ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL

Augustin Zăbrăuțanu: Bună seara! A început toamna cu corolarul că s-a terminat evident și vacanța pentru cei care au avut. În seara aceasta, încercăm la o ediție specială a dezbaterilor JURIDICE.ro într-un alt format cu domnul profesor Mihai Adrian Hotca să discutăm câteva aspecte de importanță pentru mediul economic, pentru oamenii de afaceri în principal legate de impactul pe care infracțiunile prevăzute de Legea 31/1990 îl pot avea asupra mediului de afaceri, asupra activității de zi cu zi a acestora. Domnul profesor nu mai are nevoie de nicio prezentare, este un reputat doctrinar, a coordonat câteva lucrări dedicate cumva inclusiv mediului de afaceri din perspectiva implicațiilor penale pe care activitatea acestora o pot avea, chiar așa se și numește cartea Ghidul penal al omului de afaceri. De asemenea a coordonat o lucrare foarte interesantă apărută în mai multe ediții privind infracțiunile prevăzute în legi speciale. Domnule profesor, bună seara! Ce simțiți dumneavoastră sau de ce simțiți dumneavoastră că aceste infracțiuni prevăzute de Legea societăților comerciale ar trebui așezate astăzi poate într-o nouă lumină, poate într-o lumină mai bună, poate într-o lumină mai puternică?

Mihai Hotca: În primul rând, vreau să vă mulțumesc pentru invitație, este ca întotdeauna o plăcere și o onoare să particip la dezbaterile organizate de JURIDICE.ro. Este foarte adevărat că a venit toamna și vorba poeziei – trebuie să ne încălzim sufletul cu ceva, dar din altă perspectivă, în special profesională, trebuie să ne gândim că viața își continuă cursul și activitățile pe care poate în vară le-am împins spre toamnă, acum ne așteptă să le rezolvăm și în plus, alături de acestea, și activitățile care vin, pentru că așa este cursul. Într-adevăr, atunci când discutăm de mediul de afaceri, un rol foarte important îl are legislația și aș spune eu, un rol special îl are legislația penală. Este foarte adevărat că din perspectivă penală, legislația în domeniul afacerilor nu este una, să spunem, foarte extinsă, legislația afacerilor, cea care reglementează derularea afacerilor în câmpul economic este foarte vastă. Penalul are o foarte mică felie, probabil 5%, poate sub 5%, însă ceea ce este relevant este că legislația penală este cu efecte foarte importante pentru oamenii de afaceri. Evident nu atunci când o respectă, când o cunosc, o respectă, ci atunci când n-o cunosc sau deși o cunosc, nu o respectă. Din paleta largă de legi care cuprind norme cu incidențe în domeniul afacerilor, o lege foarte importantă este Legea 31. În Legea 31/1990 privind societățile, mai pe la finalul acesteia, este foarte adevărat, legiuitorul a reglementat începând cu art. 271 și până la 281 mai multe infracțiuni. Dacă ne uităm în practica judiciară, putem constata un lucru foarte interesant, că nu toate aceste infracțiuni sunt foarte întâlnite în practica judiciară, sunt unele dintre ele destul de des întâlnite, iar altele aș spune din când în când. Prin urmare, putem conchide că nu toate sunt foarte importante. Dar cel puțin unele dintre aceste norme trebuie analizate, trebuie cunoscute, astfel încât cei care desfășoară activități economice să nu aibă surprize dintre cele mai neplăcute. Dacă ar fi să facem o analiză comună a infracțiunilor din Legea 31/1990, sunt câteva aspecte care ar trebui subliniate. În primul rând, dacă analizăm în ansamblu aceste infracțiuni, putem constata că ele sunt infracțiuni speciale, chiar așa cum sunt denumite în doctrină, pentru că sunt prevăzute în norme care derogă de la dreptul penal comun. Asta pe de o parte. Sigur, efectul unei asemenea clasificări, să spunem, norme speciale este acela că au prevalență în aplicare în raport cu cele considerate generale. Numai că dacă lecturăm prevederile art. 281 din Legea 31/1990 apare o limitare a incidenței acestui principiu determinat de corelația gen – specie, respectiv potrivit art. 281 din această Lege, prevederile normelor de incriminare din Legea 31 se aplică numai dacă în alte acte normative nu sunt prevăzute pedepse mai severe decât cele din Legea 31. Și atunci ar trebui să spunem în felul următor, că ori de câte ori una și aceeași faptă poate fi încadrată atât în dispozițiile Legii 31, cât și în dispozițiile altor acte normative, de pildă în prevederile Codului penal, să spunem, art. 297, abuzul în serviciu sau 295, delapidarea, vor avea întâietate dispozițiile din Legea 31 dacă pedeapsa din alt act normativ nu este mai severă. În exemplul luat, atât pentru abuz, cât și pentru delapidare, de regulă pedeapsa este mai severă decât pedepsele prevăzute în Legea 31 și atunci deși Codul penal e o lege generală în raport cu Legea 31, iată că se poate aplica. Se mai aplică Legea 31 atunci când pedeapsa este identică. Dacă cumva în cele două acte normative supuse comparației, Legea 31 și alt act normativ care reglementează una și aceeași infracțiune, pedeapsa este aceeași, atunci evident că se aplică din nou regula specialia generalibus derogant. O altă caracteristică comună a acestora infracțiuni este aceea că la majoritatea lor subiectul activ este calificat. Potrivit textelor de incrimare, observăm că subiect activ poate fi fondatorul, administratorul, directorul general, directorul obișnuit, membru al consiliului de supraveghere, administratorul, membru al directoratului sau reprezentantul legal al societății. La aceste categorii de persoane, mai putem adăuga și cenzorii pentru unele dintre infracțiuni sau experții ori lichidatorii pentru alte infracțiuni. Dar în principal putem vorbi de subiect calificat. Prin simetrie, deși la prima vedere am putea spune că subiectul pasiv nu este circumstanțiat, totuși analizând normele de incriminare din Legea 31 observăm de asemenea o limitare a sferei a persoanelor care pot avea postura de persoane vătămate prin infracțiune, în principal, discutăm despre societățile în cauză, despre creditori, eventual, despre asociați sau acționari și eventual deținătorii de obligațiuni. În acest evantai de persoane, să spunem, putem identifica persoanele vătămate, dar de regulă persoana vătămată este societatea.

