Capcana achizițiilor publice: MODIFICAREA CONTRACTULUI (ediția 136). VIDEO+Transcript

Invitați [ordine alfabetică]

Extras VIDEO: 22′. VIDEO integral, pentru membri: 100′

VIDEO integral, pentru membri: 100′

ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL

Bogdan Dumitrache: Bună seara, „Capcana achizițiilor publice: Modificarea contractului”. Tema este și nu este nouă din punctul de vedere al dezbaterilor. La un moment dat, dacă îmi amintesc bine, în cursul anului trecut, a fost o dezbatere consacrată pachetului de legi noi pe marginea achiziției publice. Teoretic era centrată pe figurile consacrate: asociere, terț, susținător și la un moment dat în cursul dezbaterii, doamna Milica Dobrotă poate confirma, este o supraviețuitoare a acestei dezbateri. Bună seara, bine ați venit!

Ecaterina Milica Dobrotă: Bună seara, mulțumesc pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: Și în acel context țin minte că s-a ajuns la texte care priveau chestiunea modificării contractului și a rămas ca un proiect să revenim pe această temă, pentru că, sigur, modificarea contractului poate să implice mai mult decât o îmbogățire a cadrului contractual în funcție de identitatea părților. Alături de doamna Ecaterina Milica Dobrotă, avem un alt specialist în domeniu care ni se va alătura pe parcursul dezbaterii, doamna consilier juridic Florentina Drăgan, care este în afară de consilier la CNSC și colaborator invitat la Masterat Achiziții Publice, Facultatea de Drept a Universității din București. În momentul în care ni se va alătura va lua procedura din stadiul în care se află. Ajungem la avocați, doamna avocat Oana Gavrilă, Partener Țuca, Zbârcea & Asociații, a mai fost la dezbateri. Mulțumim pentru prezență!

Oana Gavrilă: Mulțumesc pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: Tot pe achiziții publice, parcă.  Țuca, Zbârcea & Asociații este un partener principal al dezbaterilor, după cum cunoașteți. Și o prezentare foarte asemănătoare, pentru că a mai fost la dezbateri, este partener la o societate de avocatură care este partener principal al dezbaterilor, domnul avocat Viorel Dinu. Și dânsului îi mulțumim pentru prezență!

Viorel Dinu: Mulțumesc pentru invitație!
Bogdan Dumitrache: Și închidem lista cu instanța de contencios administrativ și fiscal, care se ocupă practic de toate, că așa este la noi contenciosul administrativ și fiscal, o sferă extrem de largă de cuprindere a raporturilor juridice. Domnul judecător Mihai Drăguțescu, Președintele Secției a II-a, Contencios Administrativ și Fiscal, Tribunalul București.  De asemenea și domnia sa a mai fost la dezbateri.

Mihai Drăguțescu: Mulțumesc pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: Pe ceva cu telefonie mobilă și cu altele. Astfel stând lucrurile, lăsăm o pauză pentru momentul de prezentare, momentul publicitar, cum ne-am obișnuit să spunem, și revenim în forță. Sigur, pentru cei care ne urmăresc și care sunt specialiști în domeniu, titlul are toate șansele să fie interesant, pentru că pe partea  de modificare a contractului de achiziție publică pachetul de legi adoptat și intrat în vigoare anul trecut, ceva mai mult de un an, parcă aprilie 2016. Mai 2016, chiar aniversăm un an. Acest pachet de legi împarte modificarea contractului evident cu niște elemente străine în mare măsură cadrului vechi  și atunci o punere în temă, așa pentru a încălzi atmosfera, nu strică. Doamna Dobrotă a fost pusă în fața faptului împlinit cu puțin timp înainte de dezbatere ca să facă această prezentare.

Ecaterina Milica Dobrotă: Mulțumesc pentru introducere! Este foarte interesantă această temă a modificării contractului din mai multe puncte de vedere. În primul rând, prin prisma situațiilor, a multitudinilor de aspecte pe care le implică modificarea de contract, iar pe de altă parte, până la acest moment nu avem o cazuistică dată de instanțele din România. Dacă vrem să judecăm o modificare de contract mergem pe hotărârile de la Curtea Europeană de Justiție. Ultima speță pe care am identificat-o eu este chiar cea din decembrie 2016. Pe de altă parte, trebuie să ținem cont de faptul că în România nu vom mai avea soluții date de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, întrucât modificarea nu mai intră în competența dumnealor. CNSC-ul judecă până la semnarea contractului. Modificarea contractului este o acțiune ulterioară semnării contractului pe parcursul derulării lui. Și ajungem deja la un element esențial al modificării de contract. Putem vorbi de o modificare de contract doar în perioada lui de valabilitate. Odată închis contractul nu mai putem interveni în înțelesul art. 221 din Legea 98. În această seară propun să discutăm pe Legea 98/2016 și normele de aplicare din Hotărârea 395/2016,iar pe partea de sectoriale și automat concesiuni, prin analogie se găsesc prevederile respective. Trecând în revistă articolele legislative, cum am spus anterior, modificarea este legiferată la art. 221 cu prezentarea situațiilor principale. 221, 222, este un capitol distinct pe modificarea de contract. Mergem pe urmă în normele de aplicare, la art. 28 care vin, așa ar trebui, să clarifice ceea ce se întâmplă în art. 221 și mai mergem puțin la art. 164 și 165 din legislație. Am vorbit ca un prim element de modificarea contractului. Trebuie să ținem cont mai întâi de valabilitate. Trebuie să se verifice dacă acel contract este în derulare, dacă este valabil, dacă toate clauzele, să spunem așa neacademic, sunt consumate. Și pe urmă intrăm pe fondul problemei, o problemă esențială pentru a vedea dacă modificăm sau nu contractul, să analizăm „mărimea„ modificării. Este o modificare substanțială sau o modificare nesubstanțială. În practică, analiza acestei modificări substanțiale ar trebui să o facă cel care se ocupă de contract, de derularea lui și bineînțeles cu compartimentul juridic, cu cei de la achiziții. O modificare de contract, în majoritatea cazurilor, o reclamă executantul. Ca să poată fi pusă în aplicare, ca să se țină cont de suplimentul ce se aduce la acest contract, bineînțeles că părțile trebuie să fie de acord. Altfel, lucrarea suplimentară, produsul ori serviciul adus peste contract nu va putea fi decontat. Deci părțile trebuie să se pună de acord. În general responsabilul de contract știe, preia de la executant această modificare. El anunță, cum ar fi, necesitatea, dar încadrarea exact în modificare substanțială sau nesubstanțială o face juristul entității și cu cel de la achiziții. Și acum, ce înseamnă această modificare de contract? O găsim tot în Legea 98, dar ea este preluată întocmai din cazuistica europeană și primul caz pe care l-am întâlnit și eu și dumneavoastră, cu luat cuvânt cu cuvânt în Directivă, este cauza Pressetext. Și acolo s-a făcut prima dată vorbire de modificarea condițiilor inițiale, de schimbarea echilibrului contractului, de înlocuirea subcontractantului. Și aici trebuie să detaliem puțin partea de ce ar însemna modificări substanțiale. Responsabilul de contract nu are de unde să își dea seama, necunoscând specificul achizițiilor și prevederilor, dacă este o modificare substanțială sau nu. El știe: vreau o anumită lucrare, vreau o suplimentare de lucrare, vreau o suplimentare de produse, servicii, poate chiar să înlocuiesc un subcontractant, să înlocuiesc chiar un expert. Și se pune problema: în ce categorie? Cum se va face această modificare? Printr-un act adițional sau printr-un nou contract? Dacă modificarea este nesubstanțială se rămâne pe un act adițional, dar sunt situații când trebuie să vedem ce înseamnă act adițional, când trebuie să vedem ce formă are acest act adițional, cum se întâlnește în practică, iar dacă se depășesc condițiile de modificare substanțială, deja se merge pe o altă procedură.

Bogdan Dumitrache: Da, haideți să facem așa, un prim tur al mesei. Suntem într-o situație în care avem o reglementare nouă, dar practică internă, cel puțin la nivelul unei practici omologate sau nu judiciar, încă nu. Probabil că suntem prea aproape.

