Extras VIDEO: 22′. VIDEO integral, pentru membri: 87′

VIDEO integral, pentru membri: 87′

ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL

Bogdan Dumitrache: Subiect de nișă. Probabil că la nivelul anului 2006 ar fi trecut achizițiile publice, suntem în 2017. Ordonanța de Urgență a Guvernului 34/2006 cu câteva zeci de modificări este istorie, deci probabil că unele litigii încă se mai judecă pe baza acestei ordonanțe. Suntem în pachetul de legi privind achizițiile publice de anul trecut. Aniversăm. Dar formularea subiect de nișă este una riscantă, pentru că are o parte de adevăr în sensul că e vorba de un subiect specializat care și-a creat aproape ramură proprie de drept sau măcar subramură, pe de altă parte nișa în limbaj comun este ceva îngust, or acest subiect nu este deloc îngust, creează foarte multe probleme și de altfel ați văzut titlul dezbaterii, nu este vorba despre achiziții publice în general, ci este un subiect dedicat unui subpunct important din achizițiile publice, dar mai mult decât atât acest subiect într-un fel sau altul a mai fost chiar în atenția nu doar a diferitelor conferințe, dar chiar în atenția dezbaterilor și chiar căutând pe JURIDICE.ro numai pe pagina de dezbateri achiziții publice. Subcontractanții la putere (în achizițiile publice), am pus în paranteză, căci în mai multe domenii subcontractanții sunt la putere, așa e la noi. Dincolo de dezbaterea de astăzi probabil că și următoarele trei poziții, Capcana achizițiilor publice – Modificarea contractului, Asociere, subcontractant, terț susținător, cred că este ultima în materie de dezbateri pe achiziții în afară de cea de astăzi și Eliminarea jucătorilor din achizițiile publice sunt subiect care au legătură fie direct explicită chiar din titlul dezbaterilor pe care le găsiți pe această pagină de-a lungul celor 3 ani și ceva de istorie a dezbaterilor, fie chiar legătură directă, subcontractant, dacă dăm Ctrl+F, găsim o dezbatere din 21 noiembrie 2016, mai puțin de un an, cum trece timpul. Sunt 4 invitați. Au avut amabilitatea să răspundă invitației, unii dintre ei chiar au generat propuneri de subiect, de subtemele pe care le vom dezvolta astăzi. Încep cu o obișnuită a dezbaterilor despre achiziții publice, doamna consilier juridic Florentina Drăgan, cadru didactic, colaborator masterat achiziții publice la Facultatea de Drept a Universității București.

Florentina Drăgan: Vă mulțumesc pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: Noi mulțumim pentru prezență. În zona specialiștilor achizițiilor publice, doamna consilier juridic Ecaterina Milica Dobrotă, a mai fost la dezbateri.

Ecaterina Milica Dobrotă: Mulțumesc pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: Trecem și la avocați, doamna avocat Iuliana Leon, Senior Associate ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII, prima dată la dezbateri, dar ați fost cumva în publicul restrâns al dezbaterii care a fost la Camera de Comerț.

Iuliana Leon: Bună seara, mulțumesc pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: Mulțumim că ați venit. Și lăsăm la urmă pe cel care după momentul publicitar ne-a promis o introducere, domnul profesor universitar doctor Daniel-Mihail Șandru, Președintele Societății de Științe Juridice, bine ați revenit!

Daniel-Mihail Șandru: Bună seara tuturor!

Bogdan Dumitrache: Și așa cum am anticipat, ne tragem sufletul după această parte introductivă, lăsăm moment pentru publicitate și ne întoarcem în forță. Domnul profesor, cum stă treaba?

Daniel-Mihail Șandru: Din punctul de vedere al științei subcontractanților, o să le lăsăm pe colegele noastre să dezvolte mai departe subiectul, dar din punctul de vedere al anului care a trecut de la adoptarea noii legislații, am putea spune că editura Universitară o să facă în curând o surprinză, o să publice un volum cu mai multe articole, iar unul dintre articole va fi chiar articolul sau tema pe care doamna Milica Dobrotă va dezbate în această seară aici. Volumul achizițiilor publice în România. O parte din copertă.

Bogdan Dumitrache: Grafica e interesantă. Cred că e vorba de ceva dinainte de intrarea în vigoare a pachetului de legi.

Daniel-Mihail Șandru: Este ceva care a ținut mai mult decât țin legile la noi. Și nu mai spun legile în materia achizițiilor. Dacă a fost o fezabilitate interesantă pentru cei care au participat la ea, lucrurile au stat. Din volum o să fie și articole, nu știu dacă este locul acuma să trecem la câteva de arbitraj comercial și achiziții publice și aici poate ne gândim puțin să discutăm și în seara această despre subcontractanți care sunt terți în arbitraj față de achiziții. Domnul Președinte al Autorității, Bogdan Pușcaș, Noutăți aduse în materia achzițiilor publice, Irina Alexe, Reforma legislației europene în domeniul achizițiilor publice, Felix Hodoș, Subiecte contractului de achiziție publică, Florentina Drăgan, Notificarea prealabilă – obstacol sau nu în derularea procedurilor de atribuire?, articolul este cu semnul întrebării, Florin Irimia, Privire critică asupra legislației privind remediile și căile de atac, Manole Ciprian Popa despre Grupurile de societăți și achizițiile publice, niște observații critice, Angelica Roșu, Excluderea din procedura de atribuire, urmare a săvârșirii unor infracțiuni, Raluca Nechimiș, Despre PR și achiziții publice, Protecția datelor și achiziții publice, Florin Ludușan, Clauza penală și achiziții publice, Laura Farcă, Modificarea contractului de achiziții publice, Cristina Kassai, Achiziții ecologice, Radu Bălănean, Vicii, capcane în calitatea rezultatelor achizițiilor publice, domnul Mircea Valentin Cârlan, Riscuri și fraude, un articol, și domnul Nicolae Dragoș Ploeșteanu, un articol în acest volum. Acum să revenim la unul dintre articole, subcontractanții. E adevărat că în volum titlul este altul. În 2 săptămâni va apărea volumul.

Bogdan Dumitrache: Deci publicul e pus în întârziere. Să-i dăm drumul. Parcă văd că nu le terminăm pe toate.

Ecaterina Milica Dobrotă: Important e să lansăm niște teme de gândire publicului și poate publicul ne trimite alte întrebări față de cele pe care le lansăm, dar poate și găsesc răspunsuri la aceste teme. Să discutăm despre subcontractant. De ce? Pentru că problematica ofertantului am cam lămurit-p. Iar subcontractantul este o parte foarte importantă și în ofertă, dar și în partea de execuție și foarte multă lume se întreabă ce e cu el, cum îl interpretăm, cum îl analizăm. O primă întrebare care se pune – cum facem distincția între subcontractant și prestatorul de servicii? Din punctul de vedere al execuției și al angajamentului dintre ofertant și această terță parte, n-ar fi deosebire dacă îl numim prestator de servicii, pur și simplu furnizor, nu furnizorul în înțelesul executantului, al adjudecatarului procedurii de atribuire. Ar fi 3 terminologii în partea aceasta de activitate executată de o terță parte. Dacă mergem strict pe legislația achizițiilor, în Legea 98, nu intrăm și în celelalte acte, că sunt prevederile identice, subcontractantul este acel operator economic care execută o parte din contract. Dar ce se întâmplă? Cine este atunci prestatorul de servicii, dacă subcontractantul am văzut că este definit foarte clar? Care e diferența între cei doi? Din punctul de vedere al achizițiilor, așa o primă constatare, diferență majoră ar fi legată de clauzele din contract, legea ne obligă pornind de la Directive, iarăși dacă discutăm de Legea 98, mergem înapoi la documentul de bază, Directiva 24 și acolo se spune că autoritatea contractantă are obligația de a include în contract o clauză privind plata direct către subcontractant, ceea ce nu se întâmplă pentru prestatorul de servicii. Dacă avem inclus în ofertă un prestator de servicii, nu trebuie să găsim o astfel de clauză, Directiva și Legea trimit doar pentru subcontractant plata directă. Și acum provocarea pentru avocați sau pentru toată lumea de aici, care e diferența dacă luăm pe civil între prestator și subcontractant?

