu care dintre cele două pretenții alternativ posibile ale reclamantului, cel de anulare sau cel de reducere a contractului.

Cristian Bălan: Și menținerea contractului cum se face? Prin admiterea în parte a acțiunii sau prin respingerea și menținerea contractului urmând ca. Până la urmă ne gândim: totuși legiuitorul sau nu ar fi acesta un abuz de drept? Adică partea cealaltă a înțeles și a oferit o reducere, eu susțin, stărui cererea mea în anulare, nici nu vreau să discut altceva. Parcă aș profita de situația aceea defavorabilă ca să obțin că poate nu mai vreau contractul acum și dacă tot a fost inechitabil, să fie inechitabil până la capăt. Nu vreau să dau o soluție tranșantă. Poate ar trebui să vreau să dau o soluție tranșantă, dar încă aștept o speță care să îmi ofere elementele de fapt necesare pentru a putea pronunța. Dar fără o soluție tranșantă este interesant să ne întrebăm care sunt limitele investirii instanței, chiar, în primul rând, cu ignorarea alin. (3) și în al doilea rând, dacă pârâtul vine și oferă o reducere, instanța dacă este investită cu o anulare poate să dea mai puțin în temeiul de la leziune? Dacă ar considera.

Bazil Oglindă: Ce ar însemna mai puțin? Adaptarea în sine ar fi mai puțin sau ?

Cristian Bălan: Adaptarea, cum este cazul sau cum s-ar preconiza pe piață una din soluții pe darea în plată.

Bazil Oglindă: Dar și să pronunțe în dispozitiv, în lipsa unei reînvestiri prin cererea reconvențională obligația de restituire, dacă o să zicem: la vânzare prețul s-a plătit, pe exemplul acesta, a unei părți din preț. Deci să-l oblige pe pârât la restituirea unei părți din preț ar fi o admitere în parte când acțiunea a fost inițial de anulare? Nu știu, nu o văd.

Cristian Bălan: Tocmai aceasta este problema, când spune legiuitorul: poate instanța poate pronunța adaptarea contractului că s-a mers pe ideea că instanța nu prea are ce căuta să reechilibreze ea prestațiile. Unul dintre argumentele pentru care instanța nu prea are ce căuta să configureze ea clauze contractuale și instanța e invitată și pe dispozițiile generale de la contract, pe obligațiile de la contract, pe tot. Bun, și care este mecanismul, în raport și de ce ați zis dumneavoastră? E ușor să spunem că instanța este instanță, este independentă, este imparțială, ea este o persoană obiectivă față de raporturile părților și ea poate spune: ”domnule, anularea este excesivă, haideți să adaptăm.” Dar în ce formă adaptează? Că poate să spună: nu se mai execută obligația aceea, nu se mai execută în parte? Cum facem? Poate se poate lega de obligația care se va executa în viitor, una care s-a executat în trecut. Aceasta poate este și capcana pe Legea dării în plată unde Curtea Constituțională a spus: ”bun, se merge pe darea în plată, instanța poate maxim să adopte soluția de la art. 8 alin. (1). Dar asta numai maxim, în rest poate instanța să adapteze ea cum vrea contractul de credit. Și atunci s-ar naște aceeași întrebare: ”bun, el îmi cere pe aceea 8 alin. (1) să constat stingerea obligațiilor, tot. ” Și instanța vede că e impreviziune, dar nu e chiar de stingere a obligațiilor. Ce face, cum dă, cum reechilibrează, cum modifică contractul și ce ar face? Totuși, e bine ca legiuitorul să fie puțin mai concret, mai ales în normele de procedură.

Bogdan Dumitrache: Poate în Codul civil. Aceasta este de luat în calcul. Deci această reglementare este în Codul Civil. Sigur, noi discutăm de necesitatea unor corespondente procedurale, pentru a da viață soluției substanțiale. Și cu reconvențională este problemă, adică să vin eu să și să cer, să fiu eu obligat să majorez prețul.

Cornel Popa: Aceasta este problema că dacă citim art. 1222 alin. (3) una dintre variante este majorarea proprii obligații. Deci dacă mergem pe ideea unei cereri reconvenționale, ar trebui ca eu pârât să cer instanței: ”obligați-mă să plătesc suma de 70 de mii de euro!” în exemplul de mai devreme.  Și stau și mă întreb, eu nu am mai văzut astfel de cereri.

Cristian Bălan: Și să timbrezi. Practic să fii obligat la mai mult.

Cornel Popa: La câte cereri de chemare în judecată se formulează în România, e posibil să existe. Eu personal nu am întâlnit. Nici nu știu dacă s-ar încadra pe vreun text din legislația taxelor de timbru, o cerere prin care reclamantul să fie obligat el însuși să se indice ca pârât. Conceptual lucrurile nu prea funcționează. Pe de altă parte, într-adevăr, eu intuiesc că foarte mulți colegi juriști vor adopta problema foarte inginerește și pe bună dreptate o vor face așa și vor spune: „ok, dar trebuie să am niște limite ale investirii. Cum le definesc?” Aici cred că trebuie să avem în vedere, din punctul meu de vedere cel puțin, că produsul muncii instanței care analizează o speță de acest gen trebuie să fie un dispozitiv care, practic, se va încorpora în contract. Practic ceea ce va face instanța, va modifica contractul. Vorbim de o majorare a prestațiilor pârâtului într-o acțiune de acest tip. Instanța va lua act de oferta generoasă care se face din partea pârâtului care spune: ”ok, nu vreau să sufăr riscul anulării contractului, sunt dispus să pun pe masă atâția bani cât consideră reclamantul că merită pentru prestațiile în baza contractului.” La fel ca și la impreviziune, la fel ca și la completarea contractului cu elemente secundare care au rămas poate nestabilite la momentul negocierii și încheierii contractului, instanța va pronunța și discut aici strict din perspectiva dreptului material, hotărâre care va avea practic valoare de amendament a contractului. Act adițional. Acum modalitatea procedurală în care o face este o problemă. Nu cred că s-a gândit la acest aspect în momentul în care s-a redactat Codul, dar, până la urmă, asta nu ar trebui să ne oprească să sesizăm că, totuși, redactorii Codului au lăsat impresia că ei au dorit o soluție cât se poate de practică și de facilă la adresa părților și o soluție care să meargă în întâmpinarea  salvării forței obligatorii a contractului. Și cumva interpretarea ar trebui să meargă în aceeași direcție, adică dacă, să zicem, pe cale de întâmpinare sau un înscris oarecare, procedural care urmează să fie clasificat, dar pe care pârâtul nu se obosește să îl desemneze ca fiind întâmpinare sau reconvențional. El spune, de exemplu: ”da, sunt dispus să completez valoarea contractului până la suma solicitată de reclamant.” Până la urmă, cred că instanța ar trebui să dea curs unei astfel de cereri și probabil tind intuitiv spre o soluție de admitere în parte, deși nu știu dacă.