Mihai Drăguțescu: Cred că pot spune eu în legătură cu acest lucru. Da, adică nu. Nu există o jurisprudență pe care o putem identifica poate sunt soluții izolate. Mie mi se pare că reflectă într-un fel și modul în care a evoluat reglementarea și modalitatea în care a fost pusă în practică. Se vede și la nivel european că ele sunt rezultatul atât al unei experiențe și a unei dorințe de a legifera, care se bazează să spunem așa pe un „experiment”, gândim instituția că va funcționa în felul următor, apoi jurisprudența ne împinge spre diferite situații și pe baza jurisprudenței din nou reglementăm.  Așa pare că s-a desfășurat reglementarea în domeniul achizițiilor publice, cel puțin în această materie. Lucrarea foarte bună privind dreptul achizițiilor publice apărută la Universul Juridic în 2017, anul aceasta, de doamna Rațiu, prezintă această evoluție. Noi nu o cunoaștem decât o putem obține din lucrări de specialitate. Doamna avocat a spus foarte bine nu există jurisprudență sau, mă rog, în sensul consolidată la nivelul instanțelor, deși acestea pe noua reglementare vor fi cele care vor analiza la capătul liniei procesul de modificare a contractului dacă va fi supus. Art. 53 din Legea 101, astăzi între alte ipoteze care sunt supuse analizei instanței, în legătură cu contractul, este și modificarea contractului. Pentru că avem cele două etape foarte mari: procedura de atribuire și momentul încheierii contractului care mi se pare că este linia de demarcație între două procese foarte importante din ceea ce înseamnă contract de achiziție publică. Nu avem jurisprudență, avem cazul Pressetext în care au sintetizat ideile care au legătură cu modificarea substanțială a contractului. Până la modificare, într-adevăr trebuie să privim cadrul general. Adică procedura de achiziții publice presupune o competiție. Presupune niște fonduri și un scop: dorim să desfășurăm o anumită activitate, să achiziționăm anumite bunuri. Fondurile puse la dispoziție sunt fonduri publice. Este extrem de important acest lucru, pentru că statisticile Uniunii spun că este vorba de sume foarte mari, PIB-ul întregii Uniuni care se alocă achizițiilor publice, undeva 16 până în 20%. În România pe statisticile Institutului Național de Statistică, pentru că m-am lovit de această problemă la instanță, din punct de vedere managerial, Legea 71 știți că a introdus și o organizare în complete specializate pe achiziții publice cu alocarea unor fonduri pe hârtie, le așteptăm să se materializeze în judecători alături de noi. În Legea 101s-a avut în vedere o organizare pentru a pregăti momentul când vom analiza aceste cauze, iar sumele alocate din PIB-ul României, 13-15%. În anul 2014 era 13% din PIB-ul României. Cred că sunt sume foarte mari care spun foarte clar cât de importantă este această materie. Sunt multe aspecte care interesează în legătură cu contractul, dar în cazul de față discutăm, așa cum a spus antevorbitoarea mea, despre un moment în care contractul sau pornim într-un anumit sens și la un moment dat necesitatea ne împinge spre transformarea lui. Nu am vrut să folosesc termenul modificare. Și este bine de văzut și justificarea pentru care vom face acest lucru și modalitatea în care o vom face. Noi vom încerca să analizăm, bănuiesc, eu spun din perspectiva mea, pornind de la lege astfel cum a transpus directiva. Sunt probleme pe care le identificăm așa cum s-a arătat înainte. În transpunerea Directivei și în termenii folosiți, în mod clasic atunci când litigiul va fi supus analizei instanței va fi nevoie de o interpretare și de punerea situației de fapt în haina reglementării. Și vom vedea cât de mult ne ajută pentru a ne da seama dacă a fost efectuată o modificare în sensul legii, ca să spun așa, și respectând legea sau nu. Mi-aș dori foarte mult să atingem un anumit aspect: aproape de fiecare dată când discut și în instanță și cu specialiști, în mod insidios apare ideea corupției, ideea fraudării. Mie îmi place să discut pornind de la bună-credință  și să discutăm tehnic toate aspectele care ne interesează, fără a aduce această umbră care există asupra modului în care se derulează contractele, chiar și în cazul modificărilor făcute de autoritatea contractantă și operatorul economic. Dar tehnic sunt destule probleme pe care ar putea să le clarificăm într-un anumit sens și să sperăm că practica, dar nu acum vom clarifica noi,  va merge. De ce? Este modul în care putem interpreta legea și a stabili de așa natură și în așa fel încât să fie atât de stabil, încât oamenii să știe la ce se pot aștepta. Este greu acest lucru, este foarte greu, pentru că, uitați, s-a spus de modificare substanțială în legătură cu înlocuirea cocontractantului, în legătură cu produsele achiziționate și este foarte greu să decelezi în limitele bunei-credințe cât de riguros a fost respectată legea atunci când s-au aplicat dispozițiile art. 221, 222 din Legea 98/2016.

Oana Gavrilă: Eu personal, cred la rândul meu că abordarea pragmatică, teoretică și eficientă este singura care-i poate scoate pe toți cei implicați în litigii sau în încheierea unui act adițional sau a unei forme de reglementare a unei modificări. Deci numai abordând pragmatic putem să depășim această problemă. Orice temere care planează asupra unei astfel de operațiuni nu face decât să blocheze efectiv evoluția contractului, situații care din păcate se întâlnesc în foarte multe cazuri în practică.  Este însă o precizare pe care aș fi vrut să o fac cu privire la subiectul în sine: „Modificarea contractului de achiziție publică” în limitele în care ne-am propus să discutăm astăzi, care cred că justifică și inexistența unei jurisprudențe dezvoltate, mature până la acest moment și care ține de modul de reglementare în realitatea clauzelor, a soluționării litigiilor rezultate din aceste contracte. Pentru că până de curând, adică la nivelul anului 2014, în majoritatea contractelor de achiziție publică era implementat modelul de tip feeder, cu tot cu clauzele lui compromisorii care făceau ca toate disputele rezultate din astfel de litigii să meargă  în foruri specializate, comisia de adjudecare a disputelor, și ulterior într-un arbitraj la rândul lui specializat. Ne-am trezit cu toții în 2014 în situația modificării acestui model de contract care chiar dacă pe alocuri a păstrat mecanismele din contractele feeder, a eliminat cauza compromisorie, a trimis în instanța de drept comun, instanța de contencios administrativ, soluționarea tuturor litigiilor rezultate din executarea contractului. Cred că a fost și este în continuare greu pentru noi toți, și pentru avocați și pentru părți, și pentru judecători, și pentru toată lumea să deprindă rapid și să aplice niște reglementări care cred eu că sunt destul de complexe. Cred că este un pas înainte actul normativ actual, care vorbește mai mult despre cazurile de modificare a contractului, dar cred că încă nu avem o legislație suficient de adaptată specificului contractului care în majoritatea lor generează astfel de dispute. Pentru că noi discutăm pe legislația, Legea 98, aplicabilă despre anumite cazuri de modificare a contractului și nu ținem cont sau nu pare să se țină cont în această reglementare de faptul că în specificul contractelor feeder care continuă să existe ca drept material în această zonă, sunt totuși clauze de modificare specifice, proprii acestor mecanisme contractuale care nu prea pot coexista cu mecanismele de modificare din lege.

Mihai Drăguțescu: Credeți că va fi o ciocnire între cele două?

Oana Gavrilă: Cred că va fi o ciocnire atât de natură procedurală, cât și de natură substanțială. Pentru că dau un singur exemplu: contractul tip feeder conține clauze de modificare proprii care permit ajustarea aspectelor considerate esențiale de majoritatea participanților, timp și bani, în anumite condiții și cu anumite proceduri. Sunt niște condiții proprii contractului, repet și procedurale și de drept material. În momentul în care acele condiții nu se transpun complet pe reglementarea din Legea 98 ar apărea, de exemplu, întrebarea: am sau nu dreptul, eu parte în contract, de regulă contractantul, antreprenorul să modific contractul în baza unei legi naționale care pare să-mi permită, dar care nu seamănă cu situația reglementată în contractul meu. Ce primează? Asta doar din punct de vedere al dreptului material, substanțial. Dacă ne uităm la procedură, la rândul ei, avem niște clauze, 20.1 și următoarele în contractele feeder care impun parcurgerea anumitor etape prealabile, investirii oricărui for decizional cu privire la o pretenție de modificare a timpului de execuție, a valorii contractului sau adăugarea unor lucrări suplimentare pe care nu le regăsim în legislația națională. Legislația națională pe dreptul procedural ne duce, eventual, în art. 7 din Legea contenciosului administrativ cu o plângere prealabilă care are alte termene de promovare, alte condiții de admisibilitate și deja avem două proceduri care par să fie reglementate simultan, să meargă paralel în niște termene care nu seamănă absolut deloc și a căror prioritate nu mi se pare mie, cel puțin, în momentul acesta a fi tranșată în vreun fel la nivelul legislației și nici jurisprudenței pentru că nu au avut când să se tranșeze astfel de dosare. Deci cred că misiunea unei discuții despre modificarea contractului este totuși destul de dificilă acum, dar poate prin asta cu atât mai frumoasă.

Ecaterina Milica Dobrotă: Într-adevăr misiunea este dificilă, dar este utilă pentru a-i ghida ce articole să folosească și în ce condiții. Avem patru litere care trebuie să acopere o multitudine de situații. Mai mult decât atât, sunt puțin diferite de prevederile din Directivă. Și atunci, să încercăm puțin să vedem.

Oana Gavrilă: Ce este substanțial și ce nu este substanțial.

Ecaterina Milica Dobrotă: Da, mai întâi ce este substanțial și ce nu este substanțial  și pe urmă să analizăm cât ne permite timpul măcar pentru fiecare din cele patru prevederi, să dăm câteva exemple. Și apropo de ce spuneați, ce înseamnă substanțial sau nesubstanțial. Deci mai întâi mergem ce înseamnă substanțial și pe urmă prin negarea prevederii ajungem la modificarea de contract.

Bogdan Dumitrache: Avem o dispoziție foarte precisă, domnule avocat. La alin. (7 ) la 221 este o chestiune aproape că o vezi cu ochii minții. „Modificarea dintr-un contract de achiziție publică este considerată substanțială în sensul alin. (1) lit. a) atunci când este îndeplinită cel puțin una din următoarele condiții.” Și vestea bună este că pot avea mai multe situații de modificare substanțială. Și sunt vreo patru situații unele mai clare decât celelalte. Modificarea introduce condiții care dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială ar fi permis selecția altor candidați decât cei selectați inițial. Sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată inițial, sau ar fi atras și alți participanți la procedura de atribuire. Adică deja un text pe placul Curții de Conturi.

Viorel Dinu: Da, păi este evident că acestea sunt situații în care orice idee de modificare a contractului trebuie privită cu maxim conservatorism

Bogdan Dumitrache: Ca să vă ajut,  cred că 22 făcea aluzie la lucrul acesta. La alin. (5) avem un text chiar mobilizator pentru modificare în sensul că „autoritatea contractantă nu are dreptul de a efectua modificări succesive ale contractului de achiziție publică/ acordul cadru conform alin. (1) lit. b) și c) în scopul eludării aplicării procedurilor de atribuire prevăzute de lege.”