Iuliana Leon: Este o întrebare foarte potrivită. Diferențe sunt între subcontractant și prestator, furnizor. Pe de altă parte, pentru că Legea 98/2016 reglementează furnizorul ca entitate care pune la dispoziția unui contractant principal produse care pot consta inclusiv în servicii de instalare și de amplasare a acelor produse sau prestarea unor servicii și precizează că acest furnizor nu are și calitate de subcontractant. Pe de altă parte, în cazul subcontractantului, diferența care se observă este faptul că îndeplinește activități care fac parte din obiectul contractului încheiat între contractant și autoritatea contractantă. Pe de altă parte și în plus față de furnizor pare că acesta este implicat în procesele tehnologice de îndeplinire a obiectului unui contract. De exemplu, în cazul unui contract de lucrări el este implicat în anumite procese specifice care îl ajută pe contractant să îndeplinească obiectul contractului. Adică face mai mult decât un furnizor în sensul că un furnizor doar pune la dispoziția contractantului principal produse sau servicii, după caz, și fără a interveni în desfășurarea unor etape din acel contractant, or acest lucru s-a dorit să fie reliefat de Legea achizițiilor publice în sensul că subcontractantul chiar intervine în executarea contractului și nu se delimitează față de furnizor care în mod uzual pune în vânzare anumite produse sau servicii, prestează anumite servicii și rolul lui s-a încheiat. Subcontractantul rămâne implicat poate pe o perioadă chiar mai îndelungată decât furnizorul. Și da, îți dau dreptate, Milica, într-adevăr în cadrul contractelor de lucrări apare discuția în mod frecvent și știi foarte bine din prcatică, apare discuția cu privire la calificarea unui operator economic ca fiind furnizor sau subcontractant. Desigur că la nivel teoretic este mai ușor de distins, însă în cazul unor contracte concrete este destul de dificil câteodată de analizat și de decis dacă un operator economic este doar furnizor de produse sau dacă el chiar devine subcontractant și atunci în concret de la caz la caz discuția comportă mai multe nuanțe, așa la nivel teoretic îți dau dreptate, într-adevăr distincția este clară.

Bogdan Dumitrache: Teoretic, art. 3 alin. (1) lit. w – legiuitorul și-a făcut tema, furnizorul nu are calitatea de subcontractant, ceea ce ar înseamnă că ar trebui să verificăm mai întâi dacă am de-a face sau nu cu un subcontractant, că dacă e, nu va fi furnizor. Într-adevăr, teoretic e clar, pentru că Legea zice ori ești una, ori ești alta, dar pe teren.

Florentina Drăgan: Eu nu cred că problema se pune dacă este furnizor sau nu, important este cum declară ofertantul acest operator economic, pentru că dacă furnizorul rămâne simplu furnizor, trebuie să ținem cont de faptul că subcontractantul chiar dacă nu răspunde în fața autorității contractante, când se depune oferta el are anumite obligații. Adică completează documentul unic european, menționează partea, părțile care urmează să fie executate, ulterior poate în cadrul contractului să fie plătit direct de către autoritatea contractantă. Autoritatea contractantă încă de la vizualizarea ofertelor are obligația să verifice existența unui potențial conflict de interese, dacă el este declarat subcontractant, dacă este simplu furnizor, nu cred că va fi menționat în mod expres în cadrul ofertei și a documentelor care însoțesc oferta. Și atunci eu cred că responsabilitatea de a stabilit dacă este furnizor sau subcontractant cade însarcina ofertantului când își face oferta și depinde ce vrea de la respectiva.

Bogdan Dumitrache: E un risc de fraudă aici?

Ecaterina Milica Dobrotă: Dacă ar fi să vedem o diferență într-adevăr cum ați spus, să spunem o eventuală fraudă, unde ar fi problema, subcontractantul are niște obligații exact ac și ofertantul, ca și terțul să facă niște declarații, să nu se afle în motive de excludere. Aici este o problemă iarăși. Dacă nu cumva și furnizorul trebuie să depună un document unic de achiziții din acela european?

Florentina Drăgan: Cred că este un pic cam mult.

Ecaterina Milica Dobrotă: Tocmai ca să răspundem aici ajungem la următoarea întrebare care vine imediat legat de diferență între subcontractant și furnizor, care sunt întinderile, limitele activităților pe care le va executa prestatorul sau subcontractantul, limitele, întinderea acestor activități executate de terța parte, cât poate să execute? 0,1%? 99%? Sau 100%?

Bogdan Dumitrache: Subcontractant – este orice operator economic care nu e parte a unui contract de achiziție publică, asta este valabil și la furnizor și care execută anumite părți ori elemente ale lucrărilor sau ale construcției, deci mai mult decât simple lucrări de instalare cum e la furnizor, ori îndeplinesc activități care fac parte din obiectul contractului, deci acesta ar fi criteriul, căci altminteri răspunderea în fața contractului are.

Florentina Drăgan: Materialele pe care le aduce sau serviciul pe care îl instalează evident.

Iuliana Leon: Subcontractantul chiar se implică în executarea contractului, nu doar pune la dispoziția contractului niște produse sau servicii de instalare, ci el chiar se implică și continuă și are și o răspundere mai mare decât a unui furnizor. Pe de altă parte, într-adevăr în continuarea a ceea ce a spus doamna Florentina Drăgan, este responsabilitatea ofertanților de a califica operatorii economici care au calitatea de furnizor și cei care au calitatea de subcontractant, însă apare întrebarea în procesul de evaluare când autoritatea contractantă ar putea să aibă o opinie diferită în sensul de a adresa solicitări de clarificare în sensul că un furnizor pare a fi mai degrabă subcontractant și atunci apar discuții dacă e chiar așa de clară distincția. Și de fapt calificarea unui operator economic ca fiind furnizor sau subcontractant.

Florentina Drăgan: Eu am văzut proceduri foarte puțin în care să-și declare operatorii economici furnizorii. Majoritatea își declară subcontractanții, furnizorii dacă li se cere în mod expres în documentație.

Bogdan Dumitrache: Sau pot să nici nu îi știe pe toți.

Florentina Drăgan: Nu văd niciun motiv pentru care. Dacă îi menționează, foarte bine, se respectă principiul transparenței, adică dacă nu ai nimic de ascuns. Pe de altă parte, dacă îi declară de la început pe furnizor s-ar putea să existe în derularea contractului, autoritatea să nu accepte schimbarea furnizorului.

Bogdan Dumitrache: Accepți schimbarea subcontractantului și nu accepți schimbarea furnizorului, pare ciudat.

Florentina Drăgan: S-ar putea ca autoritatea să spună că i-ai declarat la început, eu te-am calificat cu respectivul furnizor și respectiva oferta a furnizorului, mie nu îmi convine să schimbi furnizorul, chiar dacă următorul ar veni cu o ofertă mai bună.

Bogdan Dumitrache: Dispozițiile din norme permit un anumite joc în jurul subcontractanților, ar fi ciudat să fim mai duri cu cei care sunt sub ei.

Ecaterina Milica Dobrotă: Din păcate practica a atins tocmai această problemă de înlocuire a furnizorului și chiar a părților ofertantului, a executanților propuși, ai angajaților și în penultima temă aceea cu asocierea, terțul și susținătorul, chiar s-a ridicat problema aceasta dacă nu cumva executantul are dreptul de a schimba personalul propriu care nu îndeplinește criteriile de calificare și practica a dovedit că se permite doar subcontractantul de a-l schimba și terțul, dacă nu îndeplinesc criterii, ceea ce nu se permite cu propriii angajați. Legat de ceea ce se cere prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă în cele mai multe cazuri solicită ca ofertanți să înscrie în documente implicarea subcontractantului din punctul de vedere al procentului. Nu este în avantajul autorității contractante de a primi doar niște procente, important este să primească de fapt activitățile pe care le va executa acea terță parte. Și aici chiar vine și clarifică. Avem Cauza 406/2014 unde spune că solicitarea unui procentaj este un element abstract. Pe tine autoritate contractantă te interesează în mod corect ce activități derulează, nu cere doar procentajul, că nu îți este de folos, nu rezultă nimic din procentaj. Te interesează tocmai să vezi acele activități pe care le îndeplinește dacă vine subcontractantul cu personal calificat, iei în considerare resursele acestea tehnice, dar trebuie să te uiți în ceea ce a propus ofertantul dacă și execută subcontractantul părțile pentru care a adus un personal.