Bazil Oglindă: Aș dori și eu să spun ceva, dacă îmi permiteți. Din perspectiva avocatului unui pârât de bună-credință care chiar ar dori să execute contractul așa cum a înțeles cealaltă parte, mecanismul ar fi mai simplu și rezultă din interpretarea art. 1213 alin. (3). Bine, spune: ”dacă declarația a fost făcută și comunicată părții în eroare sau contractul a fost executat”, deci eu aș recomanda clientului să plătească, să restituie dacă e vorba de un preț mai mare, după caz,  să execute tot ceea ce depinde de el. În momentul în care a executat, dreptul de a solicita anularea se consideră stins.  Avem o reglementare expresă a stingerii dreptului de a solicita anularea contractului. Și asta ce ar însemna? Că în momentul acela nu mai depind de ce dorește reclamantul, soluția instanței ar trebui să vină în mod natural și să respingă acțiunea neîntemeiată.

Bogdan Dumitrache: Aici problema e că soluțiile sigure sunt și cele costisitoare, adică alin. (3) ca să blochez acțiunea în anulare, practic, mă pune pe mine, cel avantajat de eroarea celuilalt, să astup tot, în timp ce la 1222 alin. (3), aceasta este o altă dificultate din punct de vedere substanțial, e vorba de faptul că cealaltă parte, deci cel care a profitat de leziune, trebuie să ofere în mod echitabil o reducere, adică el nu trebuie să acopere disproporția sau cel puțin așa mi se pare, nu trebuie să acopere 100% dispoziția creată.

Cornel Popa: Dacă nu o face se expune riscului.

Bogdan Dumitrache: Unei aprecieri.

Cornel Popa: Riscul unei aprecieri din partea aceasta.

Bogdan Dumitrache: Dar cred că nu ar fi corect să-l obligăm să astupe tot, adică se aplică în mod corespunzător 1213. Eu nu aș vedea aici că trebuie să acopăr deficitul 100%.

Cornel Popa: Este corect, dar într-un scenariu de acest gen se va intra, probabil, pe administrarea de probe.

Bazil Oglindă: Eu încercam numai o soluție prudentă, pentru că aici se mai vede încă ceva: un text care este corelat și imaginat pentru eroare ar părea că nu s-ar potrivi, adică el se aplică în mod corespunzător, dar în modul acesta corespunzător dă naștere la niște discuții exact de acest tip. Sigur că dacă nu va face acest lucru riscurile sunt destul de mari, inclusiv abuzul de drept al reclamantului care poate persista și negocia de pe poziții de forță din acest moment dacă pârâtul nu. Și, iarăși, să facă reconvențională, cum spunea și colegul Cornel Popa, mi se pare absurd, pentru că el aproape de fiecare dată trebuie să își pună cenușă în cap. Ori nu îți pui niciodată. Adică conceptul de reconvențională așa cum l-am noi, definiția de școală, este când pârâtul are pretenții proprii contra reclamantului. Or în tot mecanismul, inclusiv al erorii și al leziunii tu, de fapt, achiesezi și renunți la niște pretenții la care ai fi fost îndreptățit de cealaltă parte. Prin urmare, din punct de vedere procedural este aproape lipsit de logică și de cauză juridică o reconvențională aici. Pe de altă parte, mai este un aspect interesant la text. Textul vorbește, 1213, de fapt, pentru că el este textul la care trimite 1223, vorbește despre un mecanism care poate fi interpretat și extra-procedural și poate, aici deși nu este obligatoriu, cel puțin într-o conduită echitabilă, poate că așa ar fi normal. Partea care se consideră lezată de acel preț al prestației poate ar trebui să declanșeze o procedură prealabilă și textul o sugerează, vorbește de o notificare, 1213. Și atunci, din acea notificare poate rezulta că acum potențialul pârât vine cu o ofertă și mecanismul are și o natură extra-procesuală. Sigur, dacă nu se înțeleg, deși propunerea pârâtului poate a fost echitabilă, reclamantul deschide un proces la rândul lui. Și deschide procesul de anulare. Și aici avem o altă situație care ne duce cu gândul la un alt text, textul din Codul de procedură referitor la cheltuieli. Dacă în faza prealabilă litigiului propunerea de reducere a prestațiilor este una echitabilă, iar ulterior judecătorul analizând toate probele ajunge la concluzia că propunerea făcută anterior declanșării litigiului de anulare este cea echitabilă. Ce va face el? În primul rând, problema principală pe petitul principal rămâne și este ceea ce am discutat până acum, dar după aceea să zicem că există și cadrul procedural și nu mai avem. Pe cine va obliga la cheltuieli de judecată? Pe reclamantul care a declanșat un proces pe care nu ar fi trebuit să îl declanșeze dacă ar fi acceptat ceva ce ar fi fost rezonabil și echitabil sau pe pârâtul care, până la urmă, a pierdut procesul? Mă rog, aceasta este discuția, cine a pierdut procesul, de fapt?

Cornel Popa: Eu cred că soluția este să meargă la arbitraj, în condițiile acestea. La instanțe va fi greu de rezolvat.

Bazil Oglindă: De acord, Cornel. Și eu sunt de acord.

Cristian Bălan: Problema este cu 1213. 1213, în primul rând, nu cred că a fost creat pentru situația în care părțile s-ar înțelege în caz de eroare. Că scopul lui nu este să faciliteze cadrul în care părțile se înțeleg, scopul lui este să asigure sau să stabilească un mod prin care se stinge dreptul de a obține anularea.

Bazil Oglindă: Da, bine, nici eu nu am spus asta. Eu am spus că reglementează o posibilitate și extra-procesuală, pentru că până la urmă, cel puțin la eroare, dar și aici partea cealaltă poate inclusiv plăti, ba mai mult poate să facă și oferta. Și ce îmi spune la eroare textul 1213? Că dacă declarația a fost făcută și comunicată părții aflate în eroare  în termenul prevăzut de alin. (2), în termen de cel mult trei lui de la data la care am fost notificat sau mi s-a comunicat cererea. Eu merg pe ipoteza în care am fost comunicat și eu spun: în trei luni, pentru că după aceea am eu o problemă că sunt eu decăzut din dreptul de a cere adaptarea dacă nu o fac în trei luni, intervine decăderea mea. Bun și să zicem că am făcut-o în trei luni. Păi atunci ce îmi spune textul în continuare? Dreptul se consideră stins. Și atunci soluția, automat, dacă au fost făcute toate acestea, acțiunea ar trebui respinsă.