Viorel Dinu: Știu, dar este o prevedere absolut logică și normală. Nu poți să ajungi la un rezultat ilicit folosind căi licite, adică modificarea contractului, într-adevăr, nu trebuie să devină o fraudă la procedura competitivă de atribuire a contractului de achiziție publică. Și de aici pornește întreaga rațiune a reglementării. De ce se face o licitație? Ca să se aleagă cel mai bun preț-calitate, cel mai potrivit ofertant care oferă autorității cele mai bune condiții de executare a unei lucrări, de prestare a unui serviciu. Dacă vii după aceea, a doua zi sau chiar nu a doua zi, și după un an și modifici acest cadru atunci toată rațiunea nu se mai aplică și asta este prejudiciant pentru autoritate și implicit pentru stat. Nu este problemă de Curtea de Conturi, este o problemă pe care toate statele membre, vorbim de o directivă europeană, o urmăresc: să-și optimizeze niște cheltuieli și bugetele naționale. Acum, ca să revenim la problema schimbării semnificative a contractului și a noii modificări în domeniul modificării. Cum nota și colega mea, în primul rând, este un progres, nu este perfect, nici Directiva nu este perfectă, iar noi ne-am îndepărtat de la Directivă în modul în care am implementat-o. Și legislația națională este un pas înapoi cumva față de Directivă și dacă Directiva a făcut doi pași înainte, legislația națională a mai făcut un pas înapoi și deci nu am progresat decât puțin. Nu am progresat decât puțin de aceea și de evitare a fraudei, a corupției, se vede asta de exemplu în pragul de 50% care Directiva spune că în anumite situații, în situațiile în care o permite trebuie să depășească valoarea inițială a contractului cu 50% în mod nelimitat pe parcursul executării contractului, în timp ce legislația națională spune o singură dată. Cumulat să nu depășească 50%. Nu trebuie uitat aici un lucru: și pe vechea reglementare și pe noua reglementare de modificare a contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă nu aplică doar acest 221 când modifică contractul. Și hai să fiu mai precis, când modifică prețul, când modifică alte condiții se schimbă contractantul cu unul rezultat dintr-o reorganizare sau dintr-o divizare, sau termenul, sau alte aspecte. Când nu este vorba de bani lucrurile în practică sunt întotdeauna mai simple. Se găsesc soluții cu rigorile și amendamentele de rigoare chiar și atunci. Dar când este vorba de bani toate autoritățile au în spate o lege a finanțelor publice sau finanțelor publice locale. Ele trebuie să își bugeteze cheltuiala. Ne-am confruntat în practică, deseori, cu situația în care autoritatea chiar voia să modifice un contract, să plătească un preț mai mare, în condiții legale, dar avea o problemă bugetară în spate. Și dacă nu se corelează prevederile de la modificarea contractului în sensul ajustării prețului cu prevederile din domeniul finanțelor publice, la nivel administrativ este foarte greu pentru o autoritate să semneze un act adițional prin care spune: ok, măresc prețul. Dau mai mulți bani, mai mulți lei pentru o anumită lucrare sau serviciu. Pentru că chiar dacă vrea nu poate, trebuie întâi să își organizeze bugetar lucrurile.

Bogdan Dumitrache: Dar acesta ar fi un risc? Acest tip de risc cumva din afara legislației achizițiilor publice, ar fi un risc pentru operator sau doar pentru autoritatea contractantă?

Oana Gavrilă: Există implicit un risc pentru operator, în momentul în care autoritatea nu poate debloca sau aproba o modificare din cauza lipsei fondurilor și o simplă temporizare a procedurii de modificare poate să însemne niște consecințe foarte grave pentru antreprenorul implicat.

Viorel Dinu: Cu privire la acele clauze din contract, variațiile cum sunt denumite ele acolo, aici sunt mai multe soluții care pot fi întrevăzute. Noua legislația ne permite expres clauza de revizuire. Fie aici operatorul economic, contractantul, câștigă procedura de achiziție, încheie contractul, după aceea se folosește de clauzele așa cum sunt și încearcă să obțină de la autoritatea contractantă o modificare a termenilor în care execută pe baza acelor clauze de variații, fie în cursul procedurii adresează o întrebare de clarificare: „Onor autoritate contractantă, vom încheia un contract cu asemenea clauze, vă rog să clarificați că în cazul în care au voi fi câștigător aceasta are natura juridică a unei clauze de revizuire  conform art. 221. ” Problema majoră pentru operator e dacă autoritatea vine și spune nu, nu e cazul revizuirii. Nu știu ce ar putea să spună. Dar dacă îi confirmă, da, pe parcursul executării voi trata aceste variații ca o clauză de revizuire, atunci lucrurile sunt într-adevăr mult mai clare de la început.

Oana Gavrilă: Din punctul meu de vedere clauza de revizuire la care face referire Legea 98 nu prea semănă deloc cu clauza de revizuire inclusă în mod uzual în contractele FIDIC. De ce? Pentru că este absurd cel puțin în filosofia contractului FIDIC să pretinzi că ai o clauză de revizuire care trebuie să fie clară, precisă, fără echivoc. Ce înseamnă clar, precis și fără echivoc? Adică n-ai cum să prevezi într-un contract de asemenea complexitate toate evenimentele imprevizibile, că de-aia nu poți să le prevezi care intervin pe parcursul executării contractului care țin, fac o paracteză cu titlu de exemplu, de ce descoperă antreprenorul când se apucă să sape efectiv în vederea executării lucrărilor, găsește niște conducte care trec pe terenul lui și nu erau identificate în niciun fel de document, trebuie fie să le relocheze, fie să le scoată, fie să facă ceva cu ele care nu reprezintă o operațiune inclusă în obiectul contractului, cum ai putea să incluzi totuși aceste operațiuni, aceste lucrări necesare în obiectul general în scopul contractului, dar care nu se regăsesc ca atare cotate, cuantificate în timp și bani în obiectul contractului tău fără să fie modificare sau dacă e modificare să fie totuși permisă de legislația aplicabilă și să se și preteze unei clauze de revizuire, adică ce să scrii în clauza aceea de revizuire clară, precisă care să-ți facă aplicabil mecanismul de modificare, deci mie nu-mi place acestă condiție din punctul de vedere al practicii.

Ecaterina Milica Dobrotă: Directiva aici o lasă la interpretarea tuturor. Vine pe norme la art. 28 și se spune că în aplicarea art. 221 alin. (2) care face referire la 221 alin. (1) lit. a, aceasta se poate aplica doar pentru ajutările de preț și din apropae în aproape luăm fiecare articol și vedem de fapt unde trebuie să ajungem și când mergem la 28 în aplicarea acestui 221 lit. a acolo se spune că se poate ajusta prețul doar dacă în contract ai avut niște indici bursieri precizați, dacă nu ai acești indici, nu poți să modifici. Problema e că se detaliază doar într-un singur sens. Pe ajustare, deși cum a zis și antevorbitorul meu că și ordinele de variație care sunt născute tocmai prin caracterul contractului de lucrări, acolo orice contract are acele diverse și neprevăzute, nu există niciun contract fest, să spui cât ai prevăzut. Tocmai de aceea și proiectantul a prevăzut 2-3%, sunt niște clauze clare definite tocmai prin deviz și revenind la ajustarea de preț sau la definirea acestei clauze, de fapt, prin art. 28 avem 2 variante – fie folosești indicii și indici sursa de unde vei utiliza acești indici, altfel nu ai dreptul de a ajusta prețul contractului, singura excepție fiind modificările legislative, actele administrative locale ce impun anumite situații de modificare de preț și o modificare din aceasta legislativă este tocmai creșterea salariului minim pe economie.

Oana Gavrilă: Mie mi se pare că modificarea indicilor de preț ca și criteriu de luat în considerare în modificarea contractului are de-a face și ea aplicabilă doar atunci când față de prețul unitar din contract pe lucrările cotate ai într-adevăr o modificare a elementelor componente ale acelui preț unitar. Și atunci aplicăm indicii. Nicio problemă. Problema apare atunci când tu nu ai un preț unitar în contract pentru lucrările pe care le execuți, ești în curs de executare sau trebuie să le execuți, pentru că nu le-ai prevăzut, pe care ipoteză de modificare din Lege poși intra atunci? Pentru că ajustarea prețului în funcție de indici e un aspect, asta ține de pur și simplu fluctuația elementelor componente, prețul forței de muncă, prețul indicilor de consum, toți acești indici care se găsesc undeva și alta este valoarea lucrărilor noi a căror utilitate rezultă din executarea contractului. Pe aceste prețuri noi pentru lucrările noi nu cred că le poți include într-o clauză de revizuire și nu cred că le poți rezolva cu indicii.

Ecaterina Milica Dobrotă: Nu, aceste lucrări suplimentare sau furnizări servicii, deja ajungem la 221 lit. f unde nu-ți mai pune nicio condiție și ai 10% din valoarea contractului sau 15% pentru partea de lucrări, iar partea de ordine de variație, deci mergând pe explicațiile din lege nu avem decât o singură soluție, 221 lit. e. Modificările sunt nesubstanțiale. Și iarăși revenim, ce e subtanțial, ce e nesubstanțial? 2 hotărâri de la Curtea Europeană de Justiție, cauza 340/2002 unde s-a adăugat la contract, au venit noi condiții la contractul inițial care dacă s-ar fi cunoscut încă de la început, aș fi avut un alt operator economic câștigător. E vorba de inițierea unui concurs de soluții pentru îmbunătățirea stației de tratare a apei dintr-un anumit oraș și după ce s-a dat partea aceasta de proiectare, autoritatea contractantă i-a atribuit aceluiași câștigător și asistența tehnică și bineînțeles s-a ajuns la Curtea Europeană cu întrebare preliminară dacă se poate adăuga, dacă este considerată modificare substanțială, pentru că s-a dat un serviciu care nu era inclus și nu că lipsea din documentația de atribuire, dar poate selectam un alt operator economic, cel câștigător poate nu avea la vremea respectivă personalul necesar, ar fi fost alte condiții, asta înseamnă și o modificare a echilibrului contractului, i-am dat mai mult.

Bogdan Dumitrache: Ar fi literele b și c de la alin. (7) – modificarea extinde în mod considerabil obiectul contractului de achiziție publică/acordului-cadru și b-ul îmi schimbă echilibrul economic al contractului.

Oana Gavrilă: Mi se pare foarte arbitrară această reglementare pentru că până la urmă cine stabilește ce e echilibrul contractual și până unde e și de când nu mai este, pe de o parte, ce înseamnă extinde în mod considerabil? Ce e considerabil și ce nu e încă atât de considerabil încât să fie interzisă modificarea? De exemplu, ca să ducem ipoteza nu în soluția pe care a emis-o Curtea de Justiție, ci pur și simplu să ne gândim ipotetic la situația în care într-adevăr un contract de execuție lucrări apare și necesitatea proiectării unor părți de lucrări pentru care proiectul tehnic predat inițial de către beneficiari n-a fost suficient de cuprinzător sau a fost greșit sau are părți lipsă. Pur și simplu trebuie reproiectate anumite lucrări, cât timp s-ar pierde cu organizarea unor noi proceduri pentru atribuirea acestor lucrări de proiectare a altui operator versus cât s-ar câștiga în timp și bani, ca eficiență dacă ar fi totuși permisă atribuirea către același contractant.