Augustin Zăbrăuțanu: Dacă-mi permiteți, să înțelegem că practic acest caracter de subsidiaritate al normelor de incriminare cuprinse în Legea 31, subsidiaritate față de alte norme prevăzute în alte legi unde pedeapsa este mai mare sau cel puțin egală cu cea din prevăzută de aceste norme, această subsidiaritate face în dosarele din practică, oamenii să fie anchetați și trimiși în judecată mai rar pentru fapte care sunt prevăzute de Legea 31 și aceștia sunt cercetați pentru aceleași fapte, dar prevăzute de Codul penal sau de alte norme. Aș mai fi vrut să vă întreb, pentru a nu ieși din această zonă, pentru că în practică evident mare parte din problemele penale pe care le au oamenii de afaceri sunt în general legate de zona de evaziune fiscală, de zona de spălare de bani și cumva din mintea celor care activează în zona societăților comerciale, ca să spun așa, în general, administratori, conducători, oameni care ar putea săvârși aceste fapte, subiecți calificați nu privesc Legea 31 din această perspectivă. Deși, să dăm un exemplu, folosirea bunurilor sau creditul societății în alte scopuri este probabil infracțiunea cel mai des întâlnită în activitatea de zi cu zi. Mă gândesc de exemplu la împrumuturile pe care societățile și le dau una alteia cu respectarea sau mai puțin cu respectarea prevederilor legale și nu mă refer aici neapărat la împrumuturile efectuate între afiliați, în același grup de societăți cumva. Lucrurile sunt mai discutabile. Și cum vedeți dumneavoastră claritatea, de exemplu, atât a normei, dar mai ales a dispozițiilor infralegale legate și de prevederile referitoare la contabilitate, Codul fiscal care e necesar să fie luate în considerare și analizate atunci când discutăm dacă anumite fapte sunt sau nu penale?

Mihai Hotca: Să știți că faptul că sunt mai puține cauze în care obiectul judecății îl constituie infracțiunile din Legea 31, ar fi poate pe primul loc ca explicație, să zicem așa, împrejurarea că nu sunt sesizate, nu că n-ar exista. Fiind vorba de un subiect pasiv, că nu întâmplător am menționat mai devreme, care gravitează în jurul societății, societatea însăși, acționari, asociați și uneori creditorii care știu mai puține însă, cine trebuie să facă sesizarea? Evident că societatea, or dacă cel care comite infracțiunea este din conducerea societății, este prea puțin probabil să se facă acest lucru. Mergând mai departe, asociații nu vor cunoaște decât unele dintre fapte, pentru că cei din conducere dacă sunt în postura de a fi subiecți activi ai acestor infracțiuni vor avea grijă să ascundă, să nu releve date și împrejurări despre comiterea acestor fapte și în fine dacă participă și asociații sau acționarii, atunci vor avea toți grijă să nu fie cunoscute de către terți și iată că ar fi o explicație aceea că foarte foarte multe infracțiuni care se comit în realitate nu ajung să fie cunoscute de către organele judiciare. Pe urmă, mai există cred o explicație. Aceste infracțiuni sunt cu anumite particularități legate de conținutul normei de incriminare. Majoritatea normelor de incriminare sunt norme de trimitere, fac trimitere la alte norme din Legea societăților, iar acelea uneori fac la rândul lor trimiteri la altele. Și atunci există o ușoară dificultate în creionarea conținutului acestor infracțiuni. Evident că probabil organele judiciare gândesc și într-o altă manieră, că dacă nu există o sesizare, nu există o persoană care să se considere vătămată, nici un interes public poate să nu este conturat pentru a fi cauza respectivă trimisă în fața judecătorului. Aici ar fi, să spunem, în această zonă expicațiile pentru existența unor cazuri mai puțin numeroase comparativ cu realitatea care pare a releva faptul că sunt mai multe astfel de încălcări.

Augustin Zăbrăuțanu: Dacă ar fi să faceți o trecere în revistă pe scurt a celor mai relevante atât din perspectiva gravității faptelor și a pedepselor, cât și din perspectiva impactului în practică pe care dumneavoastră le-ați întâlnit totuși ca fiind instrumentate, ele sunt destule. Am putea face o ierarhie din perspectiva asta.

