Bogdan Dumitrache: Time is money, adică timpul costă bani, dobânzi, majorări de întârziere, penalități de întârziere, penalități de nedeclarare. Titlul acesta a avut consecințe inclusiv asupra panelului din această seară, pe de o parte doamna judecător Mădălina Afrăsinie de la Tribunalul București, Președinte Secția a VI-a civilă nu a reușit să ajungă din motive independente de dânsa, doamna judecător Afrăsinie o obișnuită a dezbaterilor și n-avem niciun dubiu că va recupera această absență pe deplin motivată. De asemenea un alt invitat se află într-o situație să spunem mai dificilă, nu pentru că ar fi în Ploiești sau în Constanța, situația dificilă este că se află în București, ceea ce pentru cei care cunosc ce s-a întâmplat în acest an este o piatră de încercare pentru oricine încearcă să se miște în acest oraș în care tot mai multe bunuri mobile, mă refer la autovehicule, devin imobile prin destinație, domnul Stan Tîrnoveanu, avocat Senior Partner ZAMFIRESCU RACOȚI & PARTNERS, va fi alături de noi, însă spre finalul acestei dezbateri. Până atunci, vom fi un moderator și un invitat sau invers, o să vedem cum ne potrivim, domnul avocat și totodată conferențiar doctor Bazil Oglindă, Managing Partner OGLINDĂ & PARTNERS, Vicepreşedinte al Curţii de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, căruia îi mulțumim că a venit în această seară alături de noi.

Bazil Oglindă: Bună seara!

Bogdan Dumitrache: A venit și la fostul punct de lucru al dezbaterilor, la Artmark, a venit și aici, ceea ce deja este o performanță. Și așa stând lucrurile, după ce am reușit să epuizăm prezentarea tuturor invitaților din această seară și cu speranța că domnul avocat Stan Tîrnoveanu va reuși să înfrângă traficul, o să lăsăm un pic de spațiu momentului de prezentare. Dincolo de faptul că titlul și-a prevestit obiectul, aș spune citind prima pagină a JURIDICE.ro că el poate este singurul titlu pe un subiect cumva mai prăfuit, un subiect clasic, adică raportat la faptul că Senatul a solicitat Curții Constituționale să constate existența unui conflict de natură constituțională între Guvern și DNA sau Droit animalier, l’émergence d’une nouvelle discipline / 26 octobre 2017, Bucarest, să discutăm despre dobânzi, majorări de întârziere, penalități de întârziere, penalități de nedeclarare nu reprezintă ceva nou, ceva fresh, mai mult decât atât, chiar după ce s-a propus această temă, am văzut că tot la JURIDICE.ro, tot pe Dezbateri Juridice, acum aproape 2 ani, în 2 ani se pot întâmpla multe, JURIDICE.ro a mai găzduit o dezbatere intitulată o chestiune de calcul(e): penalitățile, acum suntem pe 2 octombrie 2017 și după această introducere stângace, am să întreb deocamdată pe unicul invitat prezent dacă s-a schimbat ceva între timp pe problema penalităților. Sigur, poate nu ca reglementare, ci mai mult ca niște impulsuri noi jurisprudențiale sau orientări care creează o dinamică.

Bazil Oglindă: Exact asta cred că ar trebui spus, dinamica dată de prezența unor probleme de drept care se ridică în practica atât a instanțelor judecătorești, cât și a Curții de Arbitraj pe această problemă a accesoriilor unei creanțe care de multe ori sunt mai consistente decât principalul și nu numai pentru că devin mai consistente decât principalul, dar realmente probleme de drept se pun în contextul mai ales al unor texte noi în Codul civil care au început să fie aplicate sau uneori avocații le invocă și uneori jurisprudența instanțelor este receptivă sau nu la diferite abordări de acest tip. Una dintre probleme dacă ar fi să mă gândesc acum, poate una chiar extrem de complexă și interesantă față de ce a fost înainte ca reglementare și ca tendință în jurisprudență până la intrarea în vigoare a noului Cod civil este legată de posibilitatea judecătorului de a reduce clauza penală în general și acum în contextul acestei emisiuni care se referă la penalități de întârziere la dobânzi moratorii, cu alte cuvinte, posibilitatea judecătorului mai exact de a face aplicarea dispozițiilor art. 1541 din Codul civil alin. (1) lit. b. Textul spune că instanța nu poate reduce penalitatea decât atunci când penalitatea este vădit excesivă față de prejudiciul ce putea fi prevăzut de părți la încheierea contractului. Acest text a fost invocat în câteva situații de care am eu cunoștință, dar probabil în mai multe situații, atât în fața instanțelor judecătorești, cât și în fața curților de arbitraj. Au fost câteva situații în care el a fost invocat. Ca să putem să discutăm despre aplicarea lui zic că este bine să spunem și cum stăteau lucrurile înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil. Un text de genul acesta nu exista și instanțele aproape unanim nu admiteau o astfel de posibilitate. Exista un text similar lit. a, adică doar atunci când obligația ar fi fost executată în parte și atunci nici când clauza penală avea caracter compensatoriu, nici atunci când clauza contractuală avea caracter moratoriu instanțele nu au admis. Aici era o orientare diferită a jurisprudenței instanțelor față de jurisprudența Curții de Arbitraj care fiind mai flexibilă în anumite situații în care penalitatea compensatorie sau penalitățile de întârziere de natură moratorie atunci când erau vădit excesive, pe considerente ce țineau de echitate uneori, alteori pe considerente care țineau chiar de validitatea clauzei și se punea în discuție caracterul ilicit al unei clauze contractuale excesive, arbitrajul chiar și în lipsa unui text a intervenit pe ce înseamna voința părților și au ajustat o clauză penală excesivă.