Viorel Dinu: Pe acest caz de modificare, aș face următoarele observații în raport și de ceea ce s-a spus până acuma. În primul rând, clauza de revizuire să fie clară, precisă și fără echivoc. Nu cred că prin aceasta se dorește să însemne ca părțile contractate, autoritatea și operatorul, de la început să întrevadă toate situațiile de modificare că atunci ar prevedea niște clauze specifice pentru fiecare situație și lucrurile s-ar trata în alt mod. Mai curând se are în vedere ideea ca însăși clauza contractuală să existe acolo și să prevadă că se poate modifica.

Bogdan Dumitrache: Vreți să spuneți că sunt clare, precise și fără echivoc clauzele, nu că și cazurile trebuie descrise din ciclul “hai să inventariem imprevizibilul”.

Viorel Dinu: Eu asta cred că se dorește.

Oana Gavrilă: Și atunci ce înseamnă? Doar posibilitatea de a modifica? Adică dacă scrie în contract că se poate modifica în funcție de toate evenimentele care intervin pe parcursul lui, asta înseamnă că e o clauză clară, precisă și fără echivoc de modificare?

Bogdan Dumitrache: Practic e plural, aici e o altă chestie, zice “care pot include clauze de revizuire a prețului sau orice alte opoțiuni”.

Oana Gavrilă: Dacă ar fi să scriu o documentație de atribuire de la care să am pretenția că poate conduce în timp la modificare de contract în conformitate cu legea, n-aș ști cum să scriu.

Ecaterina Milica Dobrotă: Pe 221 a, nu ai decât 2 variante – ajustare de preț.

Viorel Dinu: Asta era a doua problemă. Dacă între legea noastră națională și Directivă sunt niște diferențe, dar legiuitorul român în fond are voie în niște limite destul de largi să le configureze, normele restrâng domeniul de aplicare a literei a, deci dacă vorbim numai de ajustare de preț și ajustare de preț cu niște criterii foarte stricte.

Bogdan Dumitrache: În condițiile 221 din Lege, pe parcursul îndeplinirii contractului, prețul poate fi ajustat, nu știu dacă spune undeva că singura variantă de a opera pe 221 e ajustarea de preț.

Ecaterina Milica Dobrotă: Mergeți la alin. (2).

Bogdan Dumitrache: Alin. (2) e legat de alin. (1), adică dacă tot vine vorba de ajustarea prețului, uitați cum trebuie făcută. De aceea zic, e un text care spune că singura modificare imaginabilă e pe ajustare de preț, art. 28 se ocupă de ajustare de preț.

Viorel Dinu: Iar la alin. (5) spune numai în cazul în care. Deci merge și mai departe. Da, e ajustare de preț și ajustare numai în cazurile în care. Am pornit de la contractul fizic și variații, păi pe HG suntem oricum departe asemenea situații sau mă rog, parțial.

Oana Gavrilă: Acolo cred că avem o schimbare dacă facem distincția între preț și valoarea acceptată a contractului că s-ar putea ca nefiind echivalente tot timpul în practică să nu intre sub interdicția textului din articolul 28, că nu modific prețul, modific valoarea contractului pe variație.

Viorel Dinu: Da și asta poate fi o soluție și în fine, ultima problemă pe care aș ridica-o raportat la cazul de modificare de la litera e este următoarea. În practica administrativă, fac o scurtă paranteză, s-a spus că n-avem practică judecătorească pe acest articol 221, evident că nu avem încă și va fi o problemă practica administrativă care nici măcar nu va fi cunoscută și popularizată că nu prea are cum, dar în al doilea rând, în momentul în care se va ajunge în fața unei instanțe judecătorești cu acest caz, mă întreb dacă nu se poate ajunge și cu o cerere de obligare a autorității să modifice contractul sau să accepte niște condiții contractuale diferite în virtutea unei clauze de revizuire. Legea contenciosului administrativ, instanța poate suplini consimțământul autorității contractante, poate obliga autoritatea la operațiuni administrative, cred că avem articolul 18 din Legea contenciosului, soluțiile pe care le pronunță instanța de contencios în cazul contractelor administrative.

Mihai Drăguțescu: Cu siguranță va fi atacat în instanță în anumite circumstanțe și atunci autoritatea este posibil să se apere invocând fie lipsa din contract a unei clauze precise și fără echivoc, deși sună așa ca și cum nemean propria promptitudine, dar nu vă mirați, atunci când interesul oricăreia dintre părți este în sensul de a invoca o lipsă pe care o putem numi cumva obiectivă pentru că nu există o asemenea clazuă și acesta este un lucru care nu lasă loc la interpretări atunci când nu există cu totul. Când există și discutăm asupra naturii dacă este clară, precisă și fără echivoc e o altă ipoteză. Deci se poate apăra în sensul că nu există această clauză, se poate apăra că acestă clauză nu e clară dar mă rog, dacă există deja intrăm pe un tărâm sau se poate apăra în varii motive începând de la lipsa bugetării până la nejustificarea efectuării, de ce? Pentru că în practică așa cum ați spus și dumneavoastră am întâlnit ipoteze de genul următor. Modificarea contractului e cerută de operatorul econimic în urma demersurilor arheologice, glumind așa, descoperirilor de pe teren, de foarte multe ori. Săpând am dat de rețele de nu știu ce situație, magistrale și altele. Am nevoie de utilaje de genul cutare, cutare, cutare. Nu mi le-ai prevăzut în procedura de atribuire în anunțurile date în SEAP, n-ai pornit de la început cu aceste aspecte. E o mare problemă pentru că avem contracte pe care le analizăm în acest moment pe ordonanța 34 și se discută de exceptio non adimpleti contractus și de culpă contractuală în momentul în care descoperirile depășesc ceea ce putea fi prevăzut cu totul de către autoritatea contractantă sau de către operator cu atât mai mult. El vine și cere modificarea contractului exact pe motivele pe care le-ați spus anterior. Într-adevăr, criterii în practică de a analiza, întotdeauna se încearcă distincția aceea ultraclasică obiectiv – subiectiv. Obiectiv este un element care există și poate fi ușor cuantificat așa cum s-a spus, banii, ajutări de prețuri, dar și la ajustări de prețuri într-adevăr sunt justificări asupra lor. Ce vreau să vă întreb. Cum vedeți obligația autorității în sensul justificării modificării? Să spunem că ipoteza este autoritatea este de acord cum modificarea, sunt de acord cu modificarea și dorește sau efectuează o justificare.

Oana Gavrilă: Cred că depinde față de cine face acea justificare pentru că și răspunsul se nuanțează în funcție de entitatea care îi cere justificarea. Eu din perspectiva litigantului cred că nu se va ajunge niciodată să se discute în instanța de contencios administrativ cel puțin justificarea unei autorități contractante beneficiar în contractul în curs de execuție cu privire la modificarea implementată pentru că nu are cine să o conteste în raportul concret contractual. Antreprenorul e cel mai probabil mulțumit de modificarea implementată, beneficiarul e cel care a justificat. Mie mi se pare interesantă însă și atinge problema justificării situația în care autoritatea refuză, antreprenorul acționează împotriva refuzului nejustificat cu scopul pe care îl anticipați dumneavoastră de a obliga autoritatea să emită un astfel de refuz sau merge mai departe și solicită intervenția instanței și substituirea de către instanță a beneficiarului, situație în care instanța este de fapt pusă să tranșeze ea însăși pentru prima dată și în lipsa unui punct de vedere al beneficiarului îndreptățirea antreprenorului la o extensie de timp, la o modificare a obiectului, la sume suplimentare din orice gamă de modificări. Mie asta mi se pare problematic.

Mihai Drăguțescu: Justificarea credeți că nu va ajuta deloc instanța? Existența unei justificări nu va ajuta instanța în situația unei acțiuni în anularea unei modificări a contractului de exemplu?

Oana Gavrilă: Ba da, atâta vreme cât există această justificare, ea ajută cu siguranță instața măcar pentru faptul că oferă două perspective asupra aceleiași chestiuni de fapt, în concret însă cred că nu se va ajunge în instanță cu foarte multe situații în care să existe justificarea din partea autorității decât în cazul în care acea justificare este în sensul de respinge o propunere de modificare pe care antreprenorul o contestă, caz în care justificarea, nu va fi, adică va fi relevantă ca punct de vedere, poziție exprimată de către parte în dosar, dar nu va fi neapărat relevantă pentru ce s-a întâmplat în concret acolo pentru că așa cum se menționa mai devreme, de cele mai multe ori, cel puțin aceasta este constatarea mea personală, reținerea autorității în a implementa o modificare, chiar dacă este în responsabilitatea ei, ea se datorează cu totul altor factori și nu cei legali sau contractuali, ci e pur și simplu o temere generalizată de implementare a unor astfel de schimbări necesare de altfel în contract.

Ecaterina Milica Dobrotă: Aș veni aici, dacă îmi permiteți, aș veni eu cu un exemplu de solicitare, chiar anul acesta pe modificare/ajustare de preț cauzată de mărirea salariului minim pe economie, mai ales în contractele de servicii, unde s-a mers pe salariul minim, automat, acesta a stat la baza întocmirii ofertei de servicii. S-a solicitat de la minimum de 1450 de lei, dar operatorul economic nu a solicitat doar pentru angajații care au fost cotați la salariul minim și pe bună dreptate el a zis, de exemplu pe curățenie, nu vreau doar pentru cei care fac curățenie efectivă, vreau și pentru șeful de echipă pentru că el avea salariul de 1500, acum colegii lui ajung la 1450 și eu sunt obligat să merg pe o mărire și la el. Pe cale logică justificarea solicitantului mi se pare corectă pentru că el trebuie să mărească la toată lumea, nu poate să păstreze și funcție de volum și funcție de responsabilitate același nivel de salariu. Bineînțeles că autoritatea nu acceptă așa ceva pentru că prin lege, dar și prin Directivă se mărește prețul contractului astfel încât să se acopere costurile minime din acel contract și ca să lămurim o prevedere, care este legătura între 221 alineatul 1, alineatul 2 și 28 este 164 alineatul 1 unde spune “modificarea contractului în condițiile de la 221 alineatul 2 se face cu respectarea articolului 28”, deci din aproape în aproape ajungem și aceasta este o situație solicitată anul acesta de modificarea prețului contractului și legat pe partea de lucrări se pune problema care indici îi folosesc în ajustarea prețului, indicii prețului de consum sau indicii din construcții din domeniul relevant al contractului. Aici au fost de fapt foarte multe situații pe care cel puțin eu le-am întâlnit pe portalul instanțelor, la curțile de apel între indicii de consum sau indicii din domeniul construcțiilor.