Mihai Hotca: Examinând atât ca teoretician, cât și din perspectivă practică, întâmplarea face că de vreo 20 de ani sunt și practician în acest domeniu, să-i spunem, al dreptului penal al afacerilor și aș putea, sigur, sub rezerva că datele și informațiile pe care le am eu sunt totuși limitate și e un punct de vedere care poate nu are o acoperire certă, dar din ce am constatat eu, aș putea spune că dintre cele mai întâlnite infracțiuni prevăzute în Legea 31/1990 poate pe primul loc este infracțiunea de folosire a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea în alte scopuri, infracțiune prevăzută în art. 272 alin. (1) lit. b din Legea 31. Altă infracțiune relativ întâlnită este infracțiunea de transmitere fictivă a participațiilor la societăți, infracțiune reglementată de art. 280¹ din Legea 31. O altă infracțiune întâlnită în practică, dar mai rar de data aceasta, este infracțiunea prevăzută în art. 272¹ lit. b, distribuirea sau încasarea de dividende în alte condiții decât cele stabilite de lege. Și ar mai putea fi menționate aici normele care interzic acordarea de împrumuturi, 272 alin. (1) lit. c, ar mai putea fi menționate prevederile art. 277 privind incompatibilitățile, în rest, să spunem, celelalte norme au o aplicare, aș zice, rarisimă în practica judiciară.

Augustin Zăbrăuțanu: Haideți să încercăm să facem o scurtă prezentare și a acestor norme și dacă putem să dăm niște exemple practice, pentru că sunt convins că o altă dificultate sau o dificultate des întâlnită pentru cei care nu au o pregătire juridică sau mai degrabă care nu s-au întâlnit cu necazuri de natură nu neapărat penală, pentru că în cazul mediului de afaceri, probleme în general atunci când apar nu sunt neapărat de natură penală sau mai degrabă nu încep ca niște probleme de natură penală, ele încep de obicei cu controale ale fiscului, sunt de natură fiscală, sunt de natură administrativă, sunt de natura procedurii insolvenței și de multe ori din păcate capătă și această turnură, dar să spunem că marea majoritate nu asociază pur și simplu anumite activități pe care le desfășoară sau anumite modalități în care își desfășoară activitatea în mod mai mult sau mai puțin curent cu faptul că modul în care ei le desfășoară sunt interzise de lege. De exemplu această folosire a bunurilor sau creditul societății în alte scopuri decât cele evident în interesul societății și pentru a produce pentru societate plus valoare. De fapt, despre asta discutăm. Este cred des întâlnită, aș da eu un prim exemplu, folosirea mașinilor companiei de către alte persoane din afara societății sau chiar și de către angajați în afara timpului de lucru sau fără să desfășoare activități pentru societate. Poate folosirea unor telefoane de către societate. Dar aș vrea să încercăm să punctăm câteva aspecte de natură practică pentru a ne putea face o imagine precisă cum ar arăta practic aceste activități sancționabile penal.

Mihai Hotca: Practic plecând de la ce am spus mai devreme că una dintre cele mai întâlnite infracțiuni este folosirea bunurilor societății sau a creditului de care se bucură societatea în alte scopuri, ar trebui înainte să punctăm conținutul normei de incriminare ca să avem cu toții imaginea cât mai aproape de textul legal a faptelor ce se pot încadra. Potrivit art. 272 alin. (1) care în partea introductivă spune că fapta fondatorului, administratorului ș.a.m.d., este vorba de persoanele pe care deja le-am menționat și pedeapsa, merită spus și asta, este 6 luni, 3 ani sau amendă, folosește bunurile sau creditul de care se bucură societatea într-un sens contrar acesteia în folosul propriu sau pentru a favoriza o societate în care are interese directe sau indirecte. Sunt două aspecte aici: pe de o parte discutăm de folosirea bunurilor și atunci trebuie să avem în vedere definiția dată de Codul civil bunurilor, respectiv lucruri care au o valoare economică. Nu discutăm însă de operațiunea legată de bunuri, ci numai folosirea acestora. De ce? Pentru că însușirea de pildă intră în altă categorie de infracțiuni, discutăm de infracțiuni contra patrimoniului și putem avea furt, delapidare ș.a.m.d. Practic discutăm de folosire și actul acesta de utilizare trebuie să fie contrar intereselor societății sau în folosul subiectului activ ori a unei alte societăți așa cum am precizat. Însă despre ce bunuri e vorba până la urmă? Vorbind prin raportare la spețele pe care ni le oferă practica judiciară. Orice bunuri. Am constatat, așa cum ați menționat, că este vorba despre autovehicule, despre imobile cu privire la care sunt încheiate diferite acte păguboase și în folosul altor persoane, este vorba de drepturi de proprietate intelectuală, pentru că în măsura în care vorbim de bunuri incorporale, și acestea pot fi avute în vedere, este vorba de banii societății, cel mai adesea. Și nu discutăm despre împrumuturi, pentru că sunt acele situații, de exemplu în practica judiciară s-a reținut incidența acestei norme de incriminare atunci când asociatul după ce a obținut un împrumut în aparență pentru societate, banii i-a folosit în interes personal. Este dacă vreți un exemplu tipic care în practica judiciară a fost încadrat în prevederile acestei norme de incriminare.

Augustin Zăbrăuțanu: Aș vrea să discutăm un pic despre calificarea subiectului activ, pentru că art. 272 califică în această sferă fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societății. De multe ori m-am întrebat ce s-ar întâmpla într-o cauză în care subiectul activ ar fi un asociat care nu este fondator al societății, este un asociat care dobândește ulterior această calitate după 1 an – 2 după înființarea societății.

