Aspecte de practică judiciară privind fraudarea bugetului Uniunii Europene (ediția 158). VIDEO+Transcript

Aspecte de practică judiciară privind fraudarea bugetului Uniunii Europene

Societatea de Științe Juridice (SSJ)
București 3, str. Turturelelor 50, et. 4

Miercuri, 15 noiembrie 2017, ora 19:30

Invitat
Av. conf. univ. dr. Norel Neagu, HOTCA & ASOCIAŢII
Moderator
Av. Augustin Zăbrăuțanu, ZĂBRĂUȚANU POPESCU & ASOCIAȚII

Participarea în sală este rezervată membrilor și invitaților.

Extras VIDEO: 22′. VIDEO integral, pentru membri: 68′

[restrict]

VIDEO integral, pentru membri: 68′

ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL
Augustin Zăbrăuțanu: Bună seara, doamnelor și domnilor! În această seară la JURIDICE.ro avem plăcerea să discutăm cu domnul avocat Norel Neagu, conferențiar universitar doctor specializat pe problematica generic vorbind a fondurilor europene, mai precis pe cea a prevenirii fraudării bugetelor Uniunii Europene. Și fără a ține cont de actualitatea fierbinte a zilei încercăm să punctăm câteva aspecte legate de probleme de practică judiciară privind infracțiunile legate de fraudarea bugetelor Uniunii Europene. Bună seara, domnule profesor!

Norel Neagu: Bună seara și mulțumesc pentru invitație!

Augustin Zăbrăuțanu: Din câte știu, în activitatea dumneavoastră ați avut privilegiul să și lucrați direct la OLAF, de ce această aplecare către parte a infracțiunilor prevăzute de legi speciale?

Norel Neagu: Să spunem că această pasiune a mea a început undeva prin anii 2001-2002 când am început să analizez dreptul Uniunii Europene și a continuat din anul 2004 până în 2007 când mi-am ales ca teză de doctorat protecția penală a intereselor financiare ale Uniunii Europene. Când mi-am terminat studiile pentru a verifica ipotezele de lucru am mers și am lucrat la OLAF vreme de 5 luni unde am avut ocazia să discut cu investigatori, cu judecători, procurori care erau angajați acolo. Am văzut modalitatea de acțiune chiar dacă ei au atribuții în domeniul administrativ în momentul în care finalizează o anchetă, de regulă în situația în care descoperă fraude, iar nu nereguli la modul în care se referă ei în legislația Uniunii Europene, în acel moment sesizează organele naționale din statele membre care preiau dosarul și instrumentează cazul prin urmărire penală și după caz trimitere în judecată.

Augustin Zăbrăuțanu: La nivel european, acest organism face  ceea ce faci și la noi DLAF la nivel național. Să încercăm să discutăm puțin pe de o parte despre fraudele în materie de cheltuieli și fraude în materie de venituri legate de bugetele Uniunii Europene și ulterior aș vrea să punctăm câteva aspecte pe care dumneavoastră le considerați relevante din practica judiciară în acest domeniu. Să începem cu cheltuielile sau cu veniturile, cum doriți dumneavoastră.