Cristian Bălan: Da, atunci reclamantului i se va respinge acțiunea și el va suporta cheltuielile de judecată.

Bazil Oglindă: Bun, dar nu aceasta este problema. Ideea este că la leziune spre deosebire de eroare.

Cristian Bălan: Aici voiam să ajung, la leziune.

Bazil Oglindă: Dacă acceptăm ideea pe care a propus-o Bogdan în discuție și anume că ar fi vorba despre altceva și că nu mai am criteriu atât de obiectiv este ceea ce este echitabil, e greu să spui părților, adică intervine un conflict anteprocesual între părți asupra ceea ce este echitabil sau nu. Mai mult că în practică poți să fii mai aproape, dar este greu de imaginat că ești în zona fixă la care a oferit-o viitorul pârât. Oricum, este mult mai aproape de ceea ce a oferit viitorul pârât față de ceea ce își dorea reclamantul a fi echitabil. Și atunci, cum se aplică în mod corespunzător 1213 la eroare?

Cristian Bălan: Tocmai aceasta este problema, că 1213, legiuitorul probabil că a mers pe ideea că, domnule, leziunea ar avea o relație cu eroarea, că ar fi eroare lezionară.

Bogdan Dumitrache: Poate aplicarea pe procedură pe intervalul de trei luni în acest sens, el ar putea fi aplicat. Sunt notificat de cineva care se simte lezionat și în trei luni trebuie să reacționez, doar că finalul reacției sau datoria mea de a reacționa nu se referă la a aduce lucrurile exact în starea în care și-a imaginat cocontractantul ca la eroare, deci să repar, practic, integral în natură prejudiciul, ci în cazul leziunii trebuie să vin cu ceva spre el. Nu 100%. Deci 120 de mii, prețul era de 50 de mii. Eu nu îi spun: ”îți ofer 70 de mii.”, dar poate este echitabil să îți ofer 40, poate 35 în plus față de cei 50 de mii.

Cristian Bălan: Da, dar scopul art. 1213 este să asigure un mod în care dacă viitorul reclamant ar deveni abuziv, partea care a profitat de eroare să poată renunța la aceste avantaje, să spună: ”bun, executăm cum vrei tu numai nu mă chema în judecată. Nu are rost să anulăm contractul că practic tu un singur un lucru, pierzi acesta. ” Și atunci legiuitorul ca să se asigure că partea cealaltă nu va fi abuzivă, consideră că la finalul procedurii acesteia dreptul la acțiune va fi stins. La leziune nu cred că termenele sunt problema, de trei luni sau ideea de notificare. Problema este dacă am putea aplica 1213 ca să considerăm stins dreptul la acțiune al reclamantului. Or, tocmai ce am discutat toți mai devreme, este foarte greu ca partea să găsească fix reducerea respectivă.

Bogdan Dumitrache: Aceasta va fi evaluarea judecătorului, în caz de conflict. Deci pentru judecător va fi mai greu, dar reacția pârâtului poate să fie una: ”îți ofer 40 de mii, 50 de mii.” Și dacă instanța apreciază în cursul acțiunii în anulare pe care totuși reclamantul o promovează cu asemenea ofertă este echitabilă, e clar că el nu acoperă disproporțiile, dar este suficient de echitabilă, atunci acțiunea în anulare ar fi respinsă. Nu am cum să admit”

Cristian Bălan: Asta am încercat și eu să spun de la început, că acțiunea în anulare ar trebui să fie respinsă, dar problema e cu stingerea dreptului la acțiune. Bun, judecătorul va verifica sau poate eu m-aș uita. Din punctul meu de vedere, nu ar fi echitabilă prestația pârâtului, dar având în vedere contextul: că el a venit, a încercat să negocieze, a propus ceva și reclamantul a fost cu nu, nu, poate aș considera că, tocmai, s-ar crea o altă inechitate, nu, din atitudinea viitorului reclamant. Și poate aș considera că prestația pârâtului de atunci ar fi echitabilă numai pe considerentul acesta, Repet, poate ar fi o speță, poate i-a dat 65 de mii, mie mi s-ar părea 75 de mii echitabil. Peste oferta aceasta mă uit că atitudinea viitorului reclamant, el nu a vrut să negocieze, nici nu a vrut să se uite. Atunci îmi spun: bun, deci clar tu ai vrut să exerciți dreptul, astfel încât să obții anularea. Nu cumva 65 de mii acela ar deveni echitabil și în raport de atitudinea ta care nu ai vrut să negociezi absolut nimic și ai vrut să profiți de o normă, pentru a obține un alt interes, respectiv – anularea contractului, acesta fiind interesul clar, calculat de către viitorul reclamant încă de la momentul invocării leziunii și restul cu încercarea de adaptare ar fi fost o mascaradă. Și atitudinea aceasta este evaluată în echitate sau poate face parte din evaluarea echității și poate aș ajunge la concluzia că și 65 de mii acela în context, ar putea fi o prestație echitabilă, având în vedere  că orice reducere a prestațiilor sau orice modificare va duce ca partea cealaltă să obțină mai mult decât ar fi obținut prin contract. Adică noi pornim de la ideea că executarea contractului este obligatorie, părțile s-au înțeles și în mod normal ar trebui să execute contractul. El când va câștiga ceva sau orice va obține va fi un câștig pentru el. Eu mă uit cât va fi câștigul acela atât de mare ca să înlătur eu o eventuală inechitate.  De aceea probabil ar trebui să ies din sfera aceasta valorică sau să adaug la evaluarea prestațiilor și a contraprestațiilor și atitudinea părților, inclusiv atitudinea unei părți care nu a vrut să negocieze. Bunăoară, la impreviziune dacă nu vrea să negocieze am condiție de admisibilitate a acțiunii și atunci legiuitorul a spus: ”bun, e inechitabil, permit modificarea, dar dacă tu nu vrei să negociezi deja atitudinea ta este inechitabilă și nici nu mă mai interesează, că eu nu am făcut textele acestea de lege pentru persoanele care vor să le aplice.”