Mihai Hotca: Avem, să spunem, un asociat care nu este fondator și n-are niciuna dintre calitățile respective, nici măcar cea de reprezentant legal, cum rezolvăm din punct de vedere juridic? Este infracțiune, nu este infracțiune? Dacă asociatul respectiv nu a fost fondator, și aici cred că ar trebui făcută o mențiune, fondatorii sunt atât semnatari ai actului constitutiv, cât și alte persoane care au avut un rol determinant, chiar dacă nu sunt semnatare, adică așa numiții fondatori de fapt, cei cu ideea, cei care au atras investiția ș.a.m.d. și pe care îi regăsim cu anumite avantaje prevăzute de Legea societăților, e adevărat. Bun, dar avem un asociat. Păi, să știți că un asociat nu are cum, legal vorbind, să intre în posesia unui bun al societății fără acordul administratorului, directorului sau al unei alte persoane care, într-un fel sau altul, îi dă această posibilitate. Dacă îl ia pur și simplu bunul, este furt în scop de folosință. Avem o infracțiune mai gravă, furt în scop de folosință, prevăzută de Codul penal. Dacă, să spunem, se comportă ca un complice al unuia dintre cei care pot fi subiecți activi, atunci va răspunde în calitate de participant la fapta aceluia. Dar dacă o face singur, fără ca cineva din conducere să cunoască acest lucru, discutăm de o infracțiune contra patrimoniului, pură și simplă. De ce? Bunul nu e al lui chiar dacă e asociat, e al societății și chiar dacă l-a luat în scopul folosinței, că despre aceasta discutam, că dacă e în scopul însușirii oricare dintre ceilalți, așa cum am discutat mai devreme, este subiect activ al furtului. Deci aceasta ar fi soluția. Este, practic, o infracțiune un pic mai gravă decât cea pe care ar comite-o dacă ar fi participant la fapta unei persoane care poate fi autor.

Augustin Zăbrăuțanu: O altă chestiune pe care eu am întâlnit-o în practică ține de teza finală a acestui paragraf – pentru a favoriza o altă societate care are interese direct sau indirect. Am întâlnit de foarte multe ori, cu surprindere, contracte de comodat încheiate între două societăți comerciale pentru bunuri imobile în general, dar nu numai. Chestiune care mie mi se pare total nelalocul ei, ținând cont de faptul că o societate comercială are ca scop să facă profit și să folosească și să culeagă fructele civile ale proprietății, ale bunurilor pe care le deține și le folosește în mod legitim și să le utilizeze în scopul producerii de profit. Mă întrebam dacă un contract de împrumut pentru folosință gratuită a unui imobil între două societăți comerciale, aparținând ambele într-o măsură mai mică sau mai mare aceluiași asociat sau administrator, ar putea să se încadreze în sfera acestei infracțiuni?

Mihai Hotca: Da, aici trebuie făcute câteva precizări. Într-adevăr este o nuanță și iată încă un argument de ce organele judiciare nu investighează fapte care ar putea fi încadrate în aceste dispoziții. Pentru că este foarte greu de conturat conținutul normei de incriminare. Sunt uneori argumente atât pro, cât și împotrivă, referitor la ce înseamnă, ce se înțelege prin expresia a favoriza o altă societate care are direct sau indirect interese. Aici discutăm, practic, fie de situația în care societatea face parte dintr-un grup, fie atunci când suntem în prezența unei societăți afiliate. O societate afiliată este definită în Codul fiscal. De exemplu o societate la care soțul are 25%. Da, este deja un interes indirect. Dacă are el, atunci discutăm de un interes direct. Cum se analizează interesul? Practic ar câștiga dacă societatea la care el are interes ar obține niște foloase? Evident că în calitate de asociat sau acționar va câștiga. Chestiunea cea mai delicată, poate, cu privire la ce înseamnă favorizare există atunci când în interiorul grupului de societăți, fără să discutăm de un grup formalizat prin act constitutiv care să fie declarat ca atare, dar discutăm de un grup de societăți. Aici, Codul fiscal introduce instituția prețurilor de transfer. Deci, practic, apare o primă limitare, dacă se respectă instituția prețurilor de transfer, nu avem această infracțiune. Dacă este vorba de împrumuturi, de asemenea, nu avem această infracțiune, pentru că avem alin. (3) al art. 272 care vorbește de împrumuturi. Apoi voiam să ajung la conceptul de operațiuni de trezorerie când, practic, în cadrul aceluiași grup se plătesc de către o societate furnizorii sau clienții celeilalte societăți. Despre asta discutăm. Dacă suntem aici, în zona aceasta, nu e niciun fel de problemă, nu avem infracțiune, suntem în afara normei de incriminare și a oricărei alte forme de ilicit. Dar ce se întâmplă când avem alte cazuri? Cum a fost exemplul pe care foarte bine l-ați dat și pe care l-am văzut de multe ori în practica judiciară, aceste acte de comodat, poate, dezinteresate ș.a.m.d. În orice caz, fără contraprestații, societatea, dacă este vorba de o societate reglementată de Legea 31, trebuie să fie constituită în scopul realizării de profit, este prin definiție o persoană juridică constituită în scopul obținerii de profit, cum spuneau latinii: Finis mercatorum est lucrum. Până la urmă, un profesionist trebuie să obțină profit. Avem însă din 2014 încoace când practic a intrat în vigoare la întâi februarie, Codul penal adoptat în 2009, să îi spunem relativ noul Cod penal care în art. 22 reglementeză consimțământul persoanei vătămate. Atunci vom spune așa: dacă aceste operațiuni, oricare ar fi ele, privind folosința unor bunuri ale societății, când, evident, sunt contrare intereselor societății, dar au fost aprobate înainte sau cel puțin în momentul când s-a încheiat actul respectiv, avem de-a face cu o cauză justificativă, consimțământul persoanei vătămate. După cum spuneam mai devreme, în principal persoana vătămată este societatea. Apare însă o problemă. Dacă sunt fraudați creditorii, ar trebui să fie și consimțământul lor și atunci nu funcționează cauza justificativă.