Bogdan Dumitrache: Aveam un conflict între partea specială a vechiului Cod civil, 1070 era echivalentul actualei lit. a, dar era strâns la o singură ipoteză, penalități de judecător când obligația principală a fost executată în parte și la această normă specială, arbitrajul a răspuns cu considerente de echitate, dar din ce cunoștinte am, au încercat să le și ambaleze normativ și ați făcut referire la 966 – 969, textele de la cauză, dar probabil și art. 5.

Bazil Oglindă: Art. 5, da, apropo de ordinea publică și bunele moravuri. Într-adevăr cam așa stăteau lucrurile atunci, acum sigur Codul civil a venit cu această variantă de la lit. b, cu această posibilitate pentru judecător. Ce am observat este că uneori în practică, acum tendința este de a abuza, nu mă refer la soluția finală a judecătorului, deci uneori la propunerile pe care tinde o debitor care nu plătește să se apere invocând acest text. Sigur subiectul nostru e legat de penalități de întârziere, însă aș vrea să mă refer în primul rând la clauza penală compensatorie, pentru că eu cred că reglementarea lui 1541 este în titlul II – Clauza penală și arvuna și ne uităm la așezarea lui, el pare așezat pe o reglementare a unei clauze penale de natură compensatorie, pentru că dacă ne uităm la definiția ei în 1538, 1539 – cumulul penalității cu executarea în natură, toate aceste texte vizează o reglementare a clauzei penale de natură compensatorie și nu a unor penalități de întârziere. Reglementarea așa-ziselor penalități de întârziere care sunt daunele moratorii este făcută în 1535 în pct. I în evaluarea prejudiciului, reglementare diferită. Totuși lit. b este aplicabilă indiscutabil, însă cu niște limite impuse chiar de text, penalitatea este vădit excesivă, vădit excesivă este iarăși o exprimare pe care Codul o folosește în anumite materii, adică îmi aduc aminte de textul de la impreviziune, excesiv de oneroasă. Apropo de puterea pe care o are judecătorul și spuneam că de fapt Codul ce aduce ca elemente noi anumite elemente de common law cu putere pentru judecător, putere pe care el trebuie să o folosească cu înțelepciune. Iar eu cred că posibilitatea aceasta de a reduce în general o clauză penală trebuie folosită cu înțelepciune, deci nu orice penalitate. Nu mă refer la penalitatea de întârziere, la o clauză penală.

Bogdan Dumitrache: Formularea vădit excesivă este o formulare mobilizatoare, legiuitorul înceară după ce a dat cu o mână, cumva prin intermediul judecătorului să prevină și părțile să nu transforme excepția în regulă. Pe legiuitor nu-l doare mâna să producă această formulare.

Bazil Oglindă: Corect, așa este. Și mai am limite impuse de text, la ce trebuie să mă raportez când apreciez caracterul vădit excesiv, față de prejudiciul ce putea fi prevăzut de părți la încheierea contractului și de aici apar complicațiile, apropo și de ce ar trebui să fie obiect al probațiunii și mai multe aspecte. N-am întâlnit până acum o decizie în jurisprudență în care să fie convingătoare motivarea reducerii penalităților și cred că oricât de prăfuit ar părea acest subiect, cred că merită aprofundat foarte bine de practicienii dreptului și în sine cred că poate fi făcută o conferință numai pe această temă în care la nivel de subtilitate și profunzime pot fi aduse argumente, studii de caz și maniera în care ar trebui să se desfășoare numai această parte a procesului care are ca obiect accesoriile din perspectiva tezelor probatorii și a ceea ce ar trebui să facă o parte, un pârât, un debitor care se apără în acest fel sau solicitând reducerea unor clauze penale.

Bogdan Dumitrache: E vorba numai de latura substanțială a problemei, dar și de implicațiile procesuale.

Bazil Oglindă: Mai mult decât atât, eu zic că una dintre probleme pe care nici doctrina în momentul de față nu o tratează destul de profund sau aș tinde să spun că nu prea intră în discuții pe tema aceasta și care mi se pare una dintre problemele interesante care se pune foarte des în practică, vă spuneam că există solicitări ale părților pentru reducerea cuantumului unor penalități de întârziere, 1% pe zi de întârziere. E mai puțin important în acest moment al discuției cuantumul penalităților, cât principiul și ca text și temei se invocă 1541, de altfel, altul nici nu prea ar fi atât de clar ca temei special. Întrebarea pe care ne-o putem pune este dacă într-adevăr acest 1541 ar putea fi aplicat și penalităților de întârziere ca daune interese până la urmă moratorii.

Bogdan Dumitrache: Vă îndreptați spre alin. (2), vi se pare că acolo ar fi o chestiune de care s-a agățat legiuitorul?

Bazil Oglindă: Da, este vorba de alin. (2) – penalitatea astfel redusă trebuie însă să rămână superioară obligației principale, aspect evident care mă duce cu gândul că legiuitorul în 1541 nu a avut în vedere ipoteza aceasta, a avut ipoteza unei clauze penale compensatorii, pentru că o raportează întotdeauna la valoarea obligației principale. Deci acest text nu a fost creat pentru ambele specii. Discuția care admit că este una dintre discuțiile care rămân deschise este dacă acest text ar putea fi aplicat prin asemănare. Și dacă regulile de interpretare ne permit să-l aplicăm prin asemănare, v-am spus în același timp topografia textelor – clauza penală așa cum e definită, 1539 care îmi vorbește de cumulul penalității cu executarea în natură.

Bogdan Dumitrache: La 1538 e senzația și mai puternică, pentru că se referă la debitorul care se obligă la o anumită prestație în cazul neexecutării obligației principale. Pe de altă parte 1539 într-adevăr denumirea marginală este legat de cumulul penalității cu executarea în natură, dar totuși legiuitorul arată că nu trebuie să fim limitativi, pentru că face referire la acel caz în care o penalitate este stipulată pentru neexecutarea obligațiilor la timp sau în locul stabilit și apoi textele curg pe ipoteza gândită de legiuitor tipic, nu știu dacă este ipoteza cea mai tipică, s-ar putea ca în practică numărul de clauze penale pe întârziere să fie mai mare decât numărul de clauze penale compensatorii.