Bogdan Dumitrache: Această sarcină a negocierii nu este prevăzută aici. Bine, putem fi de acord că dacă disproporția este de, nu știu, 60% nu o să fiu atât de cinic încât să îi ofer atât cât să ajung la plus 49%, că în momentul acela devin eu șicanator, eu ca pârât, că sunt la limita limitei. Altminteri, pentru judecători va fi o chestiune delicată, tocmai pentru că este vorba de măsurarea caracterului echitabil al reducerii sau, după caz, al majorării oferite de .

Cristian Bălan: Aceasta ar fi frumusețea speței. Dar vedeți, asta este periculos, mie unul nu îmi place când găsesc echitate, bine noi ca oameni nu prea știm să lucrăm cu echitatea și de aceea nu e bine ca legiuitorul să ne dea nouă această putere de a lucra cu echitatea, dar însăși ideea de echitate este ceva pe care nu știm cum să o aplicăm și totuși  pare să ducă raporturile civile în afara legii cumva. Domnule, nu aplic legea, contractul trebuie să fie executat, merg pe echitate ca să reglez. Bun, aici este ușor să reglezi, am mai spus-o și în dezbaterea apropo de undele electromagnetice și aplicarea dispozițiilor lui 630. Într-un caz poate fi foarte ușor, echitatea este evidentă, în alt caz, poate prin aplicarea echității creez o inechitate și de aceea ar trebui să ne uităm și la ordine.  Până la urmă, fără dispozițiile de la leziune și impreviziune părțile ar fi mai disciplinate și atunci s-ar duce vorba, ca să folosesc o expresie, și părțile ar ști: dacă am încheiat un contrat, apoi am încheiat un contract și trebuie să-l citesc de vreo șapte ori că cine știe cine o veni la mine peste zece ani când execut contractul și îmi arată o cauză și nu mai am ce face. Dacă părțile știu că da că o luăm că e echitate, că e impreviziune, poate și ele vor tinde să speculeze mai mult. Incluziv aplicarea normelor juridice. E, da, dar contractele nu au o forță atât de obligatorie, ca să mă exprim neacademic. Mai vedem ulterior cum o fi cu impreviziunea, cum o fi cu echitatea că poate le mai adaptăm noi. Acum este greu, închei un contract în orice condiții prevăzând poate chiar de la momentul încheierii contractului că peste luni, nu, maxim un an ca să fiu ținut de termenul de prescripție, aș putea apela la leziune și până la urmă asta face parte din riscul meu economic. Merg așa, execut patru, cinci, șase luni după aceea promovez o acțiune, apelez la dispozițiile de la leziune și vreau să obțin readaptarea contractului sau modificarea contractului, astfel la un nivel la care partea contractantă nu ar fi fost de acord. Atunci unde este echitatea? Vedeți, asta este foarte, foarte greu în evaluarea echității și eu, personal dacă m-ați întreba, aș rămâne pe aplicarea legii, pentru că, până la urmă, și asigurarea unei discipline face parte din echitatea sau și echitatea se poate realiza prin asigurarea disciplinei, or o ierarhie normativă și niște reguli bine stabilite și greu de derogat de la ele asigură sau fac parte din echitate.

Bazil Oglindă: Bun, eu voiam să vă întreb, apropo de victima leziunii: reclamant, dacă s-ar comporta echitabil, dar în același timp și pragmatic pentru interesele lui. El ar avea, din punctul meu de vedere, următoarele acțiuni procedurale: atât anularea, cât și reducerea prestațiilor. Nu credeți că ar fi echitabil în același timp, ar avea o atitudine și conformă echității de care vorbeați, dar, în același timp, și pragmatică intereselor lui dacă. În general, un astfel de reclamant ar formula dacă își dorește anularea, anularea, în principal și reducerea prestațiilor, în subsidiar. Sau dacă interesul lui pragmatic i-ar spune că el oricum nu are nevoie de bun, el ar fi vrut să vândă bunul acela pe un preț echitabil, de ce să mai formulez anulare când poți să formulezi reducerea prestațiilor?

Bogdan Dumitrache: Sau majorarea.

Cristian Bălan: Da, dar poate părțile, într-adevăr dacă s-ar înțelege.

Bazil Oglindă: Pentru că acestea, în niște condiții normale, dincolo de echitate este vorba și de pragmatismul lui. Dacă el a vrut să vândă un bun, înseamnă că a avut nevoie de niște bani. Dacă prețul ar fi unul corect și echitabil nu văd de ce și-ar schimba opțiunea și de asta cred că, în principiu, ar fi, cumva legiuitorul îi dă dreptul să se răzgândească asupra vânzării prin, folosind aici o metaforă, mijlocul acesta al anulării. Bine, poate cere și asta. Dar nu ar fi prudent din partea lui și, în același timp, în situația aceasta cred că nici nu am mai avea probleme procedurale, pentru că atunci totul am avea în cererea principală, am avea și capătul principal și capătul subsidiar. Și atunci în funcție de probatoriu și de drepturile pe care și le exercită conform lui 1223 coroborat cu 1213, pârâtul din proces, instanța ar avea toate mecanismele să pronunțe și o soluție legală și procedurală și probabil și în spiritul textelor, inclusiv adaptarea prețului pentru că va avea capătul subsidiar pe care-l va considera mai potrivit și va respinge capătul principal.

Cristian Bălan: Sunt perfect de acord cu dumneavoastră, dar eu mă gândesc la varianta cea mai rea: atunci când părțile s-ar înțelege și pârâtul ar fi de acord cu adaptarea.

Bogdan Dumitrache: Nu este vorba de situația în care sunt de acord, tot de conflict.

Cristian Bălan: Dar reclamantul să fi cerut în subsidiar.

Bogdan Dumitrache: Deci el nu prea face, că dă prost să te duci la un judecător, ceri maximul, dar dacă nu o fi dați-mi ce se poate. Și doi la mână, mai avem o problemă la alin. (1) și profesorul Chirică făcea o critică la adresa acestui alineat, mi se pare, că e prea strict. El oferă două variante: ori arunci totul în aer – anularea contractului ori tu ceri reducerea obligațiilor tale cu valoare daunelor interese. Și atunci dacă eu livrez un bun individual determinat, cum spunea și profesorul Chirică și nu numai dânsul, nu mă apuc să îl dezmembrez ca să îmi reduc obligația mea economic cu ce preț finalmente și-a asumat celălalt să plătească pentru această prestație. Adică varianta aceasta nu știu dacă intră strict în alin. (1) de la 1222.

Cristian Bălan: Poate legiuitorul s-a gândit că ar fi fost anormal ca reclamantul să ceară mărirea celeilalte prestații, adică nu a vrut nici să spună modificarea sau adaptarea contractului pur și simplu. S-a gândit: ”domnule, ce ar putea să ceară o parte? Păi haide să plătesc eu mai puțin, nu să execut eu mai puțin, fără să îți solicit ca cealaltă parte să execute mai mult.”, că ar fi anormal ca instanța.