Iuliana Leon: Foarte bună cauza invocată, pentru că se leagă de o altă problemă care apare deseori în practică și anume cu privire la faptul că din contract în practică se introduc foarte mulți sau mare parte din contract este subcontractată. Și atunci întrebarea este dacă este permisă o asemenea subcontractare un procent semnificativ, să spunem, ca să nu ne raportăm la o anumită valoare din întregul contract, dacă este permisă? O primă întrebare. Și o alta care ar putea decurge în mod firesc este ce s-ar putea face pentru că practica ne arată că se separă aceste lucruri. Dar mi se pare oportun de arătat faptul că în acea Decizia 406/2014, o autoritate contractantă a impus ca un contract să execute prin mijloace proprii 25% din contract. Directiva 24/2014 și toate directivele în domeniul achizițiilor publice fac o mențiune inovativă prin prevederile art. 63 alin. (3) care a fost transpus în legea națională prin prevederile art. 186 din Legea 98/2016 în sensul că anumite sarcini specifice, esențiale dintr-un contract pot fi impuse de autoritatea contractantă de a fi executate de contractantul însuși în mod direct. Or aceasta ar putea fi o posibilitate de a limita indirect subcontractarea prin impunerea în documentația de atribuire a acestei posibilități, ca desigur raportat și la natura contractului și complexitatea contractului, că poate nu toate contractele impun ca acel contract să fie executat în mod direct, dar într-adevăr.

Bogdan Dumitrache: Deci aici este un caracter intuitu personae foarte accelerat.

Iuliana Leon: Exact. Însă în cauza menționată de Milica, autoritatea contractantă nu a precizat care anume părți sunt esențiale spre a fi executate de contractantul însuși.

Ecaterina Milica Dobrotă: În completare, avem o altă cauză din 7 aprilie 2017, Cauza 298 unde se atrage atenția. Da, poți să impui un anumit procent sau anumite activități să le facă ofertantul, dar atenție, să nu cumva să încalci principiul proporționalității, să restricționați de fapt accesul la acele servicii, la acel contract să nu poată ajunge și alți operatori economici. În această cauză se pune problema dacă nu cumva un ofertant care a propus un subcontractant, de fapt așa s-a pus în documentație, autoritatea a obligat ca ofertanții care propun subcontractanți să-și păstreze pentru sine activitățile principale. Ce înseamnă activități principale? Parte relevantă? Parte smenificativă? Poți să impui, dar să nu cumva să încalci principiul proporționalității și să restricționezi accesul. Mergând mai în spate la cauza de bază pentru subcontractanți pe care eu o consider de bază, Cauza 399 din 1998, Ordinul arhitecților din Milano, unde s-a pus problema cât se poate implica un subcontractant? Întrebarea preliminară a fost de fapt dacă ofertantul este obligat să execute contractul cu propriile resurse și Curtea Europeană analizând cauza a decis că un ofertant are dreptul de a apela la capacitățile unui alt operator economic. Nu trebuie să execute direct acel contract atâta vreme cât garantează autorității contractante o bună execuție, ceea ce într-o traducere liberă, executantul, ofertantul, adjudecatarul contractului trebuie să fie în stare să organizeze, să conducă acel contract, să managerieze contractul. El de fapt devine un antreprenor, să asigure executarea, ceea ce găsim și în Codul civil, ce este antreprenorul. Este similar cu ofertantul, cu executantul în cauză, el răspunde direct față de beneficiar pentru contractele date în subantrepriză. Și aici mi se pare că se clarifică parte pe care poate să o execute, deci pot să îmi păstrez pentru mine, eu operator economic, partea de manageriere, de legătură cu autoritatea contractantă, eu să facturez, eu să dirijez, spus plastic, și restul să execute. De ce răspund așa? Pentru că în practică și ajungem direct la partea de execuție, ofertantului permițându-i-se înlocuirea contractantului și introducerea unor noi subcontractanți, de fapt cedează mare parte din contract. Și își păstrează pentru el doar legătura cu autoritatea contractantă și este moral oare să îi dea 60%, 80% din contract? Nu e o cedare de fapt a contractului?

Florentina Drăgan: Să pastreze doar manageriatul și dacă ține cumva și de instrucțiuni, se ia în considerare ca experiență similară valoare întregului contract chiar dacă a fost o parte executat de un subcontractant sau mai mulți subcontractanți.

Bogdan Dumitrache: Dar care e bariera? Până unde s epoate întinde coarda? Aceasta este problema?

Florentina Drăgan: Legiuitorul nu a menționat. A avut o tentativă undeva în 2006-2007 când a fost în vigoare un ordin, 155 care a fost abrogat un an mai târziu. Oricum acel ordin avea caracter de recomandare și în cadrul acelui ordin era menționat acest lucru. Ordin care are caracter de recomandare. Pe fond în cadrul acestui ordin era menționat că se plafona subcontractarea la un procent maxim de 30%. Evident pentru că avea caracter de recomandare și era aplicat de la caz la caz, în 2007 a fost abrogat. Cu toate aceatea, au fost autorități contractante care impuneau în cadrul fișei de date acel prag de 30% pentru subcontractant.

Bogdan Dumitrache: Deci am avut un ordin. A propus o recomandare. A ieșit din vigoare.

Florentina Drăgan: Auroritatea în virtutea inerției a mai păstrat acel procent, ulterior evident au renunțat și acum nu poți să impui un prag.

Bogdan Dumitrache: Cesiunea contractului de achiziție e posibilă?

Florentina Drăgan: Nu.

Bogdan Dumitrache: Și atunci dacă nu e posibilă, ar trebui să fim prudenți cu subcontractările. Niciodată când nu-i subiect de drept poți să indici o conduită, când o să o adopte nu o să pună titlul impus în norma de prohibire.

Florentina Drăgan: Totuși trebuie să ținem cont că nu putem introduce subcontractanți așa cum vrem când vrem. Momentul în care se elaborează oferta, ofertantul trebuie știe de la început dacă ofertează, ce parte, dacă știe subcontractantul să-l menționeze d ela început.

Bogdan Dumitrache: Putem avea o ofertă valabilă fără subcontractant?

Florentina Drăgan: Fără nominalizarea subcontractantului, da. Nominalizarea părții care urmează a fi contractantă, urmând ca ulterior să fie nominalizat.

Bogdan Dumitrache: Deci trebuie să nominalizez partea de subcontractant, nu sunt obligat la momentul respectiv să nominalizez subcontractantul însuși.

Florentina Drăgan: Așa spune în HG. Declararea de noi subcontractanți ulterior semnării, au fost prevăzute în ofertă fără a se indica inițial opțiunea contractării acestora. Renunțarea și mai am înlocuirea subcontractantului în ofertă și ale cărui activități au fost indicate în ofertă ca fiind realizate de subcontractanți.

Iuliana Leon: În toate cazurile cred că merită menționat faptul că această nominalizare a noilor subcontractanți nu trebuie să reprezintă o modificare substanțială. Adică dacă un contractant dorește să introducă noi subcontractanți, de la caz la caz se va analiza dacă reprezintă o modificare substanțială sau nu. Ca atare această problemă va fi discutată mai mult în practică, la nivel teoretic ea este destul de bine reglementată la acest moment, sunt suficiente articole în norme și în lege. Pe de altă parte s-a mai făcut referire și la retragerea unui subcontractant sau renunțarea, pentru că aspectele di practică a solicitat introducerea unor prevederi exprese și toate situațiile întâlnite în practică și-au regăsit consacrarea în prevederile relevante din norme. Ca atare un nou subcontractant. El este numit, nu aceasta ar fi o discuție, discuția este dacă este o modificare substanțială sau nu. Cum o analizăm dacă e o modificare substanțială? Într-adevăr, sunt cauze celebre în care s-a menționat faptul că chiar dacă posibilitatea este reglementată în contract de a înlocui un subcontractant, cu toate acestea se va analiza dacă acel subcontractant a influențat desemnarea ca fiind câștigătoare acea ofertă. Ca atare subcontractantul într-adevăr are un rol foarte bine.