Bazil Oglindă: Și eu m-am gândit la această ipoteză. La 1539 care îmi spune – creditorul nu poate cere atât executarea în natură a obligației, cât și plata penalității, limpede că se referă la una cu natură compensatorie, afară de cazul în care penalitatea a fost stipulată pentru neexecutarea obligațiilor la timp sau, atenție, în locul stabilit. Concluzia care iarăși mă duce aici este că cel puțin avem de-a face tot cu o sumă forfetară ca penalitate, deci nu penalități de întârziere, ci o sumă prevăzută pentru că A nu a executat obligația în acest loc, îmi datorează 10.000 euro. Ai întârziat chiar și o zi, îmi mai datorezi 10.000 euro, o sumă forfetară și nu o penalitate care curge. Chiar și în contextul lui 1539, asta este cel puțin senzația mea, deși am avut aceeași intuiție inițial, să zic că totuși textul vine cu o salvare, până la urmă nu pare a fi neapărat o salvare, este o altă ipoteză de sumă forfetară pe care o datorezi, pentru că n-ai executat la timp sau într-un anumit loc, unde ți-ai asumat să execuți și creditorul anticipând un prejudiciu pentru simplul fapt al neexecutării la timp sau în locul respectiv, a reglementat în contract o sumă forfetară cu titlu de clauză penală.

Bogdan Dumitrache: Adică textul nu s-a referit și la o penalitate procentuală.

Bazil Oglindă: Nu, asta mi se pare mie la o analiză mai aprofundată. Tu ce zici?

Bogdan Dumitrache: Nu m-am gândit, eu acum mă uit la finalul tezei de la 1539 care se referă la neexecutarea obligațiilor în locul stabilit și nu îmi dau seama cum s-ar trata acest aspect, pentru că ori îmi aduci obiectul obligației unde nu trebuie și atunci am dreptul să-ți refuz plata, ar fi o neexecutare a obligației, ori dacă obligația ajunge să se execute, dar nu în locul stabilit inițial, poate că noi de o manieră convențională cu ocazia oferirii prestației prin plată, acceptăm că și locul acela este bun. Ar fi și asta de discutat, ce înseamnă executarea obligațiilor în locul stabilit că noi eram obișnuiți cu lucrurile clare, nu se execută deloc, se execută în mod necorespunzător, se execută cu întârziere, se execută parțial, dar o executare care se face, dar nu s-ar face în locul stabilit, asta nu-mi dau seama cum ar putea fi tratată, observați, ca o penalitate care fiind stipulată pentru așa ceva, s-ar putea cumula cu executarea în natură.

Bazil Oglindă: Da, pentru că în acest din urmă caz, deci asta este excepția de la regula cumulul penalității cu executarea în natură. Când practic aici nu am o penalitate pentru neexecutarea obligației principale, ci pentru o executare necorespunzătoare ținând cont de 2 coordonate, timp și loc. Timpul și locul incorecte de executare a obligației poate să determine o parte care a fost diligentă să-și prevadă în contract o astfel de clauză penală, discuția este natura acestei clauze se poate schimba? Sau rămâne tot compensatorie, apropo de la discuția de la care plecasem – ce reglementează 1538 și următoarele până la 1541 cel puțin ca discuție? Reglementează o clauză penală numai compensatorie sau intră un pic și la o clauză penală moratorie? Putem spune că este o clauză moratorie o clauză penală stabilită sub formă forfetară pentru întârzierea chiar și o zi? Eu am întârziat o zi, dar pentru mine și o zi era important și atunci debitorul și-a asumat că mai plătește spre exemplu 10.000 euro dacă întârzie chiar și o zi.

Bogdan Dumitrache: Dacă întârzii o zi sau 3 tot 10.000 euro plătești. E o modă care este mai rar întâlnită, dar nu este interzis.

Bazil Oglindă: Da, și aici se pot face discuții. Cert este că instanțele au avut tendința să aplice acest 1541 fără să distingă, pentru că și terminologia te duce cu gândul. Clauză penală și noi așa am învățat în facultate la teoria obligațiilor.

Bogdan Dumitrache: Dar atunci când au aplicat-o, alin. (2) sunt curios cum a fost tratat? Da, suntem mai multi, îl lăsăm pe domnul Tîrnoveanu să-și tragă sufletul, n-am ajuns încă în insolvență, dar nici mult nu mai este.

Bazil Oglindă: Da, instanțele, apropo de felul în care au motivat, destul de simplu.

Bogdan Dumitrache: De a rămâne superior obligației principale, cum s-a tradus în contextul unei penalități? Că acum referința trebuie adaptată, mă refer la alin. (2) la 1541.

Bazil Oglindă: De exemplu, dacă aveam o creanță de 1 milion de lei și acea creanță a fost achitată la un moment dat cu întârziere, penalitățile au curs, au fost situații în care instanțele, chiar și curtea de arbitraj într-o speță, e adevărat că acea sentință arbitrală a fost anulată de curtea de apel, a redus să zicem de la 9 milioane de lei cât erau penalitățile la 1 milion și 1 leu, cu 1 lei deasupra valorii creanței principale.

Bogdan Dumitrache: N-a făcut o raportare la dobânda legală penalizatoare.

Bazil Oglindă: N-am văzut raportarea la dobânda legală și de altfel mi s-ar părea și greșit pe textul acesta, pentru că textul acesta nu conduce la o invalidare a clauzei penale ca să mă duc după aceea la dreptul comun.

Bogdan Dumitrache: Corect, ca referință, nu de a o coborî la nivelul dobânzii legale penalizatoare ca și cum n-ar fi existat niciodată penalitate, ci a te duce spre acel nivel și de a te opri undeva.