Bogdan Dumitrache: Dacă eu am preț de plătit, dacă descopăr că am preț prea mare de plătit face sens această variantă de a merge pe reducerea obligațiilor mele este faptic de transpus. În schimb, dacă este în situația în care eu livrez un bun sau un serviciu pentru un preț care mie mi se pare că suma de bani este prea mică, atunci nu prea mă încadrez strict în alin. (1) decât dacă îmi permit analogii și judecătorul mi le permite, că judecătorul este și el un procedurist. El e uită la un petit și vede că nu prea se încadrează în cele două variante limitativ prevăzute de lege.

Cristian Bălan: Atunci el putea merge pe anulare, dacă nu ar putea. Cred că legiuitorul s-a gândit că ar fi anormal să cer să fac o acțiune prin care să oblig modificarea obligației celuilalt și să plătească el un preț mai mare. Dar poate s-a gândit, poate nu s-a gândit legiuitorul. Poate s-a gândit, cel puțin în mod abstract, că singura posibilitate ar fi să ceară ei reducerea propriei prestații. Dacă nu ar putea pe calea reducerii prestației, atunci judecătorul ar putea verifica dacă este un caz de anulare sau nu. Până la urmă, asta spun: că în leziune orice discuție, orice primește este un beneficiu nemeritat pentru parte, că până la urmă ea și-a asumat, ea a încheiat un contract.

Bogdan Dumitrache: Să zicem excepțional. Nemeritat este cam mult spus, că prevede legea, dar un beneficiu cu B față de litera contractului.

Cristian Bălan: Dacă suntem într-un contract de o valoare mare, cum spuneți dumneavoastră, și trebuie să livrez un bun, eventual individual determinat, că dacă erau de gen livram mai puțin. Dacă am un bun individual determinat pe valori mari, iarăși îmi pun problema: cum ajung la leziune. Nu oricine are un bun individual determinat de valoare foarte mare, nu oricine intră în raporturi comerciale. Ne putem gândi la multe situații.

Bogdan Dumitrache: Cred că cu o valoare de 400 de mii de euro, livrez la 650 de mii de euro, nu trebuie mai mult. Știți că asta cu jumătate, cu mai mult de jumătate sună într-un fel un urechi, dar dacă dăm exemple de la o anumită sumă beneficiile sigur că sunt semnificative, dar.

Cristian Bălan: Dar pornind de la ideea că partea a semnat un asemenea contract, când l-a semnat știa că o să primească 400 de mii. Legiuitorul îi oferă un beneficiu că o lasă să discute o readaptare a contractului. Acum nu înseamnă că legiuitorul trebuie să  îi dea și acces efectiv la acea cale dacă pe situația lui concretă nu poate avea acces. Adică legiuitorul trebuie să ofere tratament egal persoanelor care se află în situații egale. Într-o asemenea speță, poate s-ar putea constata că din punct de vedere obiectiv, nu ar avea acces la o soluție de adaptare, legiuitorul  nu era obligat să i-o dea, i-a dat-o că a vrut, singura soluție ar fi anulare sau nu. Dacă judecătorul consideră că este de anulat, atunci va anula, dacă nu consideră că este de anulat, nu va anula. Până la urmă, legiuitorul putea să nu îi dea nimic. Până la urmă într-o discuție pe care nu am făcut-o și cum ar afecta leziunea principiul securității raporturilor juridice, văd și ceilalți, intrăm, adică un contract nu este un simplu act juridic undeva într-un neant, el este în relație cu o grămadă de alte acte juridice. Poate cel care a obținut reducerea prestațiilor va vrea și el, la rândul lui, să obțină reducerea altor prestații, că poate a luat un credit să își ia bunul. Poate a vrut să facă o anumită afacere, deci e foarte periculos înseși această posibilitate să intrăm și să modificăm anumite raporturi contractuale, dar dacă legiuitorul ne dă acest beneficiu nu înseamnă că toată lumea trebuie să aibă acces la el sau în toate formele. Dar asta, v-am zis, ca o părere.

Bazil Oglindă: Ați spus ceva și mi-am adus aminte de o întrebare interesantă și o problemă interesantă: supraevaluarea prestațiilor contractuale între leziune și alte remedii juridice. Cornel, dacă vrei să.

Cornel Popa: Asistăm la aceste schimburi de idei. Îmi dau seama că s-ar putea ca recursul la leziune să fie destul de puțin tentant pentru un reclamant sau un potențial reclamant. Sunt obstacole practice, trebuie să dovedești că nu prea te-ai priceput, în primul rând, ceea ce deja este o chestiune relativ incomodă. Nu am avut cunoștințe, atunci dacă nu ai avut cunoștințe de ce ai semnat? Întrebarea legitimă care se pune. Am fost în stare de nevoie. În fine, aici pot fi discuții dacă vorbim de stare de nevoie și ne gândim în primul rând la nevoi financiare, probabil, aici va trebui văzut cum se corelează această idee cu Legea insolvenței. Pentru că starea de nevoie se duce așa, ușor, ușor, într-o stare de insolvență și am și acolo, sunt și în Legea insolvenței unele prevederi cu privire la anularea unor contracte dezechilibrate care, pe de o parte, sunt mai generoase decât din Codul civil, pentru că se vorbește acolo despre prestații care trec, în mod vădit, prestația primită. Pe de altă parte, sunt mai restrictive, că am un termen de șase luni și, în fine, premisa aplicării este oricum intrarea în insolvență care, în general, nu este neapărat cel mai plăcut lucru care se poate întâmpla, deși, mă rog, pentru unii este o binecuvântare. Pot să apară în practică situații în care am ipoteze de discrepanță valorică între prestațiile părților, dar care să nu mă ducă automat într-un proces care să fie întemeiat pe leziune. Odată pentru că este greu, doi, pentru că s-ar putea să vie vorba de altceva. S-ar putea ca disproporția valorică să fie simptomul unor alte evenimente care, la rândul lor, să producă sau nu o anulare de contract sau o obligație de dezdăunări și așa mai departe. Pot avea un simptom și era o idee anunțată cumva și pentru discuții, nu știu dacă vom mai avea timp, poate fi un simptom al exercitării unei violențe economice, poate fi chiar un simptom al unui dol. Poate fi un simptom, cum am avut în practică, al unui potențial conflict de interese și aici vorbim relații între profesioniști, situație în care administratorul unei societăți semnează cu o altă societate în care avea un anumit interes, o participare indirectă, contracte despre care se bănuiește că sunt supraevaluate. Cum remediez eu o astfel de situație? Nu este ușor. În primul rând, trebuie să dovedești supraevaluarea prestațiilor. Doi, trebuie să dovedești legătura ocultă între administratorul societății și partenerul contractual. Apoi, trebuie să identifici temeiul juridic adecvat pe care  să-l folosești. Dacă folosești leziunea, este problematic, așa cum am văzut. Avem temeiuri juridice, însă, și în altă parte. Avem Legea 31 care vorbește despre obligația administratorului și asociatului de a se abține în momentul în care se iau anumite decizii și de a nu participa la luarea acelor decizii și la implementarea lor. Avem prevederile din Codul civil care se referă la reprezentarea persoanei juridice: art. 215, avem prevederi din Codul civil care se referă la reprezentare în general și care interzic și ele conflictul de interese dacă ne aflăm într-o ipoteză de conflict de interese și nu trebuie să uităm în vremurile pe care le trăim și de vestita răspundere penală care se poate traduce într-o eventuală acuză de delapidare, de gestiune frauduloasă, nu mai zicem nimic de cea mai celebră infracțiune din Codul penal în momentul de față. Dar iată, pot avea foarte multe alte instituții juridice la care mă pot gândi într-o situație în care am o ipoteză comună cu cea în care lucrăm pe leziune, respectiv această disproporție vădită sau semnificativă, scandaloasă, mă rog, uneori între prestațiile consimțite de către părți.