Florentina Drăgan: Tot ofertantul decide dacă își ia subcontractant și uzează de capacitățile lui ca să se califice sau poate să nu uzeze de capacitățile subcontractantului să se califice. Deci, e de la caz la caz. Nu se pot tranșa lucrurile, înlocuiesc subcontractantul cum vreau, când vreau.

Bogdan Dumitrache: Dar dacă a uzat de el? Și el se retrage.

Florentina Drăgan: Aici este o mare problemă. Trebuie văzut dacă se modifică substanțial contractul.

Bogdan Dumitrache: 151 lit. c – renunțarea/retragerea care înțeleg că este o chestiune din punctul de vedere al gestului subcontractantului indispensată de niște motive temeinice.

Florentina Drăgan: La 161 avem definiri.

Bogdan Dumitrache: Situația prevăzută la 151 lit. c – în cazul în care un contract de subcontractare denunțat unilateral/reziliat, asta este foarte interesat, reziliat într-adevăr ține de niște motive, dar justul motiv la denunțarea unilaterală este că s-a plictisit subcontractantul, de către una dintre părți, contractantul are obligația de a prelua părțile aferente activității contractante sau de a înlocui acest subcontractant cu un nou subcontractant în condițiile lui 151 lit. a și la 151 lit. a – condițiile sunt că înlocuiesc pe cel nominalizat și înlocuiesc pe activitățile acelea.

Ecaterina Milica Dobrotă: Practica recentă în schimb, ce am întâlnit eu, îmi arată că se uzează de 151 b. Nu am avut niciunsubcontractant, am avut activitățile, eu ofertant mi-am declarat toate activitățile, am declarat că voi îndeplini contractul la parametrii standard din caietul de sarcini, iar pe parcursul executării s-a semnat contractul, începem să executăm 5-10% să spunem și se uzează de lit. b. Declararea unor noi subcontractanți ulterior semnării în condițiile în care lucrările ce urmează a fi subcontractate au fost prevăzute în ofertă. Adică eu operator economic am prevăzut toate activitățile și acum îmi introduc un subcontractant.

Bogdan Dumitrache: N-am avut niciunul inițial?

Ecaterina Milica Dobrotă: Nu.

Bogdan Dumitrache: Și atunci de ce spune declararea unor noi subcontractanți? Trebuia să spună declararea unui subcontractant.

Ecaterina Milica Dobrotă: N-am avut nimic. Deci se poate merge și pe interpretarea aceasta. Și este nou. Și cum pot să-l introduc? În primul rând trebuie analizat cum a zis și Iulia dacă nu cumva este modificare substanțială, OK, îmi aduci un nou subcontractant care îndeplinește de fapt aceleași cerințe pe care le-am avut eu ca ofertant, punctaj, criterii de calificare, cu motive de excludere, cu capacitate, deci tot ce s-a cerut. Și eu ofertant îi dau acestui subcontractant, 60-80%, legea nu spune nimic.

Bogdan Dumitrache: Îi dau cât a avut și cel inițial.

Ecaterina Milica Dobrotă: N-am avut niciunul.

Bogdan Dumitrache: M-aș duce la lit. a, pentru că are următorul confort, că mai jos avem o 157 care spune clar, la 151 lit. a nici vorbă de modificare substanțială.

Iuliana Leon: În toate cazurile se poate problema de modificare substanțială sau nu.

Florentina Drăgan: Din punctul meu de vedere ar trebui să ținem cont, că spune clar introducerea unui subcontractant este strict necesar pentru îndeplinirea contractului, nu introduc subcontractanți când vreau, cum vreau.

Ecaterina Milica Dobrotă: Ce se întâmplă de fapt? Ofertantul nu mai este în capacitate.

Bogdan Dumitrache: Subcontractantul pleacă că s-a plictisit.

Florentina Drăgan: Nu putem să ne plictisim.

Bogdan Dumitrache: N-am zis că e bine, normele folosesc o terminologie. Denunțat unilateral/reziliat, denunțat unilateral e dintr-un film care nu prea e reglat cu achizițiile publice.

Iuliana Leon: Este o soluție practică. Și dacă apare această situație pe care dumneavoastră ați descris-o, avem un subcontractant care uitați de mâine nu își mai desfășoară activitatea în România unde avea subcontractate executarea unor anumite părți din contract. Pot interveni anumite situații. În 30 de zile am un preaviz, am și o compensație ș.a.m.d., putem să îndeplinim toate condițiile din Codul civil, acestea sunt situații care au apărut în practică și atunci impresia cu care am rămas citind normele este că legiuitorul a încercat să supraviețuiască contractul principal și atunci s-au găsit niște remedii, aceasta este o realitate socială, că un contract poate fi denunțat unilateral de către un subcontractant, dar discuția este puțin mai departe în sensul că toate aceste contracte încheiate sau acorduri de subcontractare încheiate între subcontractanți și contractant, ele se încheie back to back sau mutatis mutandis cu contractul principal, însă practica de asemenea a arătat faptul că nu mai sunt suficiente aceste contracte back to back cum le spunem în limbajul nostru al avocaților și ca atare apare discuția ce se întâmplă. Și atunci autoritatea contractantă ar putea să prevadă niște clauze în contractul principal, între autoritatea contractată și contractant cu privire la aceste situații. Dacă este denunțat un acord de subcontractare unilateral sau reziliat ce se întâmplă? Sau dacă este necesară introducerea unor noi subcontractanți sau înlocuirea mai degrabă, aici legiuitorul a reglementat în sensul că acordul de subcontractare va avea ca veloare doar ceea ce a rămas de executat.

Bogdan Dumitrache: Alin. (3) – obiectul și valoarea noului contract de subcontractare nu vor conține lucrările executate/ serviciile prestate de subcontractantul inițial și nici valoarea aferentă lor.

Florentina Drăgan: Și nu se modifică valoarea contractului, decât se actualizează.

Iuliana Leon: Acestea sunt totuși niște situații care este bine că sunt reglementate, desigur că autoritățile contractante la redactarea proiectul de contract care este atașat declarației de atribuire poate reglementa mai multe situații și chiar în favoarea sa.

Florentina Drăgan: Cesiunea contractului către cubcontractant în situația în care contractantul nu mai poate să ducă la bun sfârșit contractul, iar subcontractantul poate finaliza prin propriile forțe, dar trebuie menționat în mod expres în cadrul clauzelor.

Iuliana Leon: Sau chiar cesiune aîn favoarea autorității contractante în anumite situații.

Florentina Drăgan: Dacă Ordonanța 34 avea doar acele clauze obligatorii acum noile directive pe lângă clauzele obligatorii prevăd posibilitatea ca autoritățile să-și formuleze clauze de revizuire și aici în acele clauze de revizuire ele trebuie să fie clare, fără echivoc.

Bogdan Dumitrache: Și autoritățile se bucură de această libertate?

Florentina Drăgan: Sunt autorități care au început să bage astfel de clauze de revizuire în cadrul draftului de contract, creditorul vorbește de clauze oblgatorii și de clauze de revizuire, parctica ne-a demonstrat că autoritățile pun draft de contract în integralitate și mai au și cerințe de a-ți asuma draftul și să-l pui în cadrul ofertei, mă rog, sunt cerințele autorității. Deci de asta spun, sunt autorități care au început să introducă și este în favoarea lor, cred că este mult mai bine că încerci să duci contractul la bun sfârșit și să nu-l anulezi. Anularea contractului este în defavoarea lor din toate punctele de vedere plus cheltuieli suplimentare, adică nu este doar ce a rămas de executat, că până desemnezi un nou operator probabil că pe lângă ce a rămas de executat mai ai lucrări de executare și se adaugă la contract și atunci de-asta cred că legiuitorul comunitar a oferit această posibilitate de a salva contractul fie cu înlocuirea subcontractanților, fie desemnarea unor noi, fie introducerea acestor clauze de revizuire astfel încât să ducme la bun sfârșit contractul.