Bazil Oglindă: Eu o să vă spun foarte direct și deschis, eu cred că abordarea din jurisprudența de până acum este foarte superficială pe analiza acestui text și nu numai pentru că v-am ridicat câteva subiecte de reflecție apropo de felul în care ar trebui interpretat, dar pe 1541 dreptul judecătorului de a reduce clauza penală se aplică și penalităților de întârziere față de faptul că este un text din materia clauzei penale compensatorii și eu zic că asta ar trebui să dea de gândit în primul rând. Asta nu este discutat până acum în jurisprudență. E o abordare doctrinară, o preocupare a mea în ultima vreme pe aplicarea acestui text, dar cred că și analiza a ceea ce înseamnă lit. b a textului, eu cred că un text care de altfel s-ar aplica foarte rar, foarte ușor se trece peste ce înseamnă vădit excesiv și mai ales față de ceea ce ar putea să prevadă părțile la momentul încheierii contractului.

Bogdan Dumitrache: Ca parametru nu este prejudiciul consumat, e o chstiune delicată, față de prejudiciul ce putea fi prevăzut de părți la încheierea contractului.

Bazil Oglindă: Vă spuneam de o soluție greșită care a fost ulterior anulată și cred că a fost greșită din mai multe considerente, pentru că s-au făcut niște greșeli inclusiv procedurale de abordare, e foarte interesant dacă judecătorul sau arbitrul poate aplica din oficiu acest text, adică au fost situații în care pârâtul nu s-a apărat pe invocarea acestui text. Și a făcut-o judecătorul direct în considerente ca și cum ar reduce cheltuielile de judecată. Eu cred că e o încălcare gravă a disponibilității și până la urmă a dreptului la apărare și a tuturor principiilor. Problema este dacă un judecător ar putea dacă nu se apără pârâtul să pună în discuție reducerea cuantumului clauzei penale pe 1541 și asta ar putea să fie în sine o discuție. Nu știu dacă ar putea să facă nici măcar lucrul acesta, dar să presupunem că debitorul se apără și solicită reducerea.

Bogdan Dumitrache: Se pornește cu o acțiune în pretenții în care se cer aceste penalități în tot. Creditorul chiar timbrează pentru așa ceva.

Bazil Oglindă: Da, se poate ajunge la 1 milion de lei creanță principală, 9 milioane de lei penalități. Am văzut în practică. Sigur, pare destul de mult, iar debitorul se apără în subsidiar printre apărările de fond pe care le face și spune să reduceți penalitatea conform 1541. Și de aici e foarte interesant e destin ar putea să ia litigiul și care ar putea fi obiectul probațiunii. Uneori se trece foarte ușor și probele, apropo de ce înseamnă previzibilitatea prejudiciului părților și această a doua condiție pe care nu am văzut-o niciodată analizată la modul serios. Teza a doua a literei b alin. (1), prejudiciul, acesta este elementul la care ar trebui să mă raportez. Jurisprudența instanțelor cum cred că se apropie de jurisprudența curții de arbitraj dinainte de existența acestui text care pare destul de restrictiv, posibilitatea jduecătorului de a reduce este numai în această situație, nu așa niște considerente echitabile în care din ochi mie mi se pare că 9 milioane penalități sunt cam mult față de 1 milion principal. Și iarăși nu înseamnă să-l duc acolo, poate să fie 2 milioane, 3 milioane, dar eu trebuie să administrez probe, or eu nu administrez în general nicio probă și cumva la un nivel de echitate reduc o penalitate considerând că penalitățile de întârziere ar fi echitabile și justificate la nivel sumei obligației principale.

Bogdan Dumitrache: Domnule avocat, intrați în chestiune.

Stan Tîrnoveanu: Cred că ar trebui o clauză penală pentru mijloacele de transport. La o firmă de transport aerian, câțiva cetățeni au schimbat avionul și au rămas 10 locuri goale. Vă oferim despăgubirea. Și chiar mă gândeam atunci ce despăgubiri poți să îi oferi unuia care pierde posibilitatea să încheie un contract, să aibă o conexiune s.a.m.d. Cert este că noi în privința penalităților suntem relativi oscilanți că încă nu există o cristalizare. Latura emoțională nu prea are legătură cu partea predictibilă. Cred că foarte bine s-a pornit discuția – ce înseamnă vădit excesiv. Suntem în răspundere contractuală, dacă e răspundere contractuală, cum trebuie să fie prejudiciul? Trebuie să fie efectiv, cert. Dar cât este cel care poate să fie anticipat în momentul în care ai încheiat contractul? Și eu având un grup de practică pe insolvență constat apropo de prejudiciul previzibil, neexecutarea la scadență, penalitate 25% pe zi de întârziere. Este excesivă?

Bogdan Dumitrache: Și debitorul intră în insolvență?

Stan Tîrnoveanu: Da.

Bogdan Dumitrache: Penalitățile se opresc, dar se pune problema celor care au început să curgă.

Stan Tîrnoveanu: Surpriză, vei constata că se dezechilibrează sau se conturează o masă credală focalizată spre cel care a avut această penalitate. Și te întrebi dacă este excesivă. Din punct de vedere procedural, cred că foarte mulți colegi se focalizează exclusiv pe prevederile Legii insolvenței. Și uite că remediul îl avem foarte bine în 1541 care este clar. Și acolo avem limita rezonabilității/ Acum dacă constați că o asemenea clauză chiar a rupt echilibrul și din păcate nu a fost o dată, a fost de mai multe ori de penalități de 5% la valută.

Bazil Oglindă: Eu am întâlnit una de 24% pe zi de întârziere într-un contract de locațiune pe un centru comercial și s-a intrat în insolvență.

Stan Tîrnoveanu: Și vi s-a părut rezonabilă.

Bazil Oglindă: Vă dați seama că nu. Eu așa ceva n-am crezut că există. 24% pe zi de întârziere la o chirie neachitată la termen.