Bogdan Dumitrache: Leziunea pare a nu fi soluția cea mai fericită sau cea mai sigură din punct de vedere al celui care vrea să atace acel contract.

Cornel Popa: Eu văzând  de foarte multe ori cum se întâmplă lucrurile în practică, constatăm că există, de foarte multe ori, în procesele care ajung în instanță în loc să se pornească de la ipoteze se pornește de la consecințe și se dă la efect. Cineva poate să își facă următoarea analiză și să spună: ”pentru leziune eu trebuie să mă grăbesc, trebuie să ajung într-un an de zile în fața instanței. Pe cale de excepție nu pot să o invoc.” Păi nu este mult mai favorabil să îmi găsesc eu acolo motiv de nulitate absolută sau măcar de nulitate relativă și să am măcar 3 ani ca să mă gândesc? Și s-ar putea ca această tentație practică, umană până la urmă, în fine nu vreau să acuz pe nimeni, e posibil ca această tentație să facă oamenii, potențialii reclamanți preferă să găsească o cauză ilicită. Până la urmă, în mod tradițional, de multe ori astfel de probleme erau rezolvate pe terenul cauzei în momentul în care nu aveam text specific pentru leziune. Este posibil să ne întoarcem la soluții sau pseudosoluții, asta în condițiile în care  tocmai ceea ce a vrut legiuitorul a fost să evite legiuitorul, a instituit acest termen de un an pentru a asigura stabilitate contractului.

Bazil Oglindă: Apropo de cauză, că ai zis de cauză. Aici cred că soluția nu mai este posibilă că s-a mai invocat chestiunea aceasta, apropo de posibilitatea apelării tot la cauză și în situația care actualmente este reglementată de leziune. Cauza ilicită sau imorală, pentru că aceasta ar fi ipoteza, atrage nulitatea absolută a contractului dacă este comună ori, în caz contrar, dacă cealaltă parte a cunoscut-o sau, după împrejurări, trebuia să o cunoască. Reglementarea cauzei în 1238 alin. (2) face imposibilă, teoretic cel puțin, aplicarea pe ipoteza leziunii. Și cred că de fapt aici există o corelare foarte bună între cele două texte și de aici opțiunea legiuitorului de a crea premisele modificării jurisprudenței sub imperiul vechiului Cod civil, în care în toate aceste ipoteze se aplica teoria cauzei ilicite, respectiv imorale. Și acum, tocmai de aceea a fost reglementată leziunea majorilor, un caz special de nulitate relativă.

Cornel Popa: Pot avea totuși o situație care se poate construi cu oarece credibilitate și inclusiv apelând și la echitate. Se poate construi pe acest teren o situație în care am o societate, să îi spunem comercială în continuare, și la un moment dat se schimbă managementul. Vechiul management încheie un contract în condiții dubioase și noul management vine și spune, sigur este aceeași persoană juridică: ”da, a existat o cauză ilicită comună” în persoana vechiului management.

Bogdan Dumitrache: Deci ambilor, că ambii au concurat la.

Cornel Popa: Nu este de neconceput un scenariu de acest gen. Iarăși, dacă mă refer la violență, sigur economică, acolo este o nulitate relativă dacă se justifică invocarea violenței economice.

Bogdan Dumitrache: Da, dar aici probabil că leziunea nu s-a aplicat, pentru că se face dovada unei conivențe între vechiul management al societății care acum vine și face scandal și cealaltă societate, nu aș intra în leziune, pentru că leziunea este că unul profită de celălalt, or aici au profitat.

Cornel Popa: Ar fi mai tentant să invoc o teorie de acest tip în sprijinul acțiunii mele tocmai pentru a profita, nu spun de mine sau despre cei de față, pentru un potențial reclamant. Ar putea fi mai tentant să invoce o astfel de idee dacă va fi în situația, să zicem, de a evita termenul de un an.  Și atunci se va duce fie pe nulitate relativă, fie pe alt motiv, fie pe motiv de nulitate absolută. Și la nulitatea relativă, uitați, violența economică poate fi un motiv interesat, iarăși cu diferențe, nu este în mod evident aceeași ipoteză comună de aplicare, dar  una din ipostazele violenței este temerea pentru bunurile victimei violenței și  aici, iarăși, putem să avem o situație în care lucrurile  se pot interpreta destul de mult. Ce înseamnă temere pentru bunuri?

Cristian Bălan: Cred că situația cu schimbarea managementului s-ar încadra un pic și pe textul de la cauza ilicită, că, practic, cred că de asta v-ați gândit la exemplu că ar putea exista o conivență chiar dacă rămâne aceeași persoană juridică. La momentul încheierii contractului managementul ei împreună cu partea adversă să fi avut aceeași.

Cornel Popa: Sunt lucruri care se întâmplă. Adică există un anumit management care din diverse motive profită de moment.

Cristian Bălan: Mi-a plăcut exemplul, pentru că totuși ar intra și pe cauza ilicită. Cu toate că rămâne aceeași persoană juridică, dar care ar vrea ulterior să anuleze contractul pe cauză ilicită și am avea aparent acest impediment.