Augustin Zăbrăuțanu: Includem aici și acționarii ca creditori ai societății?

Mihai Hotca: Nu, că prin definiție consimțământul persoanei vătămate există atunci când adunarea asociaților sau a acționarilor, cu majoritatea prevăzută de lege, hotărăște că se poate face, înainte de a se face. Nu avem o problemă. Dacă terții nu sunt lezați, să zicem deținătorii de obligațiuni sau creditorii societății, nu avem probleme. Ei nu sunt în postura de persoane vătămate. Nu statul este persoană vătămată aici. Sigur că poate fi și statul dacă este creditor, prin ANAF, să spunem, statul trebuie să încazeze anumite obligații fiscale, atunci da. Deci ar putea exista această salvare pentru societate, dar trebuie să fie anterioară sau concomitentă operațiunii, cel mai târziu concomitentă. Avem tot în Codul din 2014 cauza justificativă a exercitării unui drept și dacă, potrivit legii, de la caz la caz, depinde de legea aplicabilă, sau potrivit actelor constitutive sau altor acte care exprimă voința societății, în mod legal s-a conferit un drept fondatorului, că am văzut că el poate avea anumite beneficii, asociatului, directorului, administratorului ș.a.m.d. atunci discutăm de incidența acestei cauze justificative și practic iarăși nu suntem pe teren infracțional. Însă, în toate celelalte cazuri rămâne infracțiunea despre care am discutat. Legat de folosirea creditului societății ar mai fi de făcut o discuție, pentru că aici unii au spus că de fapt expresia are numai accepțiunea de imagine a societății pe piața de profil, adică aspectul credibilității. Expresia la o citire și analiză la prima vedere ar putea să aibă o asemenea semnificație, folosirea creditului de care se bucură societatea. Ce înseamnă ceva de care se bucură? Să spunem că ne gândim cu toții la imaginea de pe piață. Însă, dacă avem în vedere întocmai semnificația expresiei, analizând-o în contextul normei de incriminare, așa cum s-a reținut de altfel și în practica judiciară, cred că sunt avute în vedere și aspectele patrimoniale legate de această expresie, respectiv credit în sens economic, pentru că putem avea situația următoare, au obținut un credit, banii au intrat în conturile societății, i-a folosit și putem vorbi de folosirea bunurilor societății, dar atunci când banii au intrat direct în contul lui, faptă care este mai gravă, pentru că nici măcar nu a lăsat urme și poate fi mai greu descoperită, ar scăpa de răspundere penală persoana respectivă. Atunci vom spune că discutăm de acele credite care nu au fost formalizate în patrimoniul societății și nu putem discuta de bunuri aparținând societății, dar totuși creditul a fost acordat în considerarea persoanei societății și în astfel de cazuri, evident, s-ar aplica cea de a doua accepțiune a expresiei, credit în sens patrimonial și nu numai în sens moral, de valoare care are conotație economică, dar nu neapărat foarte bine comensurabilă în bani.

Augustin Zăbrăuțanu: Ați menționat aici și transmiterea fictivă a participațiilor. Cel puțin din prisma cadrului legislativ privind conflictul de interese al persoanelor publice, demnitarilor, cred că această transmitere fictivă a participațiilor în realitate este mult mai des întâlnită în practică decât este semnalată prin dosarele cercetate de către organele judiciare privind această chestiune. Ați întâlnit situații practice în această zonă?