Bogdan Dumitrache: Ziua are 24h, deci penalitate de 24%. Poate administratorul judiciar să ridice această problemă?

Stan Tîrnoveanu: Procedural aici cred că se face o greșeală. Verificare înseamnă una, după părerea mea, modalitatea juridică este controlul clauzei penale, fie pe 117 Legea insolvenței, cea care prevede posibilitatea să desființezi actele frauduloase sau actele dezechilibrate. Este un act dezechilibrat? 24%? Este mai mult decât dezechilibrat. Este clar că poate fi chiar și un act fraudulos care duce la mărirea pasivului excesiv și cred că la limita brancutei. Am văzut situații și mai spectaculoase în care emitentul biletului la ordin, societatea comercială a emis un bilet la ordin în favoarea administratorului statutar. Acestea sunt cazuri extreme. 117 lit. b.

Bogdan Dumitrache: Prestația debitorului depășește vădit pe cea primită, dar aici nu e o problemă de raport între prestații, aici e ricoșeu pe turnată.

Stan Tîrnoveanu: 117 lit. b este interpretat de multe ori nu ca un act translativ de proprietate, cât ca un act dezechilibrat ca la leziune. Un act dezechilibrat în sine. Se mai pune și altă întrebare – poți cumva invoca art. 123? Pentru că până la urmă 117 este așa-numita acțiune revocatorie în termeni specifici insolvenței. Și acolo se pot anula actele care duc la un dezechilibru patrimonial care într-un final se conturează în reducerea gajului general. Că până la urmă gajul general, accesul la acea parte care cât mai rămâne lichidă din averea debitorului, accesul se face în funcție de cota de participare la masa credală. Or dacă actul este eminamente dezechilibrat, ba chiar poți spune că este un act prin care se mărește pasivul. Și cred că există o prevedere în care mărirea pasivului este fără niciun dubiu este chiar la limita infracțiunii. 123 mă face să mă gândesc. Am o clauză contractuală. Simpla verificare nu poate să ducă la infirmare, din punctul meu de vedere, un practician în insolvență, chiar dacă constată că o clauză este dezechilibrată, abuzivă. Mă gândesc la următorul exemplu. De regulă, un debitor în insolvență este în criză de lichidități, dacă este în criză de lichidități, este dispus să accepte lucruri oneroase, dobânzi excesive, nu numai o simplă clauză penală. Chiar dobânda remuneratorie.

Bazil Oglindă: Da, de acord, dar penalitatea are natură sancționatorie. Dar creditorul ar putea să zică că pentru mine era atât de important să fie executat la timp, cine l-a pus să nu plătească la timp? El dacă își executa la timp avea zero creșterea pasivului. Acum, n-a executat la timp, rămânem pe penalitatea de 24%, numai 10 zile înseamnă cât înseamnă creșterea pasivului.

Stan Tîrnoveanu: Dar este previzibil un 24% în momentul în care închei contractul?

Bazil Oglindă: E o discuție și ce înseamnă previzibil.

Stan Tîrnoveanu: Ceva expectat rezolnabil la momentul în care încheiem contractul. Dacă înmulțim cu întârzierea să zicem 24% cu întârzierea o lună de zile, cât este o perioadă de facturare înseamnă că avem 24*30.

Bogdan Dumitrache: Adică mă rog să nu execute la timp.

Stan Tîrnoveanu: Este evident că nu poate să fie o expectație rezonabilă ca acea despăgubire să acopere.

Bazil Oglindă: Vedeți ce ciudat este textul, că spune vădit excesivă față de prejudiciul ce putea fi prevăzut de părți la încheierea contractului.

Stan Tîrnoveanu: Care este prejudiciul pe care îl puteam prevedea eu în calitate de locator? Că am pierdut o chirie, 2 chirii.

Bazil Oglindă: Nu-mi pune criteriul nici rezonabil, nici echitabil. Îmi spune numai previzibil, or un profesionist nu înțelege ce înseamnă 24%? O iau acum din perspectiva creditorului.

Stan Tîrnoveanu: Vă gândiți doar din perspectiva viciului de consimțământ, că n-a avut reprezentare. Nu.

Bazil Oglindă: Mă întreb dacă acest text nu are anumite probleme și dacă este într-adevăr remediul pentru penalitatea de întârziere, dacă el se aplică și penalităților de întârziere. Eu ca debitor nu prevăd ce înseamnă 24%? Nu-mi spune să fie echitabil. Înțeleg ce înseamnă și îmi asum. Poate altele ar fi remediile. Poate să fie o cauză ilicită, apropo tot de practica mai veche, atunci remediul poate ar fi nulitatea. Poate să fie un viciu de consimțământ. Acest text mie mi se pare, dacă s-a dorit a fi un text care să permită în condiții mai flexibile judecătorului să adapteze nu prea s-a reușit, pe el cred că foarte rar poate fi redusă atât o clauză penală, cât mai ales o penalitate de întârziere, mă întreb dacă poate fi aplicat. El pare a fi aplicabil numai clauzei penale care are o natură compensatorie. Dar pe Legea insolvenței mi se pare că ar fi niște remedii specifice.

Stan Tîrnoveanu: Păcatele pe care le făceam erau să citesc un text fără să, adică să văd o localitate fără să mă uit pe hartă, să citesc un text, fără să mă uit unde este amplasat. Avem amplasat, mi-am făcut o schemă, evaluarea pejudiciului, deci modalități de evaluare a prejudiciului și dintre cerințele prejudiciului, repararea integrală la 1531, caracterul cert 1532, previzibil 1533. Și atunci am zis eu, previzibilul acesta este ce puteam fi prevăzut de părți la 1541 lit. b? Și parcă aș crede că vorbim despre același lucru, că am același paragraf. Și dacă l-am analiza la 1533, la fel trebuie să-l văd și la 1541.

Bogdan Dumitrache: Dificultatea este legată de faptul că 1533 este un text din vechiul Cod, în timp ce 1541 alin. (1) lit. b este un text nou ca drept pozitiv.