Bazil Oglindă: Pentru frumusețea discuției, eu aș spune: dacă un reclamant mi-ar spune chestia aceasta pe cauză ilicită sau imorală aș spune că, totuși, e vorba de aceeași parte. Managementul înseamnă doar un alt reprezentant și pentru că până la urmă cauza o apreciez în persoana reprezentatului, nu în persoana reprezentantului.

Cristian Bălan: Ce a vrut legiuitorul să spună? El a avut în vedere situația în care ambele părți ar avea, ar gândi la fel, ca să parafrazez.

Bogdan Dumitrache: La fel de ticăloasă. Deci în exemplu imaginat așa ar fi.

Cristian Bălan: L-am auzit exemplu, mi-a plăcut și poate aș reflecta asupra lui, dar la prima vedere mi s-a părut că ne-am putea gândi că s-ar putea încadra sau poate ar fi echitabil să se încadreze chiar în 1238 alin. (2) având în vedere că este o persoană juridică, conducerea ei, poate ne gândim la o corporație, la ceva, este ceva de luat în seamă. Și totuși ar putea exista și situația în care cealaltă parte a cunoscut-o, adică ei s-au înțeles, a fost cauză ilicită, ulterior s-a schimbat managementul și am venit cu o acțiune pe cauză ilicită. Nu neapărat că se va admite, dar totuși ca și construcție juridică ne-am putea gândi dacă ar merge pe 1238 alin.(2).

Cornel Popa: Am avut în practică situații de acest gen. Nu sunt ipoteze, mă rog, rostite ad hoc acum. Am avut situații, mă rog, din păcate practica judiciară nu a fost constantă, ca să zicem așa. În plus, cred că nici nu ar fi rău ca aceste probleme să fie rezolvate pe terenul dreptului civil, pentru că există această tendință, nefericită să spune, de a extinde foarte tare domeniul dreptului penal. Dar de multe ori această tendință nefericită vine să se instaleze exact pe un teren care este lăsat gol de celelalte ramuri de drept, pentru că există celelalte forme de răspundere care nu funcționează în mod corespunzător: că este civilă, că este disciplinară, că este administrativă, pe un teren lăsat gol de, mă rog, inacțiunea celor care ar trebui să pună în funcțiune aceste forme de răspundere, vine și se instalează dreptul penal pe o senzație de revoltă a multora care văd că lucrurile nu sunt puse la punct și atunci vin și spun: ”ok, să vină dreptul penal.” La fel se poate întâmpla și aici, exact pe situația, pe ipoteza pe care am discutat-o. O situație de fraudă internă care nu este neapărat, din punctul meu de vedere, să meargă în dreptul penal. Se poate rezolva prin dreptul civil. Ar fi, iată, una din formele de rezolvare pe dreptul civil. O altă formă de rezolvare, ar fi o răspundere a administratorului pentru gestiune, mă rog, necorespunzătoare a patrimoniului societății. Dacă vom reuși să păstrăm lucrurile în civil, vom discuta în continuare despre aceste interpretări foarte frumoase care, până la urmă, vor avea consecințe doar financiare. În momentul în care dreptul civil nu ar mai funcționa și nu ar permite corectarea unor derapaje de acest gen, atunci s-ar putea să ne trezim că vinde dreptul penal și miza devine mult mai mare: libertatea individului și cred că ar trebui să evităm lucrul acesta.

Bogdan Dumitrache: Păi dreptul penal a venit deja pe 247 alin. (1): exploatarea patrimonială a unei persoane vulnerabile care seamănă, sigur nu se încadrează. Dar fapta creditorului care cu ocazia dării de împrumut de bani sau bunuri, deci ar fi un contract anume, comodat sau mutuum, profitând de starea de vădită vulnerabilitate a debitorului, din cauza vârstei, stării de sănătate, infirmității ori relației de dependență în care debitorul se află față de el, îl face să constituie sau să  transmită, pentru sine sau pentru altul, un drept real ori de creanță de valoare vădit disproporționată față de această prestație. Alin. (2) este cu alcoolul, este luni seara nu ne băgăm în el, dar alin. (1) are ceva elemente.

Cornel Popa: Iertați-mă, aici trebuie să intervin: vădit disproporționată – suntem în Codul penal. În Codul civil avem 50%, Codul penal operează cu noțiunea de: vădit disproporționat. Acum, sigur, nu sunt neapărat practician în dreptul penal, dar din punctul meu de vedere, dreptul penal ar trebui să fie ingineria dreptului. Totul ar trebui să fie  extrem de clar, previzibil, cum spune practica CEDO, cum spune chiar și practica Curții Constituționale să știe persoana interesată când trece din teritoriul unui comportament legal, în teritoriul unui comportament care este nelegal. Și, iată, vedem texte cum este acesta din Codul penal în care se vorbește de prestații vădit disproporționate. Păi dacă am fi în civil am avea mari probleme să stabilim ce înseamnă prestație vădit disproporționată, dar în penal.

Bogdan Dumitrache: Este mai ușor în penal. Civilul este mai greu.

Cristian Bălan: Dreptul penal nu poate neapărat să tarifeze, că iar ar fi un risc. Dacă ar pune 70% toată lumea s-ar păstra la 69%.

Bogdan Dumitrache: 69 fiind o cifră fatidică.

Cornel Popa: La fel este și cu viteza legală: dacă vrei să eviți amenda mergi cu 49 km/h. Dacă vrei să îți asumi riscul, mergi cu 51.

Cristian Bălan: În dreptul penal este necesar să intervină, pentru că modul cum se desfășoară raporturile juridice civile poate afecta, la un moment dat, și interesul public. Că noi, până la urmă, asta analizăm, apropo și de CEDO și de securitatea raporturilor juridice civile. Nu este bine să încălcăm forța obligatorie a unui contract pe contractul x de 10 lei, pentru că încălcând-o aici și dincolo și dincolo am afecta securitatea raporturilor juridice civile. Și atunci când se încheie contractul de 10 milioane de euro, ar avea în spate o jurisprudență creată prin acestea de 10 lei, dar care ar afecta modalitatea în care se vor executa obligațiile și atunci voi avea și eu probleme, de exemplu, când plătesc 10 milioane de euro pe executarea contractului. De aceea este bine, totuși, uneori să intervină și dreptul penal, pentru că însăși securitatea raporturilor juridice este un interes public.