Viorel Dinu: Din perspectiva a ceea ce se poate întâmpla în instanță, o acțiune legată de generic vorbind modificarea contractului, cred că efectiv ar trebui luat 221, cauzele de modificare de acolo și analizate rând pe rând. Pentru că deja intrăm la nivel de litigiu pe modificare, în teoria dreptului administrativ, distincția legalitate – oportunitate. Când există deja o clauză în contract de revizuire sau pe care se califică în litigiu dacă e de revizuire sau nu, atunci dreptul instanței este foarte larg de a obliga autoritatea să facă sau să nu facă ceva, inclusiv să plătească un preț mai mare, pentru că deja ai o clauză contractuală prin care s-a obligat într-un contract administrativ. Deci fie că vorbim de cazuri de la litera a, fie de cele de la litera d unde de asemenea avem în vedere și se pot avea în vedere și intervenția altor instituții legale în materie legală, reorganizare de insolvență, deci când se schimbă cocontractantul, tot așa pe o bază legală din altă ramură de drept, atunci sigur că instanța de contencios administrativ are la îndemână mijloace pur legale de a obliga autoritatea. Când e vorba de alte cazuri, cele de la litera b, când e necesară achiziționarea unor produse, servicii sau lucrări care n-au fost trecute în contractul inițial, dar care au devenit strict necesare sau litera e, atunci când modificările indiferent de valoarea lor nu sunt substanțiale sau modificarea prin schimbarea valorii unui contract până la 10-15% din valoarea inițială a contractului de achiziție publică. Acolo sunt situații în care, să nu uităm că 221 spune – acordurile contractului de achiziție publică pot fi modificate unde obligația autorității de a accepta asemenea diminuări sau majorări este totuși supusă unui grad mult mai mare de apreciere din partea autorității, ea are un grad mult mai mare de a refuza și de a spune – poate prefer să fac o nouă procedură de achiziție pentru a cere lucrări suplimentare chiar dacă legea îmi prevede, îmi dă dreptul, dar nu mă obligă să accept modificarea contractului. Și acolo ajungem și de pe tărâmul acestor justificări, răspunsurilor pe care le poate da autoritatea, aprecierilor cu privire la ce e semnificativ sau nu este semnificativ.

Mihai Drăguțescu: Vă dați seama, aproape de fiecare dată când citesc aceste articole și vă ascult, încerc să traduc într-o situație pe care o văd cu ochii minții atunci când în fața instanței se vor pune aceste probleme. Excelenta carte a doameni Rațiu a suprins, ați făcut referire la 221, b cu i – devine necesară achiziționarea de la contractantul inițial unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial. În Directivă până aici este și în ceea ce privește instanța, cred că era foarte simplu până la acest moment să discutăm necesitatea pe care o justifică autoritatea în funcție de ce a apărut pe parcurs, dar în continuare noi, legiuitorul român a încercat să fie extrem de riguros, a ajuns redundant – care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestora. Un adverb care presupune un anumit grad de apreciere și de îndeplinire a unor obligații. A apărut necesitatea pe parcurs, strict necesară înseamnă că nu putem continua contractul, eu așa îl văd, fără achiziționarea unor produse suplimentare care înseamnă modificarea contractului.

Bogdan Dumitrache: Aici o să fie o problemă de limba română, mă gândesc. În primul rând, că pe 4 rânduri se repetă de 2 ori chestia cu necesară, în al doilea rând eu nu știu cum ar arăta un lucru care este relativ necesar, adică necesar e necesar de felul lui, adică aceasta cu strict necesar e din categoria băgăm o tautologie ca să subliniem o idee. Sigur că pune o presiune psihologică. Și tautologiile au rolul lor în drept.

Florentina Drăgan: Acest articol este o preluare din 34, fostul art. 122 e, în situația în care făceam o negociere fără publicare. Acum este din punctul meu de vedere mult mai simplu, modific contractul fără să mai derulez o procedură indiferent că este negociere fără publicare și era o procedură așa cum este și acum, o procedură mai puțin transparentă pentru că se face pe bază de invitații emise, elaborate, trimise de autoritatea contractantă. Prin urmare, din punctul meu de vedere, este un element ajutător.

Mihai Drăguțescu: Din perspectiva instanței, unde se oprește analiza atunci când discutăm modificarea contractului justificată pe necesitate.

Florentina Drăgan: Aceasta este problema, pentru că va trebui să îndepliniți cele 3 articole cumulativ, adică nu este doar strict necesar. Schimbarea contractantului este imposibilă și aceasta trebuie făcută de autoritatea contractantă, va trebui justificată, că în caz contrar în care aceste condiții nu sunt îndeplinite cumulativ, această modificare nu cred că se va putea face, dar salvarea din punctul meu de vedere cred că este la art. f în care îmi spune că dacă mă încadrez în 15% din valoarea contractului, indiferent de motive.

Viorel Dinu: Deci se oprește analiza instanței acolo, raportul legalitate – oportunitate sau chiar exces de putere din partea autorității, dacă refuzul este absurd. Vreau să mai spun ceva legat de modificarea contractului, în general suntem cu toții tentați să privim aceasta ca o modificare în favoarea operatorului economic sau în sensul în care prețul va fi mai mare, perioada de timp va fi lungă la contract, va fi mai mult de lucru. Modificare înseamnă și în sens invers. Modificarea de aici poate să privească și situațiile în care se restrânge și obiectul contractului, autoritatea constată la un moment dat că nu mai are nevoie de niște lucrări sau pe acest text, spune – chiar dacă sunt necesare, nu vreau cu tine, vreau procedură separată, consider că e mai bine așa, e mai oportun, prețul și ajustarea prețului și inflația, am avut perioade cu inflație negativă, acolo, în fine, avem principiul nominalismului monetar, n-am văzut până acum să spună autoritatea că plătește mai puțin că a fost inflație negativă, dar poate îi trece unuia prin cap.

Florentina Drăgan: Mai trebuie un lucru, schimbarea contractantului care este potrivit alin. (1) lit. b, trebuie să o coroborez, pentru că o definește foarte clar. Schimbarea de contractant nu poate fi realizată din motive economice, tehnice, precum cerințe privind interschimbabilitatea sau interoperabilitatea coechipamentele, serviciile existente, achizișionate în cadrul procedurii. Iar schimbarea contractantului duce la dificultăți semnificative sau creșteri semnificative ale costurilor, deci nu în orice condiții, nu orice schimbare, nu orice lucrare suplimentară.

Bogdan Dumitrache: Prin semnificativ înțelegând ce anume?

Florentina Drăgan: Creșterea semnificativă a costurilor. Oricum nu poate să depășească 50% din valoarea contractului.

Mihai Drăguțescu: Vreau doar să vă întreb, considerați că formula – au devenit strict necesare – înseamnă că fără ele contractul nu mai poate continua sau credeți că este o sferă mult mai largă, strict necesar e chiar și atunci când poate continua contractul, dar s-ar supune unor prejudicii.

Florentina Drăgan: Eu cred că strict necesare trebuie să o coroborăm cu faptul că poți schimba contractantul, acele lucrări suplimentare pot fi îndeplinite și de un alt operator economic pentru care aș putea să inițiez o procedură?

Oana Gavrilă: Eu cred că schimbarea la care se referă sau caracterul necesar al lucrărilor suplimentare, de fapt modificărilor despre care discutăm ține într-adevăr de obiectul inițial al contractului, dar și de celelalte condiții care nu trebuie modificate, respectiv echilibrul contractual și criteriile avute în vedere în momentul atribuirii contractului, pentru că dacă prin atribuirea sau prin reglementarea acestor modificări ajungem în zona în care modificăm o soluție tehnică de exemplu pentru că în soluția tehnică inițial descrisă în propunerea desemnată câștigătoare nu se poate merge mai departe din cauza descoperirilor arheologice de exemplu și ajung să modific soluția tehnică din propunerea tehnică doar pentru a continua totuși executarea lucrărilor în condițiile acelea, schimb ceilalți parametri și nu e bine nici așa.

Florentina Drăgan: Eu cred că așa cum ați spus dumneavoastră pe descoperiri arheologice sau ce ați vorbit, nu cred că le puteți încadra pe modificarea contractului la litera b.

Ecaterina Milica Dobrotă: Merge aici o variantă. Dacă am avut o anumită instalație și vreau să intervin pe ea, trebuie să cumpăr tot pe aceeași soluție sau pe aceiași parametri.

Bogdan Dumitrache: De ce să intervin pe ea? De ce a devenit necesară? Că nu suntem pe clauză, suntem pe litera b, litera e e cea cu clauzele.

Oana Gavrilă: Mie mi se pare că aș putea încadra pe litera b. De ce nu?

Viorel Dinu: Nu trebuie să rămânem cantonați în aria contractelor d elucrări publice, dar hai să ne referim la alte contracte, la cele de servicii de asistență juridică. Ești angajat pentru o cauză de către o autoritate și pe parcursul executării contractului de asistență juridică în proces ți se ridică și o excepție de neconstituționalitate, intervin 3-4 părți. Să zicem că tu la început poate configurezi o strategie și o apărare, dar partea adversă ce va face?

Bogdan Dumitrache: Și schimbarea constractantului imposibilă? Că se cer cumulativ aceste condiții. Deci și a deveni necesar, nu poți să schimbi contractantul și cu prețul care să zicem că nu depășește. Deci trebuie să justifici și că nu se poate apela la un alt avocat pentru susținerea acestui pachet suplimentar promoțional de proceduri.