Stan Tîrnoveanu: Revenind la Legea insolvenței, relativ la incidența art. 123, am discutat ipoteza în care sunt clauze penale excesive și urmează a fi verificate dacă sunt clauze frauduloase, dacă ele sunt chiar făcute pe o cauză licită, o conivență frauduloasă între debitor și acel creditor astfel încât să răstoarne echilibrul firesc al masei credale. Dar dacă suntem în ipoteza în care avem un contract în derulare, debitorul este predispus în perioada crizei de lichidități să-și angajeze credite oneroase. Și dacă este predispus, ma uitam acum o săptămână pe rata de referință a Băncii Naționale, creditele pe termen scurt erau la fel ca și creditele pe termen de o lună, ceea ce înseamnă că au criză de lichidități, dintotdeauna nevoia face să devină foarte oneros. Și atunci îmi puneam întrebarea, fără să fiu neapărat în ipoteza de la 1541. Că nu suntem în această ipoteză. Într-un contract unde am o clauză cu dobândă remuneratorie sau chiar și o clauză cu dobândă penalizatoare, că și asta poate coexista, pot fi ele subiectul unei operațiuni de denunțare a contractului?

Bogdan Dumitrache: Denunțare nu știu dacă ar fi interesant, ar privi viitorul. Interesant ar fi poate pe un text care de la început să ajusteze această clauză. Denunțarea pe 123 ar sugera că în mod tipic administratorul judiciar acționează de acum înainte. Deja a fost făcut, că el a creat acea creanță mare în care penalitățile excedează principalul.

Stan Tîrnoveanu: Deci dacă am ajunge la concluzia că raportat la 117 b nu se încadrează și ar trebui să fie 1541, cu certitudine 123 poate să fie incident, dar și aici se pune întrebarea cum se interpretează corect 123 raportat la faptul că, spune în felul următor, încetarea, denunțarea contractului, dezicerea de contract se poate face exclusiv cu o indemnizație fără însă să fie explicit 123 cum funcționează indemnizația. Dacă mergem la clauza de dezicere clasică 1276, ar trebui să funcționeze numai în momentul în care îți plătesc contravaloarea. Dacă nu ți-am plătit-o, de când funcționează? Aici ar trebui cumva clarificat 123. Cred că din păcate foarte mulți se aventurează într-o formă mai aproximativă a interpretării la 117 alin. (2) când remediul ar trebui să fie 1541.

Bogdan Dumitrache: Nu ar putea administratorul judiciar să spună: nu-ți primesc penalitățile că sunt excesive, ți le reduc la un nivel intermediar și atunci creditorul care se trezește cu această reducere are cale de atac împotriva soluției date de administrator la judecătorul sindic.

Stan Tîrnoveanu: Eu văd procedural diferit lucrurile. Ce poate să facă un practician în insolvență, cred că nu poate să infirme o clauză.

Bazil Oglindă: Poate solicita judecătorului lucrul acesta.

Stan Tîrnoveanu: În urma verificării poate doar să semnaleze. Mi s-a întâmplat să solicit anularea unei clauze pentru neexecutarea unor obligații, clauza prevedea că dacă nu execuți până la data, penalitatea este de 10 milioane, dacă nu execuți nici peste 3 luni, 27 de milioane de euro. Și atunci eu am spus în regulă, eu voi trece în tabelul creditorului, dar în secunda următoare după ce am verificat, am introdus acțiunea înainte de a se finaliza tabelul preliminar. Pentru că nu era firesc să poți să lași o clauză de acest gen. Și coincidență, clauzele amândouă duceau la controlul procedurii de o anumită categorie. Era o situație interesantă acolo. Aveam o altă coincidență, cel în favoarea căruia era această clauză era chiar și asociat în firmă.

Bogdan Dumitrache: Deci a fost o negociere dură a clauzei.

Stan Tîrnoveanu: Noroc că creditorul și-a dat seama că sfaturile pe care le-a primit nu au fost cele mai bune și am ajuns la o tranzacție în sensul că a fost de acord să fie trecut în tabelul creditorului cu suma corectă cu dobânda rezonabilă, nu cu o clauză penală care ducea la triplarea principalului.

Bogdan Dumitrache: Dar procedeul pe care l-ați descris de ce nu ar putea fi avut în vedere și în legătură cu o clauză penală în privința căreia duce la reducere, nu la anihilarea ei?

Stan Tîrnoveanu: Și reducerea poate să fie o soluție, acolo aveam și relații speciale, creditorul era și asociat, era un dezechilibru în privința voinței. Verificarea pe care o face un practician nu poate să fie de nivelul unei aprecieri pe care o are instanța. Poate să semnaleze. Este un mandatar al tuturor creditorilor, poate să pună în discuție, să introducă o acțiune că are și legitimitate procesuală. Când o creanță este nefirească, schimbă echilibrul, poate să formuleze o asemenea acțiunea.

Bogdan Dumitrache: Dacă ar fi un creditor cu care nu s-ar putea discuta, el s-ar apărea pe metereze spunând că situația respectivă nu s-ar încadra în niciuna din literele de la 117.

Stan Tîrnoveanu: De aceea eu cred că formularea prevăzută de art. 117 lit. b nu este cea mai bună.

Bogdan Dumitrache: Poate că e bună, e o formulare valabilă, dar nu acoperă situația aceasta. Că pare să fie un raport între prestațiile principale.

Bazil Oglindă: Nu pare să se refere la penalitate.

Stan Tîrnoveanu: Nu pare să se refere la prejudiciu, vorbește de contraprestații și acolo ești cumva la leziune aproape, când o persoană aflată în dificultate acceptă să încheie un act dezechilibrat și starea de nevoie, nevoia de lichidități, dar prețul nevoii poate să fie dobânda, penalitatea după ce nu ai rambursat la scadență.