Mihai Hotca: Da. Aș spune că alături de infracțiunea despre care am discutat mai pe larg, folosirea bunurilor societății sau a creditului, această infracțiune este cam la fel de întâlnită în practică. Paleta situațiilor practice este una extrem de variată, plecând de la transmitere fictivă pentru a scăpa de o incompatibilitate, continuând cu transmitere fictivă pentru a comite o evaziune fiscală sau o spălare de bani sau pentru a scăpa de o răspundere penală ș.a.m.d., putem vorbi de foarte multe ipoteze în care norma de incriminare este incidentă, dar ce spune de fapt textul de incriminare? Art. 280¹ din Legea nr. 31 incriminează transmiterea fictivă a părților sociale sau acțiunilor pentru săvârșirea de infracțiuni, în scopul sustragerii de la urmărire penală sau în scopul îngreunării urmăririi penale iar pedeapsa este de la unu la cinci ani, a fost chiar mai mare pedeapsa, 2-8 ani în reglementarea anterioară. Ca să discutăm de incidența strictă a art. 280¹ din Legea societăților, trebuie să fim în una dintre cele trei ipoteze, a avut ca scop făptuitorul săvârșirea unei infracțiuni când a transmis fictiv, adică numai în aparență că în realitate nu s-a realizat acest lucru, a doua ipoteză, când a comis deja o infracțiune și vrea să se sustragă de la urmărire penală sau cel puțin să o îngreuneze dacă nu reușește să se sustragă, poate scapă până la urmă, așa gândește el în mod ușuratic. Aceste ultime două situații sunt practic cele mai întâlnite de către mine în cazuistică. Pentru prima ipoteză, aici discutăm și de o posibilă incidență în ceea ce privește situația persoanelor care transmit fictiv titluri de participare la societăți pentru a scăpa de incompatibilități. Aici trebuie să facem următoarea subliniere sau precizare, dacă incompatibilitatea are natură penală atunci se aplică textul despre care discutăm, dacă nu, este doar o incompatibilitate administrativă și atunci nu discutăm despre această infracțiune. De ce? Pentru că așa cum am spus, trebuie să fie vorba de transmiterea fictivă în scopul săvârșirii unei infracțiuni și aici avem cazuistică destul de bogată, inclusiv o decizie pronunțată de Înalta Curte de către completul pentru dezlegarea unei probleme de drept, unde în Decizia nr. 18/2016 s-a spus foarte clar că dacă fapta nu mai este infracțiune, nu mai avem nici infracțiunea de transmitere fictivă. Evident că și dacă nu era de la început infracțiune nu poate să fie incident textul de incriminare despre care vorbim. Apoi avem situația următoare, când a comis o evaziune fiscală, o spălare de bani, contrabandă ș.a.m.d., alte infracțiuni și vrea să scape, poate că este cea mai întâlnită dintre situații. Aici apar așa numiții oameni de paie, persoane care nu au nicio legătură cu domeniul afacerilor, de multe ori sunt persoane care practic când semnează habar nu au, chiar și fără carte, și discutăm despre situația că în afară de semnarea hârtiilor respective, probabil mai semnează și un proces verbal de predare-primire a contabilității și primesc ceva bănuți și atât, s-a terminat. Deci, se creează această aparență prin care se lasă să se creadă că s-au transmis toate drepturile și obligațiile către o altă persoană. În realitate, de fapt atunci când are loc o transmitere fictivă, este cel mai ușor de probat că s-a comis o infracțiune. De ce? Pentru că dacă persoana care a semnat un are nicio legătură cu domeniul afacerilor, dacă faptele s-au comis înainte și dacă se mai adaugă alte date și împrejurări, organele judiciare în aproape toate cazurile au suspiciunea că transmiterea asta fictivă nu s-a făcut așa pur și simplu ci într-un anumit scop și aprofundează. De aceea spun că și practica relevă foarte multe astfel de situații. Referitor la transmiterea fictivă a titlurilor de participare ar mai trebui să spunem ceva. Ce se întâmplă în situația în care scopul nu este săvârșirea unei infracțiuni, nu este sustragerea, nu este îngreunarea urmăririi penale? Este săvârșirea unei fapte ilicite care nu are conotație penală, într-un astfel de caz, evident că nu suntem pe terenul dreptului penal, adică nu contează de exemplu dacă se încalcă legea civilă, dacă se încalcă legea fiscală sau dacă se încalcă regulile de morală, nu contează, contează pentru existența infracțiunii dacă a săvârșit înainte o infracțiune, dacă vrea să săvârșească sau dacă vrea să îngreuneze într-un fel sau altul activitatea de urmărire penală.

Augustin Zăbrăuțanu: Până la urmă, această normă de incriminare califică clar prin scop modalitatea în care aceste fapte trebuie săvârșite pentru a îmbrăca forma acestei infracțiuni.

Mihai Hotca: Știți ce problemă interesantă a apărut în practică? Ce se întâmplă în situația în care în acele cazuri când discutăm de fapte conexe cu evaziunea, cu spălarea de bani, cu contrabanda, cu contrafacerea ș.a.m.d., o persoana transmite fictiv participații aparținând mai multor societăți, două, trei, patru, au fost cazuri în care vorbeam de 30-40 de societăți. Câte infracțiuni avem? Una sau mai multe? Prezintă o foarte mare importanță din perspectiva tratamentului penal, că dacă se aplică regulile concursului de infracțiuni, la 30 de infracțiuni, pedeapsa fiind de 1-5 ani, plecând de la un an ajungem la o pedeapsă rezultantă colosală. Practica a reglat aici în sensul următor, s-a considerat că totuși există infracțiune continuată dacă în speță au fost identificate suficiente elemente să se contureze o unitate de rezoluție infracțională, dar strict legal, până să fie declarat neconstituțional art. 35 cu identitatea subiectului pasiv era discutabil, pentru că nu statul era în principal subiect pasiv sau hai să spunem că aici când avea calitatea de creditor putea fi și statul, dar când nu avea calitatea de creditor era discutabil. Hai să spunem că îl puteam întâlni, dar condiția cea mai greu de realizat era a unității infracționale, pentru că de fiecare dată când constituiai o altă societate, foarte puțin probabil să ne putem baza pe ceva că el a gândit de la început câte societăți va constitui, au apărut oportunități și de fiecare dată a luat altă decizie.

Augustin Zăbrăuțanu: Mai ales că în practică eu îmi amintesc de o persoană întâlnită prin Tribunalele din raza Curții de Apel București, era o femeie din câte țin minte, care contabiliza puțin peste 1000 sau puțin sub 1000 de societăți pe care le cesionase, de data aceasta nu era transmițătorul ci era receptorul, evident că era clasicul cesionar fără nicio cunoștință, nicio implicare în domeniul afacerilor, dar un cesionar profesionist. Interesant este dacă în cazul acestor transmiteri fictive cesionarul ar putea îmbrăca haina complicității.