Viorel Dinu: Eu aș susține în acel moment că incidentele care se ridică în acel dosar, care au legătură cu dosarul, că dacă s-a ridicat o excepție de neconstituționalitate și instanța a acceptat-o înseamnă că a apreciat că e o legătură între recepția și fondul cauzei. Dar dacă a ridicat o întrebare la Înalta Curte pentru clarificarea unei chestiuni de drept, iarăși e o chestiune de drept care ține de cauza respectivă, deci din toate punctele de vedere, ar fi util ca apărarea să o facă un singur avocat.

Florentina Drăgan: Poate nu este exemplul cel mai potrivit având în vedere că reprezentarea juridică nu intră pe 34. Mă gândesc că domnul judecător s-a referit probabil la un contract de consultanță, nu de reprezentare în fața instanțelor și atunci în momentul în care acordați consultanță juridică pe o anumită procedură la o anumită etapă, să zicem în etapă de elaborare documentație, iar ulterior pe parcursul derulării contractului mai este strict necesar de a păstra poziția unui expert, unui jurist în etapă de evaluare și atunci mi se pare normal să aibă o legătură cu documenția respectivă, firma de avocatură, avocatul respectiv, consilierul juridic respectiv care a acordat consultanță, este strict necesară elaborarea unei expertize în etapă de evaluare a ofertelor, este imposibilă probabil înlocuirea respectivului consultant și atunci ar mai putea să fie, dar gândiți-vă la produse de exemplu. Să zicem că am contract de furnizare de telefonie mobilă, servicii de telefonie mobilă, plus aparate telefonice. Să facem un exercițiu de imaginație că muncă egală, salariu egal, tratament egal, mâine angajez încă 10 slariați trebuie să le ofer aceleași condiții și atunci aș putea să vin cu un supliment la contractul derulat de servicii de telefonie plus aparatură, schimbarea să spun a operatorului de telefonie mi-ar oferi cheltuieli suplimentare, probabil chiar nu ar funcționa în mod corect, să presupunem că sunt un organ de control, iar eu acele telefoane le dau salariaților mei pentru că îi trimit pe teren și ca angajator, ca autoritate contractantă trebuie să iau legătura cu ei. Având în vedere că merg într-un județ unde există semnal sau nu există semnal, e posibil ca modificarea operatorului de telefonie pentru diferența de telefoane pentru angajații pe care eu îi fac acuma să îmi aducă prejudicii, costuri suplimentare, să nu aibă o arie de semnal pe toată raza respectivă și atunci eu cred că în astfel de situații s-ar putea modifica contractul pe această clauză, pe lucrări, pe servicii și lucrări suplimentare. Eu mă gândesc că în felul acesta ar putea să fie un exemplu.

Ecaterina Milica Dobrotă: Cred că ar mai merge și la contractele de service auto dacă stau să mă gândesc, introduci o mașină în service, n-ai de unde să știi mai ales dacă ai o flotă mare, se mai găsește o anumită piesă, nu oprești revizia ca să mergi să iei din altă parte și aici cred că ar merge foarte bine o situație din aceasta, de a apela același contractant, din impedimente tehnice și economice.

Oana Gavrilă: Ajungem la concluzia că de fapt de la caz la caz se va verifica dacă este strict necesar și în continuare întrebarea ce înseamnă strict necesar care nu are un răspuns și ce înseamnă că e imposibilă schimbarea contractantului? Eu cred că pe lumea aceasta nimeni nu este de neînlocuit.

Florentina Drăgan: Dar atenție, cred că legiuitorul la schimbarea imposibilă a contractantului a stabilit niște condiții cumulative, sunt la alin. (3). Prin urmare, dacă autoritatea se încadrează în aceste condiții, va putea să modifice contractul, dacă nu se încadrează în aceste condiții, nu.

Ecaterina Milica Dobrotă: Mai există și o altă problemă, pornind de la o sugestie deja ridicată de domnul avocat, ce facem dacă diminuăm contractul? E modificare substanțială, dăm drumul la o altă procedură și aici aș veni tot cu o hotărâre de la Curtea Europeană de Justiție din decembrie 2016 cu diminuarea contractului de la 70 de milioane de euro pe servicii IT au negociat părțile să realizeze doar vreo 7 milioane, deci de 10 ori mai puțin. Și s-a pus problema, cumva trebuia o nouă procedură pentru această diminuare și bineînțeles că s-a mers la Curtea Europeană de Justiție și s-a pus problema care din acele condiții de la modificarea substanțială sunt atinse, chiar prima, că se introduc noi condiții care dacă ar fi fost cunoscute de la început, altul ar fi fost operatorul economic selectat, doi, se schimbă chiar echilibrul economic al contractului în favoarea executantului.

Viorel Dinu: Un asemenea exemplu este relativ simplu de gestionat, e clar că de 10 ori mai puțin ar fi trebui altă cifră de afaceri, alți angajați, altă expertiză, una este să ai de o navă de război de 100 de oameni și alta de câteva bărcuțe de patrulare în port.

Ecaterina Milica Dobrotă: Este simplu, dar vedeți că s-a ajuns la Curtea Europeană de Justiție și eu mi-am pus întrebarea – chiar nu puteau să rezolve litigiul în Danemarca? Trebuia să meargă până acolo? Că litigiul este din 2014 și s-a soluționat în 2016 în decembrie.

Oana Gavrilă: Litigiul la care faceți dumneavoastră referire s-a soluționat pe baza normelor din dreptul material comunitar transpus în legislația națională?

Ecaterina Milica Dobrotă: Pe Directiva 18 s-a mers.

Bogdan Dumitrache: Textul parcă e chiar în Directivă în formularea aceasta – modificarea introduce condiții care dacă ar fi fost incluse în procedura atribuire inițială, ar fi permisă selecția, nu este deci problema legiuitorului român că n-a fost atent în detalii, este chiar mai mult decât o transpunere, este o reproducere a textului Directivei.

Ecaterina Milica Dobrotă: Am precizat la început că 221 în 90% din cazuri preia prevederile din Directivă care la rândul lor au preluat din cauza Pressetext și pe urmă cauzele ulterioare.

Oana Gavrilă: Și totuși dacă în obiectul inițial al contractului au fost incluse lucrări, operațiuni, orice ar fi fost ele care au devenit nenecesare, adică a căror utilitate nu s-ar mai justifica pe parcursul executării contractului, ce să facem? Să tragem concluzia că acel contract trebuie dus la bun sfârșit pentru simplul fapt că nu se încadrează modificarea în criteriile din lege? Adică mai rămâne totuși și eficiența utilizării fondurilor publice care e de foarte multe ori importantă.

Florentina Drăgan: Din punctul meu de vedere, e normal să avem și anumite operațiuni care nu se execută în derulare pentru că trebuie să ținem cont totuși că proiectarea, fostul HG 28, actualul HG cred că 907/2016 sau 307, trebuie să ținem cont de un lucru că proiectarea nu se face ca o farmacie, adică evident că proiectantul își ia o marjă, tocmai de aceea când se face decontarea se va face pe efectiv ce s-a executat și nu pe listele de cantități care au fost incluse în cadrul ofertei sau au fost făcute în baza unor normative.

Oana Gavrilă: Aici cred că ar fi și bine să ajungem în final, pentru că sunt anumite situații ce rezultă din evoluția contractului în chiar aplicarea clauzelor contractuale, cum ar fi faptul că prețul se plătește pe baza devizului care confirmă că antreprenorul a executat ce avea de executat. Ce n-a executat pentru că n-a fost util sau orice alt motiv, nu se plătește. Deci, nu cred că trebuie să ne referim la aceste modificări de contract în absolut orice situație în care nu bate casa cu masa și nu se plătește cât s-a estimat. Că ne complicăm cu toții existența în interpretare și aplicare indiferent de care parte suntem.

Ecaterina Milica Dobrotă: Aici avem de la comisie un răspuns dat în 2012, inițial a fost un răspuns în 2009, apoi în 2012 și chiar se spune că renunțările la contract, notele de renunțare nu se iau în calcul, dar acum exact cum ați spus și dumneavoastră, să vedem până unde mergem cu aceste renunțări, ce anvergură au. Instrucțiunea 1 care de fapt a venit în întâmpinarea tuturor părților implicate, a preluat din Directivă în perioada de transpunere să ne ajute și a inclus aceste prevederi cu notele de renunțare și notele de suplimentare, dar ținând cont și de răspunsul Comisiei din 2012 care ne indică în calculul, de aici s-a pornit, dacă în calculul acelui 50% când aplic la valoarea contractului iau în considerare și renunțările.

Oana Gavrilă: Mi se pare util făcută distincția între modificarea reglementată de lege, cel puțin așa înțeleg eu textul, una este modificarea la care se referă legea și altele sunt ajustările care intervin în mod firesc în temeiul clauzelor din contract și care din punctul meu de vedere, sper să se confirme, nu sunt modificări în sensul legii, adică dacă vorbim de note de renunțare, note de compensare sau orice altă reașezare a echilibrului contractual, nu ar trebui să fie o modificare pe 221. Pe de altă, parte am văzut exprimate deja foarte multe idei în doctrină care susțin că orice fel de modificare a contractului care atinge în plus sau în minus valoarea contractuală acceptată trebuie să intre pe aceste condiții, asta mi se pare periculos.

Viorel Dinu: Poate opiniile doctrinare sunt una, mai grav este când practica organelor administrative în sensul că ele dacă au în contract o anumită valoare, mai au în spate o hotărâre de guvern care aprobă un proiect pentru o anumită valoare și 1 leu dacă se trece de acea valoare, chiar dacă e în baza clauzelor contractuale noul preț, o vor interpreta și vor spune că trebuie o modificare. Dacă trec peste pragul pe care îl au aprobat, reglementat și prin alte acte normatice sau peste pragurile acestea cum erau pe Ordonanța 34, 90%, acum 50%, când trece pragul acela cu tot contractul în spate te lovești de un zid, să fie foarte clar și doar la nivel de instanță mai poți eventual dovedind trecem peste acele cifre.