Ecaterina Milica Dobrotă: Ca să complicăm situația, ce se întâmplă dacă avem o asociere? Unul dintre asociați nu poate să-și ducă la îndeplinire partea lui de contract, avem asociate declarate câștigătoare șid acă tot luăm exemplul unui contract de lucrări, aici întâlnim cel mai des subcontractanții pe lucrări, să spunem partea electrică, asociatul B nu poate să mai realizeze partea electrică, îi pleacă angajații, ce are de făcut asociatul lider? Să rezilieze contractul sau să-și introducă un subcontractant?

Bogdan Dumitrache: Vreți să unim spețele? Putem face una singură.

Ecaterina Milica Dobrotă: E interesant. De fapt ar putea fi un răspuns, poate să-l ia pe ofertantul de pe locul 2 ca subcontractant, să-l introducă? Ar merge introdus?

Bogdan Dumitrache: De fapt sunt 2 probleme, eu mi-am permis să le topesc, fiecare merită în parte o analiză.

Ecaterina Milica Dobrotă: Iarăși ajungem la necesitatea autorității, reziliază contractul? Interesul autorității nu este de a rezilia. De a obține rezultatul acelui contract și atunci introduci subcontractant, B-ul rămâne acolo.

Bogdan Dumitrache: Mi s-ar părea interesant subcontractant să-l iau pe cel de pe lcoul 3 și cel de pe locul 2 să se uite și să nu înțeleagă nimic din peisajul acesta și aceasta este o altă chestiune.

Florentina Drăgan: În cazul acesta eu cred că intrăm pe un alt tărâm care nu ține de achiziții, pentru că am putea merge să ne imaginăm că a fost o înțelegere între ei. Intrăm cu un alt domeniu, pentru că dacă ar fi posibil așa ceva, cred că ar exista destul de multe înțelegeri în acest sens, să meargă 2-3 și ulterior lasă că mergi. Din punctul meu de vedere nu cred că este cea bună soluție.

Bogdan Dumitrache: Putem identifica texte care să și ofere un temei solid anulării.

Florentina Drăgan: Pe concurență, da. Deci nu este reglementarea pe achiziții, dar pe concurență.

Iuliana Leon: Care reprezintă și un motiv de excludere.

Bogdan Dumitrache: Excludere în faza inițială, după aceea că apar motive de excludere pe executare.

Iuliana Leon: Operatorii economici mai participă și alte proceduri și dacă un asemenea precedent în istoricul lor, la viitoarele proceduri desigur că se poate analiza situația dacă a fost o sesizare cu privire la o denaturare a concurenței și desigur și în ce stadiu se aflp și care este rezultatul, dar da nu este o situația chiar confortabilă, pentru că o situație de excludere este destul de neplăcută.

Ecaterina Milica Dobrotă: Dar ce se întâmplă dacă apropo încălcarea legii concurenței sau de fapt a înțelegerii concurențiale, să ne ducem spre înțelegere concurențială, ce se întâmplă dacă avem o procedură cu un contract atribuit pe loturi, avem mai multe loturi, la un lot avem un ofertant, să spunem ofertantul A, iar la lotul 2 avem ofertantul B cu subcontractantul ofertantul A. Într-o primă fază nu pare nimic.

Bogdan Dumitrache: Că sunt loturi diferite.

Ecaterina Milica Dobrotă: Dar într-adevăr loturile se judecă separat, dar dacă mai spui condiția că nu câștigi decât un singur loc, autoritatea contractantă pune o condiție, știind că loturile se execută simultan nu i se poate atribui fiecărui operator decât un singur loc, ne punem întrebarea dacă nu cumva a fost înțelegere între cei doi operatori economici. La un lot am un singur ofertant, iar la al doilea B nu mai participă la primul lot, pentru că este ghidat de ofertantul A care participă sub formă de cubcontractant, cumva e o înțelegere? Îi spune nu te mai duce la primul lot, eu mă duc, îl câștig pe acela, tu pe al doilea și tot eu execut până la urmă.

Bogdan Dumitrache: Sunt întrebări care pleacă de la niște situații care la o primă vedere nu sunt interzise de normă.

Ecaterina Milica Dobrotă: Nu sunt interzise, dar participarea în acest fel.

Bogdan Dumitrache: Deja intrăm pe niște principii.

Florentina Drăgan: Aici discutăm doar pe Legea achizițiilor. Dar totuși clar în domeniul concurenței situația este clară. Textele sunt clare și nu pot participa la proceduri unii care nu se bat. Problema este în felul următor. În momentul în care își eleborează ofertele ei trebuie să țină cont și să respecte toate prevederile în vigoare, nu doar anumite prevederi, în speță doar 98 și 395, că doar acestea sunt pe achiziții și restul legilor nu le aplicăm, nu le vedem, nu le știm, nu ne interesează. În momentul în care se face o ofertă trebuie să ținem cont de toată legislația. Și în speță și partea de concurență, de conflicte, de tot felul de înțelegeri care pot conduce ulterior chiar la trucarea anumitor licitații. Nu putem fi chiar atât de obuzi și să vedem strict în Legea 98 că nu avem o prevedere clară înseamnă că ne este permis.

Bogdan Dumitrache: Ce nu e interzis de Legea 98, speța reclamă acest gen de raționament.

Ecaterina Milica Dobrotă: Operatorii economici participă în acest mod pornind de la prevederea din Lege unde spune că fiecare lot se interpregtează separat, că au procedura separată. La lotul 1 sunt ofertant singur, deci pe mine mă excluzi din procedură, doar că sunt și ofertant și subcontractant în cadrul unui lot. Pe linie. Dar pe verticală o astfel de participare a fost cauzată tocmai de dispoziția din documentația de atribuire. Nu ți se permite atribuirea decât unui singur lot și din cauza aceasta, ei au zis – într-o parte particip singur și într-o parte mă duc ca subcontractant, pentru că doar eu dețin autorizație și tu fără mine nu poți executa.

Bogdan Dumitrache: Și un subcontractant care o pondere calitativă semnificativă.

Iuliana Leon: Principiul în sine contează. Pe de altă parte cazurile de denaturare a concurenței sunt prevăzute exemplificativ în Legea achizițiilor publice, nu limitativ și atunci într-adevăr toate aceste situații care pot interveni în practică este bine să fie sesizate. Pe de altă parte ar fi interesant să vedem autoritățile contractante cât verifică și până unde verifică.

Florentina Drăgan: Dar totuși trebuie să ținem cont că în momentul în care autoritatea în evaluate întocmește un astfel de caz are obligația de a face adrese la Consiliul concurenței care trebuie să răspundă în 15 zile. Dacă se respectă acest termen, nu știu.

Bogdan Dumitrache: Aceasta este o reglementare care vine cu pachetul de legi. Aveți un feedback din zona aceasta?

Florentina Drăgan: O investigație pe concurență din câte știu eu durează undeva în jur de 3 ani.

Bogdan Dumitrache: Va trebui să fie o reacție.

Florentina Drăgan: Legiuitorul spune expres 15 zile, nu știu însă dacă se respectă acest termen.

Bogdan Dumitrache: Și dacă nu respectă?

Florentina Drăgan: În Legea 98 nu este menționată o sancțiune.