Mihai Hotca: Sigur că da. Transmiterea fictivă ne duce la gândul că cel care a transmis avea un scop și se probează și este autor. Cel care este cesionar și o face în cunoștință de cauză este complice, sigur, dacă este vorba de mai multe cesiuni, numai la acele cesiuni la care a fost cesionar discutăm de calitatea de complice, dacă a acționat în cunoștință de cauză, pentru că au fost și situații când între prieteni, unul a cesionat altuia fără să îi spună exact despre ce este vorba și dacă nu este în cunoștință de cauză nu putem discuta despre complicitate.

Augustin Zăbrăuțanu: De multe ori nici nu știe că a cesionat, nici nu știe că a semnat, câteodată nici nu semnează, are doar o copie de buletin dată și niște băieți s-au descurcat.

Mihai Hotca: Așa este. Îmi aduc aminte de cazuri în care organele de poliție l-au identificat pe cesionar ca fiind un cerșetor la Piața Rahova, l-au găsit cerșind, era evident că nu acela era omul de afaceri care apărea în acte că a efectuat acele operațiuni care determinaseră evaziunea fiscală.

Augustin Zăbrăuțanu: Ce aș mai fi vrut eu să subliniez aici este că în mai toate dosarele de evaziune fiscală și spălare de bani, dar și în zona de insolvență, am întâlnit aceste transmiteri evident fictive, în aceste dosare de evaziune fiscală organele de urmărire penală consemnează și instanțele iau act de această transmitere fictivă, dar ea este doar o stare de fapt, niciodată nu am întâlnit-o incriminată ca atare separat în cazul cercetării sau în cazul urmăririi penale, nu știu de ce, dar probabil aceasta este explicația, sunt suficiente fapte, suficiente pedepse acolo în dosar încât să mai adauge și această chestiune.

Mihai Hotca: Da, mai apare o discuție. Sunt organe de urmărire penală care apreciază că această infracțiune de fapt este un mijloc și de cele mai multe ori un simplu element al evaziunii fiscale. Analizând art. 9 din Legea nr. 241/2005 raportat la prevederile art. 280¹ din Legea societăților, constatăm că cele două fapte pot exista chiar în concurs real uneori dacă sunt succesiv săvârșite, ar putea exista și un concurs ideal când scopul este realizat printr-un singur act material. De exemplu, putem avea fapta de la lit. (f) adică o transmitere fictivă pentru a se sustrage de la control. Dacă a săvârșit și o infracțiune înainte avem realizat și conținutul infracțiunii din Legea societăților, dacă nu, rămâne numai evaziune fiscală, dar putem avea concurs sau numai una dintre cele două infracțiuni în funcție de scopul pe care îl urmărește făptuitorul atunci când comite fapta.

Augustin Zăbrăuțanu: Foarte des mai apare și în dosarele de înșelăciune cu leasing, această transmitere fictivă. Mai aminteați dumneavoastră de distribuirea ilegală de dividende, o chestiune interesantă și des întâlnită tot în conexiune cu infracțiunea de evaziune fiscală și cu spălările de bani să zicem, dar mai ales cu evaziunea fiscală, pentru că dividendele, din păcate este o realitate, distribuirea de dividende rămâne o modalitate de scos bani din societate ca să spun așa.

Mihai Hotca: Da. De exemplu, s-au derulat anumite operațiuni care erau purtătoare de TVA și TVA-ul nu a fost plătit, dar societatea pe la mijlocul anului, ca să aibă o aparență de legalitate această încasare a sumelor respective, adoptă o hotărâre a asociaților și stabilește că se distribuie dividende, întocmește și o situație financiară ș.a.m.d., deci creează toată aparența. Ce spune textul, art. 272¹? Practic, spune că atât încasarea cât și distribuirea de dividende, dacă este vorba de profituri fictive sau fără situații financiare or contrar acestora, constituie infracțiune. Atunci, cineva ar putea să spună că scopul legiuitorului este unul nobil, dar sunt și situații în care un agent economic realizează un venit foarte mare, atipic pentru el, vinde un teren și încasează 10 milioane de euro și tot impozitul pe care ar trebui să îl plătească într-un an obișnuit este de 500000 euro. Este păcat să stea banii respectivi până când se va întocmi situația financiară anuală și atunci asociații spun să distribuie dividende, se plătesc toate impozitele, inclusiv pentru dividende, dar și impozitele pentru venitul realizat, nu sunt probleme. Totuși, se ridică următoarea problemă, într-un astfel de caz mai discutăm sau nu despre această infracțiune? Spuneam la început că ar trebui cineva să fie vătămat, asociații nu sunt, statul nu este că a încasat, terții nu sunt că i-au plătit, în cazul acestei infracțiuni iată că nu avem o condiționare nici măcar implicită de existență a unei vătămări pentru o anumită persoană și atunci este foarte greu de găsit un argument. Însă, argumentul cel mai important ar fi următorul și aici s-ar putea discuta, spuneam mai devreme că dacă avem adunarea asociaților, plecând de la premisa că în primul rând societatea este persoana vătămată și acordul a fost dat anterior, nu avem alte persoane vătămate, ar putea fi incidente prevederile art. 22 din Codul penal, consimțământul persoanei vătămate. Ce interes mai are statul să sancționeze pe cineva pentru o astfel de faptă? Bun, este o construcție juridică foarte interesantă care în fața unor organe de urmărire penală s-ar putea să nu țină, evident că norma de incriminare se completează cu normele din partea generală a Codului penal și trebuie luate în considerare și cauzele justificative, dar este un mic risc aici pentru cei care ar vrea să procedeze în această manieră. Acesta este și motivul pentru care au existat propuneri, și s-ar putea să vedem că se modifică, dacă realmente există profituri, să poată fi folosite și se discută despre posibilitatea de a distribui de două ori pe an dividende și nu o dată cum este acum.