Bogdan Dumitrache: O întrebare din public, ați atins subiectul – chiar dacă Instrucțiunea nr. 1 din 2 martie 2016 privind modificarea contractului de achiziție publică în cursul perioadei sale de valabilitate este sau nu implicit abrogată de 238 lit. b din Legea 98 și chiar dacă ar fi dacă totuși se poate utiliza în continuare în anumite prevederi din conținutul acesteia cu titlu orientativ? Lit. b este celebră în legislația noastră – orice alte prevederi contrare cuprinse în orice alte acte normative. Cu asta legiuitorul spune să mergeți să căutați în legislație, eu nu mai stau să fac lista completă, că avem la lit. a OUG 34 logic și lit. b e trecută să fie acolo. Atacă această literă Instrucțiunea 1/2016? Rămâne ceva din ea?

Viorel Dinu: Cred că trebuie să ne uităm la Legea 24/2000. Dacă o calificăm pe Instrucțiune ca act administrativ normativ ar trebui un act de forță juridică egală care să-l abroge expres.

Bogdan Dumitrache: Dacă e forță sueprioară și mai bine, problema este invers, nu vine unul inferior să abroge unul superior.

Viorel Dinu: Un act de forță juridică egală. Într-un context a fost nevoie de un HG în baza unei OUG, s-a abrogat OUG, a venit Guvernul cu un HG și a abrogat expres HG. S-a mers pe un paralelism juridic. Cu titlu orientativ, bineînțeles că poate fi folosită, bineînțeles că Instrucțiunea 1 rămâne pe Ordonanța 34, pe contractele în derulare, pe cele noi sigur că este foarte discutabil dacă o mai putem aplica. Din punct de vedere formal juridic, ne referim, pentru că orientativ sau persuasiv față de autoritatea unei instanțe sigur că ea este on the table și mai poate fi invocată. Dar forța ei obligatorie este discutabilă din punct de vedere normativ și uneori e formal juridic.

Ecaterina Milica Dobrotă: Dacă s-ar face acum niște modificări pe legea nouă, un contract încheiat în temeiul legii noi, situațiile incluse în Instrucțiunea 1 se regăsesc în 221 și în HG 390, doar că sunt detaliate.

Mihai Drăguțescu: S-a realizat o analiză comparativă între Instrucțiune și Legea 98, art. 221?

Ecaterina Milica Dobrotă: Dacă stau să mă gândesc strict la partea de ordine de variație și luând pe detaliu unde am încadra o modificare în temeiul ordinelor de variație, nu am decât o singură variantă, pe lit. e, acele modificări care nu sunt substanțiale.

Florentina Drăgan: Dar de ce ne cramponăm de acest articol? De ce nu mergem la lit. a? Care spune că indiferent de valoare, că este evaluabil sau nu în bani, autoritatea poate să includă clauze de revizuire, clauze de anulare precise și fără echivoc direct în documentație. Prin urmare, dacă autoritatea vrea să includă, să preia paragrafe din Instrucțiunea 1 care să spunem că-i sunt favorabile, le bagă în documentație ca fiind clauze de revizuire, sunt clare, sunt precise, sunt detaliate, sunt fără echivoc.

Oana Gavrilă: Am avut o problemă în a defini clauzele clare și precise.

Ecaterina Milica Dobrotă: Aici avem foarte clar din păcate prin norme, ne trimite 221 (2) și 221 (2) este explicitată la 164 (1) care spune că se poate aplica 221 (2) doar în situațiile de la art. 28 pe ajustare de preț. Legiuitorul a venit și a tranșat problema clar, doar ajustarea de preț, prin cascada articolelor s-a ajuns aici, deși așa cum spune și doamna Drăgan și cum am convenit cu toții trebuia lăsată așa cum era în Directivă.

Florentina Drăgan: Vorbeam de tehnică legislativă.

Bogdan Dumitrache: În România sau unde vorbeați de ea?

Florentina Drăgan: E un articol, alin (2) în care spune: clauzele de revizuire se pot include, îmi spun obiect, limite, natură. Normele sunt în HG. Eu vorbesc de o lege. Nu pot să adaug printr-un act inferior la un act superior.

Mihai Drăguțescu: Întrebarea a fost din public în sensul că Instrucțiunea nr. 1/2016 privind modificarea contractului este implicit abrogată de art. 238, asta dezbatem, deci dacă acest act produce efecte erga omnes în materia aceasta, subiectul este nedeterminat, are o reglemenatare în sens general și atunci îndeplinește toate condițiile de a fi încadrat în categoria actelor normative versus acte individuale. Consider că este un act normativ, discuția este dacă e abrogată implicit. Nota de fundamentare arată că Instrucțiunea este adoptată în baza Ordonanței 34/2006, dar pe de altă parte pare că este dată în aplicarea Directivelor din 2014, 24 și 25. Până la momentul adoptării pachetului de legi pe achiziții. Posibil că a stat la baza adoptării și încheierii unor contracte care au ca bază juridică Ordonanța 34/2006 și posibil Instrucțiunea, procedura de judecată în momentul de față se desfășoară conform Legii 101, dar pe drept material substanțial ne întoarcem la contracte când avem de analizat aspecte legate de încheierea, executarea contractelor la Ordonanța 34 și la Instrucțiune dacă a fost în baza normativă a încheierii contractului, deci ea poate subzista la nivel de drept material substanțial în analiza instanței, desigur a modalității de executare, de modificare a contractului, acolo unde vine în coliziune cu prevederi ale altor acte normative cu forță juridică superioară în mod evident, chiar și cu Ordonanța 34, deci tempus regit actum, în mod evident este înfrântă de acele prevederi, deci comparația se va face în timp cu actele cu care a coexistat. Dacă se pune în discuție că s-a aplicat ceva pe Instrucțiune în raport cu Ordonanța 34 și Ordonanța 34 în baza unei Directive și Instrucțiunea posibil ăn baza unei Directive, dar ca tehnică legislativă pentru noi este clar, o Instrucțiune ar fi inferioară Ordonanței de urgență, pe plan național, iar dacă se discută în acest moment că pot subzista, eu cred din ce m-am uitat pe deasupra, nu am analizat în profunzime, ea pare că este reluată în Legea 98.

Ecaterina Milica Dobrotă: Acesta a fost scopul apariției ei.

Mihai Drăguțescu: Este de fapt un instrument de trecere către acest pachet de legi.

Ecaterina Milica Dobrotă: Mie mi se pare că a fost binevenită Instrucțiunea din 2016 pentru că deja noi foloseam acele negocieri, b-ul foarte mult se folosea. A fost benefică pentru toată lumea ca să se obișnuiască de fapt cu modificarea de contract, pe de altă parte, 221, 223, capitolul de modificare îl consider personal unul dintre beneficiile mari ale legii, că nu mai trebuie să derulez o procedură, am mai multe detalii, chiar dacă sunt anumite elemente care nu prea se potrivesc și aș atinge aici problema, 221 de schimbarea a contractantului, în ce condiții. Când a apărut această schimbare ne-am bucurat foarte mult așa citind pe deasupra, intră un operator economic în faliment, poate să vină altul, se termină lucrarea, este ideală, dar trebuie să vedem elementele sau condițiile în care putem schimba contractantul și mi s-a părut puțin neclar și m-am dus spre Directivă. Aici în Lege se spune la 221, d, ii, că poți să schimbi dacă respectivele condiții de contract, contractul este preluat prin faliment de reorganizare. Mergând pe Directivă, mi-am pus întrebarea în ce condiții poate să ia un operator economic un contract al unui executant aflat în faliment. Prin reorganizare iei toată persoană juridică, nu iei doar un contract, îl iei cu ansamblul lui și cine e acel operator economic nou, acel contractant nou care preia o firmă în faliment numai ca să-i termine contractul.

Bogdan Dumitrache: La 2 i avem situația succesiunii universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare. Nu știu dacă se vizează falimentul aici.

Florentina Drăgan: Din punctul meu de vedere cred că problema nu se pune aici la fuziune, o reorganizare inclusiv prin fuziune sau divizare, pentru că la fuziune este simplu, va apărea o nouă entitate, la divizare, entitatea respectivă se va împărți. Din punctul meu de vedere, textul de Directivă este mult mai larg în sensul că îmi vorbește și de o succesiune parțială, deci nu vorbește doar de succesiune universală sau cu titlu universal și atunci s-ar putea ca succesiunea parțială din Directivă să fie o transmitere a unor bunuri determinate și îmi mai vorbește și despre un proces nu de reorganiare, fuziune sau divizare, ci de o achiziție sau insolvență. Sunt elemente pe care noi nu le-am preluat în textul de lege, deși noi am spus că acest art. 72 din Directivă l-am preluat, l-am transpus potrivit textului de Directivă. Din punctul meu de vedere este o scăpare, pentru că la achiziție cineva vrea să cumpere o societate ca să-i termine contractul sau nu, la insolvență, știm foarte clar condițiile de insolvență care sunt mult mai lejere. Nu este tot textul din Directivă preluat și s-ar putea să avem situații și nu știu cum vor judeca astfel de cauze, că la fuziune, divizare se naște un nou operator, știu cine e, dacă îndeplinește condițiile inițiale noua entitate, e ok, dar ce fac cu o achiziție, ce fac cu o succesiune parțială.

Oana Gavrilă: Dar de ce ar fi o altă situație în cazul unei succesiuni parțiale?

Florentina Drăgan: Pentru că nu transmite o universalitate, transmite un bun determinat și din punctul acesta de vedere mi se pare.

Viorel Dinu: Pe acest punct pe lit. d subpct. ii, în primul rând aici, proces de reorganizare poate trimite cu gândul la procedura reorganizării judiciare din cadrul insolvenței, am spus poate trimite cu gândul, în toate celelalte cazuri, fuziune, divizare.

Bogdan Dumitrache: Nu știu dacă poate să trimită, zice – succesiune universală sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, adică premisa este că am o succesiune universală sau cu titlu universal.

Viorel Dinu: Da, e complicat, planul de reorganizare poate să prevadă și fuziuni și diverse lucruri, e cu mână lungă, într-adevăr. Ce vreau să spun este că în toate cazurile, apropo de ce discutam la început, dacă e nevoie de un act adițional sau în ce formă îmbracă modificarea, consider că este nevoie, fiind în dreptul administrativ, fiind pe contract de achiziție publică, fiind pe rigorile care se aplică în activitatea autorităților administrației publice, trebuie încheiat un nou înscris cu noua entitate. Dacă este diferită din punct de vedere juridic, chiar dacă are un raport de succesiune universală sau particulară sau de orice fel cu cea care a participat la procedura de achiziție publică și cu cea care s-a încheiat contractul inițial, în cazul unei modificări de asemenea natură trebuie un act juridic și un înscris nou separat prin care autoritatea își conservă poziția pe care a cerut-o și a obținut-o în urma procedurii de achiziție. Că e o cesiune a contractului inițial, că-l numim act adițional, că-l numim în orice alt fel, trebuie să fie un act juridic din categoria contractului administrativ care încorporează și materializează acest lucru.