Bogdan Dumitrache: La lit. b e o limitare cantitativă cu cele 6 luni.

Stan Tîrnoveanu: Pentru că se presupune că aceea este perioada maximă pentru lichidități. Față de celelalte ipoteze unde ai 2 ani.

Bazil Oglindă: Mă întreb dacă nu ar fi fost în insolvență, am fi pe dreptul comun și suntem în aceleași situații, care ar fi remediile? Este 1541 suficient? Am arătat că sunt niște dificultăți. Ar avea debitorul remedii pe dreptul comun pentru a anihila astfel de clauze? El să zicem că este extrem de solvabil, dar totuși o clauză cu 20 de milioane, crește 10 milioane la 3 luni dezechilibrează.

Stan Tîrnoveanu: Orice entitate va fi dezechilibrată cu un asemenea pasiv.

Bazil Oglindă: Și atunci se pune problema – până la urmă numai 1541? Tendința în jurisprudență este să mergi pe 1541 pe dreptul comun și poate corect până la urmă și echitabil este să reduci. Dacă aceasta a fost intenția legiuitorului, să-l facă un text de drept comun atât pentru clauza penală compensatorie, cât și pentru cea remuneratorie, după părerea mea nu prea i-a ieșit, pentru argumentele pe care le-am adus și cred că vor fi avocați foarte buni ai creditorului care vor putea specula acest lucru. Textul este la clauză penală, apropo de aranjamentul textelor, totul pare să se refere la o prestație pentru compensarea neexecutării unei obligații. Să nu uităm că daunele moratorii sunt reglementate în 1535. Ideea este că nu aș vrea să rămânem cu concluzia că la un moment dat n-ar fi un remediu împotriva oricărui abuz pe care o parte puternică o va putea face împotriva uneia mai slabe prin astfel de clauze. Exemplul pe care l-am dat mai devreme cu clauza de 24% pe zi de întârziere, exemplul pe care l-a dat domnul avocat Tîrnoveanu, iarăși este aberant. Lucrurile acestea nu ar putea să rămână așa. Cred că de la 1235, textele de la cauză ar putea fi folosite, dar atunci ar fi practic o anihilare a clauzei, clauza respectivă ar avea o cauză ilicită și pentru acest motiv ar putea fi anihilată prin mecanismul nulității, dar asta iarăși presupune din punct de vedere procedural acțiune. Dacă te aperi este suficient să te aperi prin întâmpinare sau trebuie să faci reconvențională ca să anihilezi o astfel de clauză?

Bogdan Dumitrache: Adică debitorul s-ar putea bucura de o interpretare restrictivă pe 1541, dacă nu pot să reduc clauza penală înseamnă că o omor. Dacă mergem pe 1235, și este o chestiune foarte delicată, consecința va fi va da de pământ cu clauza penală. Mai toți autorii au semnalat acest lucru, reducerea mai exact a fost o măsură de favoare a debitorului în raport cu faptul că vechiul Cod nu prevedea acest lucru, dar ea ar putea fi privită într-un anumit sens și ca o măsură de favoare pentru creditor că măcar creditorul știe nu rămâne total dezbrăcat, rămâne cu ceva din cuantumul prevăzut de această clauză. Ar fi puțin atipică soluția de a lăsa pe cel cu penalitate dezbrăcat, iar pe cel cu compensatoriu de a-l lăsa cu ceva.

Bazil Oglindă: Să vă spun o chestie pe care am făcut sub imperiul vechiului Cod civil la curtea de arbitraj într-o hotărâre. Eram pe vechiul Cod civil și erau genul acela de litigii între anumiți comercianți foarte mari și unii foarte mici și era o clauză penală de 100 de mii de euro, dar era față de ridicolul obligației neexecutate într-adevăr excesivă. S-a apărat în sensul acesta și am pus în discuție într-adevăr pe 966 – validitatea cauzei juridice a acelei clauze. Era o executare. Totuși dacă aș fi omorât-o de tot, am ajuns la o soluție de nulitate parțială a clauzei penale și am redus-o într-o zonă a echității, ceea ce ar fi fost rezonabil, am redus-o de la 100 de mii la 10 mii de euro cu o motivare pe echitate de ce asta ar fi fost corect. O reducere care cred că pe niște criterii mai de drept comun față de textul din 1541, dacă el n-ar fi aplicabil, ar putea fi aplicabil principiul nulității parțiale a clauzei penale cu același rol și mecanism de reducere și în care criteriile să fie mai largi decât cele restrictive pe care aparent ți le dă. Prejudiciul previzibil. Eu nu trebuie să motivez ce este prejudiciu previzibil, ci ce este rezonabil și echitabil, criterii pe care 1541 pare să nu le folosească.

Bogdan Dumitrache: Poate că la asta face referire, la prejudiciul pe care în mod firesc ambele părți l-ar fi avut în vedere, că fiecare în parte, creditorul prevede ce este cel mai dezastruos și debitorul ce e minimal. O chestiune concertată.

Bazil Oglindă: Chestiunea e următoarea – un prejudiciu previzibil ar putea să fie nerezonabil și neechitabil? Dar previzibil în același timp? Un prejudiciu nerezonabil și neechitabil față de ce poate să fie previzibil  pentru ambele părți? Adică ambele părți inclusiv debitorul poate să înțeleagă catastrofa în care se bagă? E discutabil textul, dacă se aplică penalității de natură moratorie. Dau ipoteze. Sigur, asta am făcut când am fost pe o speță în vechiul Cod civil. Acum aparent zicem că avem un text special pe care putem să-l aplicăm. Eu cred că are anumite dificultăți de aplicare. Mai este o discuție interesantă care se poate face, pentru că sunt niște corelații interesante între texte. S-a pus problema în practica instanțelor, am citit ceva jurisprudență de curând, dacă o clauză penală este o clauză neuzuală în sensul articolului 1203 din Codul Civil și o instanță din Timișoara dacă nu mă înșel a apreciat că este clauză neuzuală. Sunt argumente pro și contra, dar sunt oricum câteva nuanțe care ar fi bine să le surprindem.