Augustin Zăbrăuțanu: Existând și această fracționare a bilanțului la 6 luni, având posibilitatea să închei situație financiară la 30.06.

Mihai Hotca: Da, problema este că norma de incriminare vorbește de situațiile financiare anuale, or anual înseamnă o dată.

Augustin Zăbrăuțanu: Aici intervine acel aspect, foarte frumos spuneți dumneavoastră în articolele de pe blog, vorbiți despre lebăda neagră. Nu știi niciodată când un element neprevăzut apare la o luna, la două, la trei în viața societății, că până la urmă trebuie să ne gândim ce a avut în minte înțeleptul legiuitor când a reglementat acest lucru și de cele mai multe ori într-adevăr o societate comercială înregistrează un profit spectaculos din una sau două operațiuni întâmplătoare și de cele mai multe ori nu se mai întâmplă nimic până la sfârșitul anului, dar se poate întâmpla un control al fiscului care să recalifice anumite operațiuni și acea chestiune să nu mai fie chiar atât de spectaculoasă în sensul pozitiv.

Mihai Hotca: Așa este chestiunea, practic norma de incriminare are un scop generos, are un scop nobil, dar în foarte multe cazuri din practică nu se verifică. Atunci, apropo de întreaga reglementare a infracțiunilor din Legea nr. 31/1990, să știți că sunt propuneri de reconfigurare a normelor de incriminare, există doctrinari și practicieni care propun renunțarea la unele dintre normele de incriminare, să rămână mai puține, mai suple, mai clare, mai previzibile în aplicare și în măsura în care se poate, să rămână numai acele norme care respectă principiul proporționalității, adică într-o societate democratică este absolut necesară intervenția legii penale, pentru că nu există alte soluții oferite de celelalte ramuri de drept.

Augustin Zăbrăuțanu: Da, pe de altă parte, trebuie consemnat și aspectul că din anul 1990 s-au întâmplat multe legislativ, s-au reglat multe aspecte, atât noul Cod penal cât și alte legi speciale, inclusiv Legea evaziunii fiscale care reglează multe aspecte incidente care atunci la începuturi au fost prevăzute aici.

Mihai Hotca: Eu cred că a venit momentul după trei ani de la aplicarea noului Cod penal și testul practicii, pentru că o lege nouă, oricât de lăudată ar fi ea, oricât de apreciată ar fi ante factum, până nu dă testul realității nu poate fi stabilit dacă e o lege bună, proastă sau intermediară. Eu am convingerea că este momentul în care ar trebuie reevaluată după teri ani și ceva de aplicare întreaga legislație penală și pe ici pe colo, poate uneori și prin părțile esențiale cum spunea Iancu, să fie aduse acele retușuri care sunt necesare, pentru că practica în primul rând a relevat că este o legislație perfectibilă și cu acea ocazie încă o dată să fie analizate și dispozițiile din Legea nr. 31, dispozițiile din Legea evaziunii fiscale, avem și în Legea spălării banilor, în Codul vamal și în multe alte acte normative, avem norme care interesează domeniul afacerilor și ar trebuie toate, poate cu ocazia respectivă s-ar putea face și o mediatizare a problematicii infracțiunilor aplicabile sau incidente în domeniul afacerilor, pentru că chiar și juriștii, și îmi cer scuze pentru asta, dar mă gândesc la spusele profesorului Beleiu, chiar și juriștii nu cunosc toate legile, cu atât mai mult trebuie să ne gândim că oamenii de afaceri, dacă specialiștii nu cunosc toate legile, ei cunosc și mai puține. Trebuie totuși, reglementările acestea importante care determină efecte uneori dezastruoase, pentru că odată ce tragerea la răspundere penală omul își pierde afacerea, își pierde averea, dar și libertatea. Sunt convins că majoritatea oamenilor de afaceri din țara asta nu ar risca nici măcar o parte din avere dacă ar fi în cunoștință de cauză, dar așa cum spuneam mai devreme, poate că nici mediatizarea, aducerea la cunoștința publicului nu s-a făcut în mod corespunzător. Prea puține preocupări au fost în a releva care sunt riscurile penale în domeniul afacerilor mai ales din perspectiva obligațiilor fiscale, a obligațiilor societare, protecție anticorupție ș.a.m.d.

Augustin Zăbrăuțanu: Foarte interesante lucrurile spuse aici. Cred că trebuie să punem un punct și o virgulă acestei dezbateri pentru în seara asta. Cu permisiunea dumneavoastră, sper să mai găsiți timp să mai discutăm pe marginea acestor aspecte, mă gândesc eu într-o anumită conexitate și cu legile și cu normele de natură penală din alte legi care privesc în mod direct mediul de afaceri să încercăm odată să facem o mică analiză a cum trebuie să privească omul de afaceri sau compania, riscul de a apărea aceste lebede negre, acest neprevăzut din perspectivă fiscal-administrativă, din perspectiva insolvenței, din perspectivă penală. Eu trebuie să vă mulțumesc, pentru că v-ați făcut timp pentru această discuție, mulțumim JURIDICE.ro pentru găzduire și mulțumim dumneavoastră, celor care ne-ați urmărit. Vă mulțumim!

Mihai Hotca: Și eu vă mulțumesc și accept provocarea să particip și la alte dezbateri!

Augustin Zăbrăuțanu: Vă mulțumim frumos!