Ecaterina Milica Dobrotă: Aici autoritatea contractantă să vedem care e necesitatea ei, de a executa un contract, acele loturi care trebuie realizate simultan și autoritatea contractantă ar trebui să verifice dacă acel operator economic ar până la urmă să câștige mai multe loturi. Ca să fie mai simplu, luăm 5 loturi care trebuie executate simultan, îmi trebuie un expert, o anumită specialitate pe fiecare lot și vine un ofertant care se duce și-și depune oferte la toate loturile. Să spunem că execută. Dar el nu poate executa decât cu un singur specialist. Are sau nu capacitatea? Întrebarea corectă pe care trebuie să și-o pună autoritatea. Dacă ar avea 10 experți pentru cele 5 loturi, foarte bine și să spun că am nevoie de un singur expert. Ce faci dacă ai un singur expert la cele 5 loturi? Autoritatea îl întreabă. El ce ar putea să răspundă? Că îmi aleg lotul 1, lotul 7, vede pe unde ar fi avantajos pentru el, nu cumva e o modificare substanțială a ofertei? Un asemenea exemplu îl avem chiar în cauza 324/2014, un astfel de operator economic în momentul în care a fost în situația de a fi exclus din proprie inițiativă a zis – îmi păstrez pentru mine din 6 loturi următoarele 4. În mod corect autoritatea contractantă l-a exclus – tu acuma faci o modificare substanțială a ofertelor, chiar dacă sunt pe loturi. Acuma direcționezi piață, cunoști concurenții și la fel se întâmplă și aici. Am 5 loturi. Operatorul economic nu mai poate să spună că rămâne la lotul 2, 7, 10. Ar trebuie exclus din toate.

Iuliana Leon: Cu atât mai mult cu cât oferta este fermă, indiferent pe câte loturi depune oferta.

Ecaterina Milica Dobrotă: El indicând să spunem din loturi 2, el de fapt își retrage 3.

Florentina Drăgan: Mai este o problemă, eu cred că aici ține și de modul în care își elaborează fișa de date autoritatea contractantă, pentru că în Lege spune în mod foarte clar că dacă contractele se derulează simultan, iar în cadrul fișei de date poate să ceară, dar dacă se depun oferte pe mai multe loturi cerințele de calificare să fie cumulativă. Or, dacă menționează în mod expres și dacă respectivele contracte încep simultan, poate să ofere posibilitatea ofertanților să participe, dar cerințele de calificare să fie cumulate și atunci ofertanții știu și vin cu tot mai mulți experți astfel încât să poată participa la loturile pentru care au depus oferte. Aici ține foarte mult și de autoritate cum își elaborează cerințele de calificare și selecție pentru că ea practic dă tonul. Practic ea face să spunem într-un limbaj regula jocului.

Ecaterina Milica Dobrotă: Practica arată din ce în ce mai multe modalități de a se elabora documentația mergând pe prevederea din Lege, cum să faci împărțirea pe loturi și cum să faci atribuirea pe loturi. Poți să atribui unui operator economic mai multe loturi, chiar luând în calcul îi dau și îi spui în documentație, îi atribui unui operator maxim 3 loturi, se găsesc tot felul de combinații de ofertanți, de operatori economici astfel încât să ajungă să se atribuie 5-6 loturi unui operator economic. Cu toată cerința cumulată, dar practica ne va arăta ce filtre să punem tocmai să pot limita numărul de loturi atribuite unui singur ofertant. Se pune problema dacă autoritatea a spus da, atribui unui operator economic maximum 2, observi la final că îi atribui de fapt 5. El a depus la mai multe.

Bogdan Dumitrache: Îi atribui în ce sens?

Ecaterina Milica Dobrotă: Iese pe primul loc. Operatorul economic și-a depus oferta pe 10 loturi, a zis că din acestea 10 măcar la 2 câștig. Se respectă prevederea din documentația de atribuire. Din anumite motive au fost excluși alți operatori economici, el iese câștigător pe 5 loturi. Autoritatea se întreabă ce face? Îi dau 5 sau numai 2? De unde tai?

Bogdan Dumitrache: La care dintre loturi?

Ecaterina Milica Dobrotă: El a rămas pe 5 loturi.

Florentina Drăgan: Deci nu poate să schimbe dacă autoritatea a menționat în mod clar că i se atribuie doar 2 loturi, nu poate să schimbe regula jocului în evaluare, pentru că în caz contrar și cel care nu a depus oferte spune că dacă știam și eu veneam.

Bogdan Dumitrache: Am aici acordul tuturor. Problema este pe care dintre cele 3 le tai ca să rămână regula jocului?

Ecaterina Milica Dobrotă: E o prevedere dată bună, o indicație dată de ANAP, e pornită de la prevederea din Lege unde spune că poți să atribui mai mult decât ceea ce ai zis dacă punctajul cumulat – e o regulă pusă acolo și diferența de puncte. Dar e mai ciudată că pe mine mă duce spre restricționare, așa cum au zis colegele, depunea și un alt operator dacă știa că poate să câștige 3-4 loturi.

Florentina Drăgan: Ar putea să introducă o clauză în fișă, 2 loturi, nu mai mult de o anumită valoare, astfel încât să știe ofertanții că pot 2, dar pot mai multe. Regula jocului să fie clar stabilită și respectată.

Ecaterina Milica Dobrotă: În acest caz autoritatea trebuie să-și ia măsuri de siguranță și să spună că se pot atribui mai mult de 2 loturi dacă și să pună niște condiții clare.

Bogdan Dumitrache: Și dacă nu se respectă autoritatea o să decidă la care dintre loturi autoritatea? E o cronologie?

Florentina Drăgan: Ofertantul ar trebui să decidă pe care le menține.

Ecaterina Milica Dobrotă: Autoritatea trebuie să uzeze de art. 141 din Lege alin. (10), (9), unde se pune regula suplimentară de departajare dacă se atribuie mai multe loturi decât cele din documentația de atribuire când se face punctare fiecărui lot și pe urmă punctarea cumulată a loturilor pe care le poate câștiga un ofertant, deci să lase și această portiță că interesul autorității este de a executa acele contracte și nu de a bloca o procedură tocmai din faptul că un operator econimic câștigă, dar sub condiția că acel operator economic are capacitatea, nu cu un singur expert, simulant acel expert să fie omniprezent. În primul rând trebuie să asigure autoritatea că are personalul, că are utilaje, că le poate duce la îndeplinire.

Florentina Drăgan: Eu cred că autoritatea trebuie să fie conștientă din primul moment când își elaborează documentația. Din punctul meu de vedere cerințele de calificare și selecție cum și le stabilește, este un drept al autorității, evident își asumă toate riscurile, dacă nu își impune condiție cumulativă pentru loturi există riscul ca la final să se trezească cu un singur expert care o să fugă între cele două, trei, cinci loturi și să nu execute până la urmă nimic pentru că nu are cum, pentru că nu poate fizic să execute, deci de asta spun, autoritatea este cea care își face regula jocului, cea care stabilește. Nu stabilește aceste cerințe în documentație, în evaluare degeaba se trezește cu un ofertant care vin cu un singur expert pe toate loturile. Ofertantul acela nu are absolut nicio vină, el a respectat regulile impuse în documentație.

Ecaterina Milica Dobrotă: Și aici discuțiile ar fi foarte multe, dar cred că este un subiect de discutat pe viitor cu lotizarea.

Bogdan Dumitrache: Și cum ar rămas cu asocierea când unul leșină și intră în insolvență dintre cei doi? A rămas că ne mai gândim, nu?

Ecaterina Milica Dobrotă: Din punctul meu de vedere eu militez pentru introducerea unui subcontractant. Putem să extindem problema sau răspundem la ce se întâmplă cu asociatul în același mod în care am răspunde ce se întâmplă cu ofertantul dacă el nu poate să-și îndeplinească o parte din contract și a avut un terț susținător. Activează terțul susținător pe situația econimică, acel terț care este solidar cu el? Ce faci aici? Dacă am avut un terț pe situația economică, pe cifra de afaceri și răspunde solidar.

Iuliana Leon: Dacă avem solidaritate, o autoritate cred că ar trebui să se adreseze terțului susținător pentru că are o răspundere solidară, pentru că a fost luată în calcul și în evaluare.