Cornel Popa: Pot să am situații în care nu ajung la 50%, nu am acțiunea în anulare pe Codul civil, dar poate să vină cineva și să îmi spună: ”a, este 40%, este vădit disproporționat, este infracțiune.” Și asta este anormal, din punctul meu de vedere, trebuie să existe o gradație a răspunderilor.

Cristian Bălan: Ați văzut că tocmai acum puțin timp, o lună, două, când s-a tarifat răspunderea penală în raport de valoare toată lumea a zis: ”da, dar de ce este 200 de mii și nu 150 și nu 100?” Adică, totuși, dreptul penal, într-adevăr uneori poate merită, dar poate în alte cazuri nu ar putea să tarifeze în raport de anumite valori și este bine să avem încredere în judecători și în procurori.

Cornel Popa: Și în legiuitor aveam încredere.

Bogdan Dumitrache: Dar este vădit că vă place penalul, nici nu mai trebuie subliniat.

Cornel Popa: Motiv pentru care salutăm și dispozițiile din Codul penal care vorbesc de consecințe deosebit de grave la 2 milioane de lei.

Elena Iacob: Noi avem încredere în judecători și mai ales în judecătorii care tind să evite să se substituie voinței părților  în formarea contractului, pentru că nu trebuie să uităm de la ce am pornit. Când vorbim de anulare este un remediu prevăzut de lege, când vorbim de adaptare înseamnă că se încheie un nou contract pe care poate părțile nu au vrut niciodată să îl încheie. Lăsând la o parte faptul că se prezumă o parte incapabilă să își ia decizii cu privire la contractele pe care le încheie și că putem deschide terenuri despre discuții despre care spunea și domnul profesor că îl închei într-un anumit moment, după care nu mi se mai pare favorabil și caut un remediu în Cod pentru a-i afecta forța obligatorie. Din acest punct de vedere, mie mi se pare că și dreptul civil trebuie să fie la fel de matematic sau de riguros sau chiar mai riguros decât dreptul penal, pentru că putem ajunge în situația în care în spețe identice sau similare un judecător să considere un preț de o anumită valoare echitabil, iar colegul din alt complet sau de la altă instanță să considere un preț de două ori mai mare.

Bogdan Dumitrache: De fapt, oferta. Că bun, avem disproporția, avem metrajul, dar apropo de reacția pârâtului, un complet spune: ”este o ofertă echitabilă să vii cu încă 30%.”, altul spune: ”dacă ai trecut cu oferta de pragul de 50 și ești la 49, este în regulă.”

Elena Iacob: Revenind la discuția anterioară, mi se pare că ar trebui să existe o cerere reconvențională pe care instanța să o pună în discuția celeilalte părți care să se pronunțe dacă își menține acțiunea cu riscul de a fi respinsă sau.

Cornel Popa: Iertați-mă, trebuie să intervin aici, pentru că mă gândesc la următorul subiect. Dacă ne aflăm în ipoteza unui dosar penal, 247 și inculpatul spune: ”majorez prestația.” Conform Codului civil ce ar face un judecător? De dragul discuției, nu cred că o situație de genul acesta se va întâmpla prea curând. Dar atunci chiar am încurcat-o dacă în civil aveam probleme: întâmpinare, cerere reconvențională. În Penal cum o rezolvăm?

Bogdan Dumitrache: Cu suspendare, se dă cu suspendare. Am auzit un râs din Banat. Vă rog să vi-l argumentați. Acum a început dezbaterea.

Florina Popa: Realitatea este că este fascinant și ca spectator aceste dezbateri și, desigur, foarte incitant să participi la ele. Ce pot să spun? Penalul, ca de obicei, ține în loc civilului  sau nu știu dacă numai civilul, dar pe civiliștii puri care s-au ferit de penal sigur îi ține în loc, pentru că  aceștia nu își pot exprima nicio părere. Este cazul meu, spre exemplu. Mi-ar plăcea să fiu mai uptatată în ceea ce privește influența penalului asupra raporturilor civile, dar din păcate trebuie să fiu foarte rezervată și să lăsăm Cezarului ce este al Cezarului. Deci să se pronunțe capitala asupra acestor aspecte, noi vom luat doar act, să zic așa. Deci pe această influență a penalului asupra raporturilor civile nu aș ști ce să vă spun. În ceea ce privește tema pe care o avem de dezbătut, respectiv: leziunea, cred că putem să încheiem într-o notă statistică. În sensul că este dovedit de practică faptul că în contracte, ca și în iubire, întotdeauna există o parte care sătură și o parte care întinde obrazul. Vizavi de această susținere, mă gândesc să circumstanțiem ceea ce și domnul judecător spunea și anume: starea de necesitate, de așa natură încât să nu o extrapolăm, astfel încât în orice contract să apară această stare de necesitate ca justificând leziunea în cazul în care partea care este superioară din perspectiva cunoștințelor, experienței și  poate exploata, dar chestiunea este că, până la urmă, trebuie văzut dacă această stare de nevoie, care este altceva decât starea necesitate, are sau nu o determinantă morală, să spunem. Deci ideea este că această necesitate ar trebui să fie oarecum scuzabilă. Dacă nu vom încerca să analizăm cu o oarecare strictețe această stare de nevoie, putem ajunge în situația să vedem o leziune aproape în orice contract, dacă, firește, există interesul celui ce se pretinde lezat să valorifice juridic această oportunitate dată de Cod.

Bogdan Dumitrache: Ca un fel de beție voluntară în penal, nu? Adică care nu ar fi circumstanță atenuantă. Cred că o să ne oprim aici, deși mie nu îmi convine. Sunt convins că nici invitaților. De abia am încălzit motoarele, totuși este o zi de luni și dacă ce începi luni faci toată săptămâna, nu mai dăm pe la birou nici unii, nici alții.  Ce să spun? Că nu mai am nimic de spus, decât că a trecut timpul pe nesimțite, ca să spun așa, imperceptibil. A trecut cu leziuni, pentru că, într-adevăr, este o discuție care poate pentru noi și sper și pentru cei care ne-au urmărit  a fost o discuție interesantă, pe alocuri fascinantă. Pentru subiectele de drept care se pot confrunta cu aplicarea acestui text, nu atât în favoarea unora, cât pe spinarea altora,  poate fi discuție care a creat frisoane. Dar să sperăm că fiind luni seara frisoanele mai pot să aștepte. Mulțumiri Banatului, mulțumiri Bucureștiului și celor care ne-au urmărit. Și să ne pregătim de primăvară, mă rog, nu în următoarele două săptămâni potrivit buletinelor meteo, dar măcar din aprilie în colo. O seară frumoasă și o săptămână plăcută tuturor!