Ecaterina Milica Dobrotă: La baza acestei prevederi a fost chiar o cesiune. Textul din Directivă este preluat întocmai din cauza Pressetext, unde Agenția de presă austriacă și-a înființat o filială căreia i-a cedat în totalitate execuția contractului, dar acolo APA, Agenția de presă o controla în totalitate. Aici este baza acestui articol. Dar ce este interesant, în concluzii la această cauză s-a atras atenția asupra acțiunilor în timp, ce se va întâmpla dacă APA își va vinde acțiunile pe care le deține asupra filialei, în timp nu va mai avea control. Își înființase filiala, avea control total asupra ei, filiala îi raporta beneficiile, pierderile, toată activitatea financiară, patrimoniul era controlat de către firma-mamă și s-a pus problema – în timp dacă și-ar vinde acțiunile ce se întâmpla? Mai putem accepta o astfel de modificare? De fapt o schimbare a contractantului? Că și aici și în Directivă și desigur în cauză, se spune: noul contractant să îndeplinească în totalitate condițiile inițiale în care s-a încheiat contractul cu executantul după derularea procedurii.

Viorel Dinu: Perfect de acord, contractantul inițial și-a înființat o filială, să zicem, se cesionează contractul către filială, cât îl deține, 100%, dar se încheie un nou contract sau un act tripartit cu autoritatea care memorializează, pune în scris această situație.

Florentina Drăgan: Sunt clare prevederile din art. 1243 din Codul civil care îmi vorbește de modificarea contractului și spune că orice modificare a contractului este supusă condițiilor de formă cerute.

Viorel Dinu: Eu am vrut doar să fac distincția față de o divizare pur comercială. Dacă asta se întâmplă în mediu civil sau fostul comercial, ai un contract cu o entitate, are loc o divizare sau o fuziune, chiar o altă denumire, raportul juridic e considerat continuat cu succesorul în drepturi, nu ai nevoie neapărat și de un înscris care să formalizeze lucrul acesta. Într-un anumit fel și aici este valabil, dar din rațiunile care țin de reglementarea specifică a contractelor de achziție publică e necesar ca autoritatea să-și încheie un act cu lichidarea cea nouă sau cu cea care e succesoarea celei anterioare.

Bogdan Dumitrache: Conflict și aici pentru că cel ce rezultă din divizare poate să susțină că îndeplinește criteriile de calificare, această schimbare nu presupune modificare substanțială și nu-și explică de ce autoritatea refuză, apropo de o nouă sursă de litigiu, se încheie contractul cu ea.

Oana Gavrilă: Dar oare cel ce rezultă din divizare dacă a fost exact din punctul de vedere al tuturor practicilor know-how-ului, resurselor implicate, divizia cu ajutorul căreia s-a demonstrat calificarea, adică îndeplinirea criteriilor, preia sau nu preia ca entitate nouă caracteristicile entității către care fusese inițial atribuit contractul?

Ecaterina Milica Dobrotă: Există o cauză Hogar din Danemarca.

Florentina Drăgan: La Curtea Europeană a fost un caz similar, norocul a fost că a preluat exact know-how-ul și resursele, capacitatea tehnică și profesională a preluat-o și în cazul acesta s-a putut continua contractul, s-a modificat contractantul și s-a finalizat. Problema este dacă preia doar jumătate sau preia o parte? În cazul acesta modificarea contractului să nu poată opera.

Bogdan Dumitrache: Textul spune – un alt operator economic care îndeplinește criteriile de calificare și selecție stabilite inițial.

Florentina Drăgan: Dacă am face un exercițiu de imaginație și am spune că ar mai fi de executat 10% din contract, 90% fiind executat. Noul operator care ar fi urmare a divizării sau fuziunii sau altul nou, mi se pare un pic cam mult să îndeplinească cerințele inițiale în condițiile în care practic el ar mai avea de executat doar 10%.

Oana Gavrilă: Mie mi se pare că entitatea rezultată din divizare va fi întotdeauna o entitate nouă. Adică ea în sine ca entitate juridică nu poate îndeplini niciunul dintre criteriile acelea simple de calificare, mă refer la cifră de afaceri, experiență similară nici gând, dacă ne uităm și la practică în care se confirmă caracterul netransferabil al resurselor referitoare la personal spre exemplu și chiar experiență similară în anumite situații, nu cred că prin divizare se poate desprinde o parte, 10% sau chiar integral, oricum acoperitoare, nu se poate desprinde nimic. Și atunci dacă interpretarea mea ar fi corectă, ar însemna că niciodată acest articol nu se poate aplica.

Bogdan Dumitrache: Mai puțin divizarea parțială. Dacă pleacă un dezmembrământ și ce rămâne, rămâne cu criterii de calificare eventual. Dacă mergem pe ideea că nu se aplică niciodată înseamnă că e un text mort. Adică el nu e în vigoare și nici n-are șanse să intre.

Oana Gavrilă: Pe mine practica de pâna acum, sper să mă fi convins totuși greșit, dar m-a convins în sensul următor – nu se poate transmite cu titlu universal resursă constând în experiență similară.

Bogdan Dumitrache: O fuziune prin absorbție.

Oana Gavrilă: Nici măcar.

Bogdan Dumitrache: Am absorbit, deci eu păstrez personalitatea.

Oana Gavrilă: Da, am o fuziune prin absorbție, dar entitatea care a absorbit, entitatea care avea inițial experiență nu a dobândit-o ea însăși.

Bogdan Dumitrache: Invers, cel care a câștigat licitația pe bază de experiență va înghiți pe cineva.

Oana Gavrilă: Dar atunci nu suntem în ipoteza asta.

Viorel Dinu: Ce înseamnă acum expertiză? Vorbim de know-how, de personal, de baze de date?

Oana Gavrilă: Vorbim de un criteriu de calificare care poate fi esențial .

Viorel Dinu: Dar în spatele lui se află ceva concret. Înseamnă personal, înseamnă contracte de muncă.

Oana Gavrilă: Înseamnă experiența relevantă din contractele anterioare.

Florentina Drăgan: Ce facem cu cifra de afaceri și experiența similară?

Viorel Dinu: Cifra de afaceri este exclusă la o entitate nouă. Iar experiența în proiecte similare din nou revenim la cei acre au fost implicați.

Mihai Drăguțescu: E posibil ca interpretarea să fie una dinamică pentru că ii începe cu drepturile și obligațiile contractantului inițial rezultate din contractul de achiziție publică. Dumneavoastră ați spus că mai sunt 10% de executat și eu am absorbit societatea care câștigase inițial și cu care se încheiase contractul. Este posibil ca interpretarea, că trebuie să își producă efecte acest articol, este în sens dinamic, adică mai e de executat 10%, îndeplinești criteriile pentru îndeplinirea acestor 10% și asta este că nu mă pot întoarce la momentul t₀ în care să iau toate aspectele. Altfel ajungem la ceea ce s-a spus înainte și în mod cert aproape că nu va fi niciodată de aplicat această ipoteză.

Florentina Drăgan: Dacă ar fi să luăm 10%, entitatea nouă nu are exepriență similară și cifră de afaceri nici măcar pentru 10% cât mai are, ce o să facem? O să vină atunci cu terț? Sau ce o să facem?

Mihai Drăguțescu: De ce nu poate nici 10%?

Florentina Drăgan: Pentru că dacă eu mă înființez azi, mâine închei modificarea contractului, într-o zi eu nu am cum să fac experiență similară.

Mihai Drăguțescu: Nu o văd așa, discutăm de cineva care e preluat de aici ca urmare a unei succesiuni universale, cu titlu universal.

Bogdan Dumitrache: Drepturile sunt preluate.

Florentina Drăgan: Operatorul îndeplinește condițiile de calificare și selecție stabilite inițial. Cel nou trebuie să îndeplinească.

Ecaterina Milica Dobrotă: Tocmai de aceea am dat și cauza, ca să înțelegem. Acolo zice foarte clar că s-a înființat o filială controlată în totalitatea de către firma-mamă.

Bogdan Dumitrache: Adică cine își asumă răspunderea din partea unei autorități contractante să semneze o modificare de contract?

Ecaterina Milica Dobrotă: Mi-e teamă ca nu cumva, așa cum este preluat, transpus și dacă am lua și numai textul de Directivă, nu cumva să se ajungă exact ca la situația cu terțul susținător. Îmi permite să vin cu cifră de afaceri, cu experiență similară, atunci vin cu documente și dacă o interpretăm rece, fără să vedem dedesubturile, cauza principală, mi-e teamă ca nu cumva să avem schimbări de executanți fără să aibă un temei.

Bogdan Dumitrache: Un contract se modifică, dar mai și încetează, nu? Sau dacă nu se întâmplă asta cu contractele, în orice caz cu dezbaterea trebuie să se întâmple, nu sunt suprins că a durat atât, și-așa am senzația că o întrerup la jumătatea drumului, dar a devenit strict necesar să facem acest lucru pentru că trebuie să lăsăm spațiu și pentru discuții ulterioare. Ca de obicei aceeași implicare a speakerilor, aceeași pasiune și aceeași predispoziție către concret sau încercarea de a imagina niște cazuri, pentru că până la sfârșit efortul din această seară a fost acela de a convinge că nu doar avem o bază normativă pentru modificare, mai mult sau mai puțin, sigur că era și înainte, ca textură acum este mai generoasă, dar avem o bază pe care se poate lucra, restul ține de cele mai multe ori de interesul operatorului de a genera asemenea modificări și al curajului autorității contractante de a face practică pe tema asta, pentru că altfel riscăm să nici n-avem pratică judiciară, pentru că odată ce n-avem prea multe modificări pe aceste situații sensibile, înseamnă că nu se pot crea nici litigiile aferente. Acestea fiind zise, o săptămână frumoasă!