Ecaterina Milica Dobrotă: Terțul a fost pe situația economică și a zis “Te susțin pe cifra de afaceri, eu îți pun la dispoziție resursele mele financiare în situația în care nu ai banii pentru plata salariilor, pentru materiale, eu te sprijin financiar”, deci răspunde solidar, dar nu știe să execute și atunci nu mai bine introduc un subcontract, exact ca și la partea de ofertant?

Iuliana Leon: Sunt două lucruri separate. Faptul că am o susținere din punct de vedere financiar și pentru o cifră de afaceri să spunem, este o discuție și atunci dacă sunt dificultăți financiare, desigur că autoritatea contractantă se va adresa prima dată terțului susținător pentru că a contribuit la calificarea și la câștigarea ofertei de către acel ofertant este o discuție, dacă am nevoie de un alt subcontractant pe parte de execuție atunci sunt urmate regulile de la introducerea unui subcontractant, adică sunt lucruri separate, cred.

Ecaterina Milica Dobrotă: Problema am pus-o tocmai din perspectiva unei autorități contractante care are un angajament și zice în angajament scrie solidar, ce fac, pe cine iau, la rece vorbind, în limitele angajamentului și ceea ce a zis acolo. Nu poți să-l iei pentru că a răspuns pur și simplu și ai acea sintagmă de răspundere solidară.

Bogdan Dumitrache: Să mergem tot pe subcontractare, spuneți dumneavoastră că ar fi o variantă, nu?

Ecaterina Milica Dobrotă: Da, și aici ne întoarcem la ce începusem, ce facem cu asociatul B? Nu mai poate executa. Introducem un subcontractant. Eu cred că da, nu reziliez contractual, nu conserv lucrarea, dacă B nu mai poate executa, cum am spus, partea electrică, ce ar trebui să facem?

Iuliana Leon: Avem un caz concret care a fost la nivel european, în care membrul unei asocieri a intrat în insolvență, nu potrivit legii române și atunci a apărut o discuție, ce se întâmplă cu asocierea și contractul a continuat, într-adevăr pentru că ceilalți membri ai asocierii și-au asumat obligațiile celuilalt. Este adevărat că a fost o situație fericită să-i spunem în sensul că societatea care a intrat în insolvență și potrivit legii aplicabile a și denunțat contractul. Acea societatea avea ca atribuție executarea lucrărilor și nu neapărat proiectarea, iar o discuție mai interesantă ar fi dacă intră în insolvență unul dintre asociați care are ca atribuții proiectarea, care are niște servicii cu caracter intelectual de adus în acel contract.

Florentina Drăgan: Ar putea ca ceilalți asociați să preia.

Iuliana Leon: Deocamdată nu avem niște prevederi în a înceta contractul.

Florentina Drăgan: Nu să înceteze contractul, să preia oamenii și să continue.

Bogdan Dumitrache: Dacă e problema de reorganizare se mai poate mișca câte ceva.

Iuliana Leon: Depinde în ce fază se află. Dacă este în faliment avem o discuție, dacă este în reorganizare atunci activitatea poate continua.

Florentina Drăgan: Cu atât mai mult cu cât acum condițiile de a intra în insolvență sunt foarte ușoare pe Legea 85. Un operator economic puternic dacă întârzie la plata unei facturi mai consistente.

Iuliana Leon: Au fost contracte de achiziție publică în care operatorul chiar acel constractant era în insolvență și l-a finalizat.

Florentina Drăgan: Și acuma dacă participă și este în insolvență. Nu-l înlocuim repede că până la urmă continuarea contractului cu el poate să fie chiar salvarea operatorului respectiv. Dacă intră în faliment este o altă discuție.

Bogdan Dumitrache: Subcontractant, arbitraj au sens cuvintele acestea două așa într-un puzzle?

Daniel-Mihail Șandru: Dacă în contract nu e prevăzută convenția arbitrală cu el, lucrurile se complică pentru că el o să se ducă pe dreptul comun, litigiul va fi pe undeva pe la arbitraj și atunci lucrurile se complică mult. E complicat să fie introdus că nu există un temei. Sunt tot felul de teorii și mai ales dacă își dorește să ia parte la litigiul respectiv în mod direct poate să facă un fel de compromis, vorbind tehnic arbitral, dar altfel lucrurile rămân așa. Pe de altă parte dacă intervine litigiul se mai pune problema câți arbitri vom avea. Dacă poate să-și numească și el un arbitru.

Bogdan Dumitrache: Poate are dreptul să i se facă plăți de către autoritatea contractantă și ar fi interesant litigul legat de aceste părți.

Daniel-Mihail Șandru: El este direct interesat de litigiu.

Bogdan Dumitrache: Dacă autoritatea nu-i plătește banii, el rămâne pe instanță cu litigiul lui? Dacă nu există o clauză arbitrală.

Daniel-Mihail Șandru: N-are de ales.

Ecaterina Milica Dobrotă: Problema la plată nu se pune din partea autorității contractante, ci se pune mai mult din partea ofertantului. Tocmai de aceea a fost impusă această clauză prin Directivă și preluată în legislația noastră, plata se va face cu acceptul celor 3 părți, executant, adjudecatar și subcontractant. Și problema a pornit tocmai de la faptul că subcontractantul realiza, își executa și nu era plătit, iar pe de altă parte exista și situația în care subcontractantul spunea că a realizat partea de lucrare, solicita plată, dar nu era verificată îndeplinirea corectă a activităților la care s-a angajat acel subcontractant și plata, de ce spunea domnul Mihai Șandru, de la autoritate, mai mult autoritatea mai degrabă plătește un subcontractant, oferta nu-l lasă pe subcontractant departe. Ați întâlnit situația aceasta să refuze autoritatea să plătească în condițiile în care a executat bine?

Daniel-Mihail Șandru: Nu neapărat e vorba de refuz. Se pot întâmpla alte lucruri, deficiențe ale lucrărilor și neînțelegeri cu privire la tipul de lucrare și atunci toată lumea e nemulțumită, și autoritatea și contractantul inițial.

Iuliana Leon: Soluția ar fi faptul că în Legea achizițiilor publice pentru că a fost adoptată în 2016 a fost reglementat explicit faptul că poate fi inclusă o clauză arbitrală în sensul soluționării litigiilor și atunci poate că și dacă s-ar utiliza modelul back to back cu subcontractantul, de asemenea s-ar introduce o clauză arbitrală.

Bogdan Dumitrache: Între subcontractant și autoritate contractantă, asta e problemă.

Daniel-Mihail Șandru: Autoritatea contractantă să fie atentă când face documentația, să prevadă lucrul acesta, să fie o trilaterală.

Ecaterina Milica Dobrotă: Pe vechea Ordonanță era 204 alin. (1) unde spunea că autoritații îi este permisă doar cesiunea drepturilor din contract și a obligațiilor, ceea ce însemna dreptul de a plăti pe altcineva. Ce ar mai fi interesant pe aprtea de subcontractare pentru autoritate contractantă – ce se întâmplă la înlocuire? Ce documente trebuie să probeze acceptarea sau refuzul unui operator economic, că se întâmplă să propună executantul un nou la subcontractant îl accepți sau nu, dar cum îl accept? L-am văzut, da, poftim. Și aici îmi apare un nou dosar, dosarul achiziției. În ce constă, din ce se compune acest dosar? În primul executantul trebuie să solicite, de acolo pornește, executantul de obicei spune înlocuiește, introdu că au apărut diverse situații, motivează introducerea unui subcontractant sau înlocuirea, dei am în primul rând o solicitare din partea operatorului economic, a executantul, autoritatea contractantă trebuie să numească niște persoane să verifice dacă acel subcontractant îndeplinește cerințele de calificare, nu cumva să ducă spre o modificare substanțială așa cum este 221 la alin. (7) parcă pe Legea 98, deci se numește o persoană sau mai multe persoane și acestea de obicei sunt responsabile de contract, cel care știe ce se întâmplă în acel contract, persoane de la achiziții publice, responsabilul care s-a ocupat de atribuirea acelui contract, se face un proces, că până la urmă dovedirea se face pe documente scrise, se verifică dacă se îndeplinesc cerințele de calificare, dacă a fost la punctaj, dacă s-a intrat la punctaj cu acea calificare cu certificatele personalului să vadă cum se îndeplinesc cel puțin cerințele de acolo, se obține cel puțin același punctaj, deci proces verbal de evaluare, după care acceptarea subcontractanților sau refuzul, că poți refuza dacă nu îndeplinește, iar operatorul economic, un executant are obligația să înștiințeze, să trimită autorității contractante noul acord de subcontractare cu cel puțin 15 zile înainte de a se începe executarea contractului, deci deja avem un mini-dosar în dosarul de achiziții. Și autoritatea trebuie să țină cont de aceste elemente, nu sunt scrise ca etape clare, dar se deduc din mersul lucrurilor din momentul în care începi să le pui cap la cap. Ce trebuie să fac? Să verific niște cerințe de calificare, să înștiințez autoritatea, să dau datele de identificare, să verific motivele de excludere.