Bogdan Dumitrache: Miza fiind că o îndepărtez, adică este desen care seamănă cu desenul unei nulități, adică dacă este neuzuală o dau la o parte. Se apropie cumva de nulitatea parțial contabilă, se ajunge în punctul în care cauza penală e neutralizată, dacă s-ar asimila cu o clauză neuzuală.

Bazil Oglindă: Aparent răspunsul ar trebui să fie nu, apropos și de ce înseamnă clauză neuzuală, până la urmă ce este o penalitate? Dar haideți să vedem cum zice textul. Clauzele standard care prevăd în folosul celui care le propune, limitarea răspunderii, deci nu agravarea răspunderii, este clauza penală, pentru că aici mă opresc, restul nu mă ajută din text, bine, o să avem discuția dacă enumerarea este limitativă sau enunțiativă, dar pe ceea ce este în text, este clauza penală o clauză de limitare a răspunderii? Foarte interesant cum motivează instanța din Timișoara și spune pentru că este o agravare a răspunderii celeilalte părți ar fi o limitare a celeilalte. Pentru că era clauză penală numai și numai pentru una dintre părți, pentru parte puternică, ea fiind în măsură să creeze un dezechilibru contractual. Este interesantă motivarea, nu aș nega ideea că o clauză penală la un moment dat ar putea fi neuzuală pornind de la această premisă, răspunsul cred că ar fi în general că nu, că ori de câte ori clauza penală este prevăzută atât pentru o parte cât și pentru alta, asta ar fi o premisă să fie în favoarea uneia dintre părți, adică a părții puternice, a părții care propune și aș merge de altfel și pe ceea ce spune și doctrina italiană pe textul acesta pentru că spune, domnule, textul nu trebui interpretat chiar restrictiv, pot fi situații în care să nu te regăsești neapărat acolo dar să semene, asta ar putea fi una. Ar putea fi însă aplicat iarăși cu mare prudență pentru că noi am mai avut o emisiune pe clauze neuzuale, condițiile sunt standard deci contractul trebuie să fie predefinit, deci dacă am avut aparență de negociere fug de 1203, oricât de dezechilibrate ar fi, trebuie să apelez la alte remedii și rămâne 541, toate drepturile și temeiurile invocate de domnul Tîrnoveanu când am Legea insolvenței, cum așa aș vedea.

Stan Tîrnoveanu: Când m-am gândit, când am încercat să înțeleg dispozițiile despăgubirii prestabilite prin cauză penală. M-am gândit că spiritul întregului nou Cod Civil este să facem lucrurile mai echilibrate pentru că ce putea transmite Codul Cuza? Codul Cuza transmitea filozofia din 1864, adică te-am prins, asta este, plătești până mori pentru că te-am prins în clauza respectivă. Acum, formularea din 1541, deși ipotezele sunt destul de stricte, sensul și spritul acesta ar trebui să fie, că vine și găsește o modalitate să echilibreze dezechilibrul de forță de negociere în momentul încheierii contractului fără ca asta să ducă neapărat ca să fiu într-un viciu de consimțământ. L-ai prins, este mai slab. Tu ai o poziție de forță, dominantă. Dezechilibrul fără să fie neapărat un viciu de consimțământ, că nu ai fost conștient, că n-ai avut reprezentarea, este clar. Un dezechilibru de echilibru al negocierii. Poți să faci acum și vei cauza următorul prejudiciu. Și stabilim dinainte un prejudiciu care este mai mult decât excesiv. Dacă este mai mult decât excesiv, lucrul acesta este clar că a fost dintr-o slăbiciune a celui care a acceptat să plătească o clauză penală care poate să nu aibă nicio legătură cu prejudiciul rezonabil, expectabil, predictibil, posibil la momentul încheierii contractului. Dacă spui o clauză de 5 ori valoarea prestației, nu trebuie să judecăm în echitate, dar probabil că spre asta tinde cumva 1541, nu cred că este cea mai bună redactare.

Bazil Oglindă: Sunt absolut de acord că textele noului Cod civil până la urmă creează prezumțiile pe premisele unei judecăți nonechitate, dar echitabile.

Stan Tîrnoveanu: Orice hotărâre judecătorească care are legătură numai cu legea, nu și cu raporturile interumane, atunci înseamnă că nu avem sensul și spiritul. Am văzut că această clauză cumva cumva în capitolul prejudiciul determinat de neexecutarea obligației în echivalent, pentru că nu ai făcut-o natural și atunci trebuie să te despăgubesc, dar cât de mult? Cât este ceva previzibil la momentul în care s-a încheiat contractul.

Bogdan Dumitrache: Cred că ne apropiem de final. Asta este o temă care după ce că este prăfuită în sensul că tema în sine a penalităților este o temă de când lumea, noi ne-am concentrat pe un text dintre cele noi, din 2011 până în 2017 sunt 6 ani, dar 6 ani nu este chiar atât de mult, pentru că multe dintre litigiile care sunt create de 1541 sau vor fi create, vor mai aștepta. Codul pe partea substanțială încă este proaspăt.

Bazil Oglindă: Nu putem spune că avem jurisprudență conturată.

Bogdan Dumitrache: N-avem hotărâri definitive. Astfel încât subiectul rămâne deschis, n-am intrat în dreptul consumatorului, Legea 72/2013 în care acolo obsesia este inversă, să fie penalitatea prea mică față de dobânda legală penalizatoare, dar nu le putem face pe toate. Facem din ce în ce mai puține în acest București sufocat și plin de întârzieri. Mulțumim invitaților care au propus subteme și s-au implicat în ele într-o dezbatere în care chiar dacă am fost puțin, poate că am fost suficienți pentru această seară. O săptămână frumoasă în continuare tuturor!