Iuliana Leon: Și capacitatea tehnică și profesională.

Bogdan Dumitrache: Și acest subcontractant apare ca?

Ecaterina Milica Dobrotă: Publicarea datelor de identificare ale subcontractantului apare în fază de ofertare în maximum 5 zile de la depunerea ofertelor. Acuma nu se mai cunoaște.

Bogdan Dumitrache: Cel care a ieșit pe locul II pleacă acasă. Faptul că între timp apar subit niște contractanți, ghinionul lui, n-are un control postprocedură.

Florentina Drăgan: Cred că trebuie să ținem cont că nu putem înlocui, depinde de la caz la caz, dacă se modifică substanțial.

Bogdan Dumitrache: Eu mă referam la cenzura terțului. Aceasta este datoria autorității, dar ce perspectivă are terțul ca a ieșit pe locul II? E un punctaj în care subcontractantul indicat făcea diferența și el cum află.

Florentina Drăgan: Și-a asumat acest risc, venind cu o ofertă individuală.

Bogdan Dumitrache: Dar el nu află că la 2 luni a intrat un subcontractant.

Florentina Drăgan: Asta am vrut să vă spun că nu putem înlocui subcontractantul cum vrem noi.

Bogdan Dumitrache: Și dacă se întâmplă, ce verificare are terțul? Puneți problema a îndatorii autorității de a respecta legea, dar dacă se consumă o chestiune în neregulă ce mai interesa să o dezvăluie? El cum află? Acest nou subcontractant apare într-o evidență?

Iuliana Leon: Nu, nu-l vezi.

Florentina Drăgan: Acuma ar putea să o forțăm în ceva de genul că este anexă la contract, modificarea contractului trebuie publicată în SEAP și atunci poate să afle, adică totuși înlocuirea, introducera nu se pot face chiar atât de ușor pe cât pare, adică nu e un simplu un dosăraș, facem acolo 3 verificări, adică în primul rând trebuie văzut dacă se modifică substanțial contractul. Dacă se modifică elemente care ar putea conduce la declararea altui operator economic câștigător, avem o problemă, că deja e o modificare substanțială și atunci eu nu cred, așa teorie, da, putem înlocui cum vrem.

Bogdan Dumitrache: La nivel impersonal autoritatea pierde, dar există mai multe niveluri de discuție în jurul autorității. Și atunci terțul care poate verifica în SEAP această modificare poate să aibă un rol activ interesant, nu neapărat de a anula această modificare, ci de a obține măcar o indemnizare arătând că dacă lucrurile s-ar fi întâmplat, atunci n-am prejudiciul pe care îl poate cere.

Ecaterina Milica Dobrotă: Practica va dovedi tot mai multe probleme pe subcontractare, cel puțin anul acesta au apărut și în zona lotizării, și în zona schimbării, abia ne dăm seama ce înseamnă modificare substanțială și ce nu.

Florentina Drăgan: Acuma nici legea nu este foarte explicită. Ei dau o definiție a modificării substanțială. Este o provocare pentru autoritatea contractantă în momentul în care decide să modifice contractul, să înlocuiască un subcontractant.

Bogdan Dumitrache: Legea îți spune că îți dau mai multe texte față de OUG 34, ai grijă ce faci, sunt cu ochii pe tine.

Iuliana Leon: Dar aplicarea de fapt e o problemă. Criteriile sunt cunoscute din 2008 de când au fost pronunțate cauze. Nu este nimic nou adus prin Legea achizițiilor publice cu privire la modfiicarea substanțială, însă aplicarea de la caz la caz este ceea ce va conduce la cristalizarea unor noi texte de lege, poate mult mai clarificatoare decât sunt în prezent, de altfel și Agenția Națională pentru Achiziții Publice a încercat să aducă exemple prin intrucțiunile emise și cred că e un punct de început înaceastă direcție. Pe de altă parte este bine să ținem mai degrabă seama de deciziile pronunțate de Cureta de Justiție, pentru că acelea vor fi urmate de autoritățile contractante. Din nefericire pe executarea contractelor sunt destul de puține decizii ale Curții de Justiție.

Bogdan Dumitrache: Dar probabil că e logic, pentru că faza de atribuire este o fază mai publică. Toți sunt la masă și se bat pe dedesubt, pe când zona de executare este mai mult inter parte, mai degrabă decât zona de atribuire și atunci e normal, nu că n-ar fi poate incidente, dar cine să le pună pe tapet.

Florentina Drăgan: Dar pe de altă parte trebuie să țineți cont că în momentul în care s-a semnat contractul de achiziție împreună cu propunerea tehnică, cea financiară devin publice.

Bogdan Dumitrache: Dar n-avem în fază de executare, aceastea sunt până la încheiere, faza de exeutare e după încheiere.

Florentina Drăgan: Și în faza de executare orice persoană interesată în baza legii accesului la informația publică poate să solicite. Poate că nu se utilizează platforma SEAP, care este transparentă și după încheierea contractuluin este public tot ceea ce execută, adică nu e un secret. Oricine este interesat poate să afle. Probabil că noi ne-am obișnuit până la încheierea contractului este mai mult transparență.

Iuliana Leon: De altfel și cauza Pressetext de la această situație de fapt a pornit în care autoritatea contractantă a reînnoit un contract existent și nu a organizat o nouă procedură atribuire, acesta a fost momentul de pornire al cauzei. Și atunci s-a pus întrebarea dacă trebuia organizată o nouă procedură sau dacă acel contract putea fi reînnoit și chiar era un contract pe o perioadă nedeterminată și atunci întrebarea unui operator economic care dorea să participe la o nouă procedură dacă este legală continuarea contractului sau se impune organizarea unei noi proceduri și așa au fost statuate cele 3 criterii de către Curtea de Justiție. Pe de altă parte aplicarea în concret va decide.

Ecaterina Milica Dobrotă: Cu toate probleme apărute pe zona aceasta de subcontractare din punctul meu de vedere atât modificarea prevederilor referitoare la partea de contract și la subcontractare aduc un respiro în execuia contractului, nu se mai blochează contractele dacă o parte este în incapacitate  de a realiza. Înainte se mergea pe diverse artificii legislative. Poți apela la 121 lit. bpe diverse negocieri, dar acum tocmai aceste capitole de modificare și de subcontractare degrevează și deblochează execuțiile cu probleme și autoritățile contractante pot să-și ducă cu întârziere, apelarea la o astfel de clauză îți întârzie contractul, dar totuși se poate finaliza . Nu conservi lucrarea și dai drumul la o nouă peocedură. Mie mi se par binevenite și cum ar fi, dar trebuie să ne încadrăm în prevederile legii, să nu eludăm prin înlocuirea, introducerea unei terțe părți în contract să ne ducem în altă zonă.

Bogdan Dumitrache: În momentul în care ne plângem prea mult de lege și de normele metodologice să nu uităm că în urmă cu un an și ceva lucrurile erau din păcate mult mai simple pentru că erau aproape deloc dispoziții pe aceste materie. Ne încadrăm sub 2h. O seară frumoasă! Mulțumim pentru prezență și implicare! La revedere!