Norel Neagu: Cu cheltuielile, pentru că așa începe și legiuitorul român. Frauda în materie de cheltuieli cea mai cunoscută și întâlnită în practica judiciară este obținerea ilegală de fonduri europene prevăzută în art. 181 din Legea 78/2000 care sună cam așa – folosirea sau prezentarea de documente sau declarații false, inexacte sau incomplete s-au adăugat cu știință de curând dacă fapta are ca urmare sau ca rezultat obținerea ilegală de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene, bugetele administrate de aceasta sau în numele lor. Câteva aspecte de practică judiciară aș vrea să punctez în legătură cu această fraudă în materie de cheltuieli. În primul rând după cum rezultă și din descrierea elementului material – folosirea sau prezentarea de documente sau declarații false, inexacte sau incomplete, problema este în legătură cu acelea care sunt false se pune problema legăturii cu infracțiunea de fals. Și avem fals material în înscrisuri oficiale sau fals intelectual care dacă există vor intra în concurs și se vor reține alături de această infracțiune de obținere ilegală de fonduri europene neputând fi absorbite în acestea. Falsul în declarații prevăzut în art. 326 Cod penal sau uzul de fals din 323 se absoarbe în această infracțiune care este o infracțiune complexă. O controversă apărută în practica judiciară este în legătură cu falsurile în înscrisuri sub semnătură privată care necesită pe lângă falsificarea înscrisului și folosirea acestuia sau încredințarea acestuia unei alte persoane spre folosire. Și se pune problema că cel care falsifică înscrisul îl și folosește pentru obținerea fondurilor europene, dacă avem fals în înscrisuri sub semnătură privată în concurs cu obținere ilegală de fonduri europene sau numai această din urmă infracțiune? Vreau să spun că practica judiciară majoritară este în sensul reținerii numai infracțiunii de obținere ilegală de fonduri europene. Am văzut foarte puțin situații în care s-a reținut și concursul de infracțiuni. Acum, argumente pro și contra pot fi multe, dar n-aș vrea să intrăm într-o discuție de drept penal substanțial atâta timp cât aceasta din punctul meu de vedere a fost deja rezolvată. Și m-aș referi la recursul în interesul legii 4/2008 care se referă la legătura dintre infracțiunea de fals în contabilitate pe acea vreme și infracțiunea de evaziune fiscală, instanța a reținut numai infracțiunea de evaziune fiscală. Aproximativ pe același raționament, dar puțin diferit avem în acest moment un recurs în interesul legii apărut de curând 21/2017 care se referă la infracțiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată, raportul dintre această infracțiune și infracțiunea de evaziune fiscală. Iarăși instanța supremă reține că nu se va reține un concurs de infracțiuni, ci numai infracțiunea de evaziune fiscală prin înregistrarea în contabilitate de oeprațiuni nereale pe baza unor facturi falsificate. Și dacă stăm să ne uităm la această soluție și să o aplicăm la situația noastră de fapt, folosirea unui înscris falsificat pentru obținerea ilegală de fonduri, observăm că avem aceeași ipoteză juridică și atunci soluția trebuie să fie în mod normal aceeași. O altă problemă care s-a pus în practica judiciară iarăși soluționată se referă la legătura între infracțiunea e obținere ilegală de fonduri și infracțiunile de drept comun, respectiv înșelăciune pe Codul penal anterior și obținere ilegală de fonduri pe noua reglementare. De ce se pune această problemă? Pentru că în general în obținerea de fonduri europene avem de-a face cu fonduri atrase din bugetul Uniunii Europene, dar avem de-a face și cu o contribuție națională care vine de la bugetul de stat, cofinanțarea. În această situație se pune problema dacă se aduce atingere a două valori sociale distincte – bugetul și interesul Uniunii Europene, bugetul național și interesul național. Și au fost instanțe care au considerat că este vorba de un concurs de infracțiuni dintre înșelăciune și obținere ilegală de fonduri, chiar dacă acțiunea era unică, chiar dacă autoritatea contractantă care gestiona fondurile era una și aceeași, se reținea un concurs de infracțiuni. Și atunci iarăși instanța supremă a venit și a stabilit printr-un recurs în interesul legii nr. 4/2016 faptul că în această situație nu există un concurs de infracțiuni între înșelăciune sau obținere ilegală de fonduri pe noul Cod penal și infracțiunea de obținere ilegală de fonduri europene prevăzută în art. 181 din Legea 78/2000. Deci și în această situație avem o singură infracțiune de obținere ilegală de fonduri europene. Ar mai fi o problemă de pus în discuție în legătură cu această infracțiune, legătura între obținerea ilegală de fonduri europene și deturnarea de fonduri europene prevăzută în art. 182. De unde se naște această problemă? Din faptul că în art. 182 avem reglementate la acest moment în legislația noastră 2 infracțiuni. O infracțiune în materie de cheltuieli și o infracțiune în materie de venituri. Deturnarea de fonduri europene nu face nicio mențiune la modalitatea de obținere a acestor fonduri. În schimb deturnarea de venituri face referire la faptul că aceastea trebuie să fie legal obținute. Și atunci partea practicii judiciare care a ales, iarăși minoritară, să rețină concurs de infracțiuni dintre obținere ilegală de fonduri europene și deturnare de fonduri europene se bazează pe argumentul că la infracțiunea de deturnare de fonduri europene nu există situația premisă a obținerii legale a acestor fonduri. Deci pe interpretare gramaticală, per a contrario, la deturnarea de venituri se prevede, la cea de fonduri nu se prevede, deci condiția aceasta nu este necesară. Mi se pare cam puțin să facem o interpretare gramaticală per a contrario ca să stabilim dacă avem de-a face cu un concurs de infracțiuni sau o singură infracțiune. Până la urmă din moment ce am obținut ilegal fondurile nu mai contează ce fac cu ele prin prisma urmării infracțiunii despre care o să discutăm imediat pentru că este iarăși o problemă mai delicată. Ci numai la individualizarea pedepsei. Acesta ar fi un argument. Un alt argument ar fi faptul că avem de-a face cu un singur prejudiciu odată ce am obținut ilegal fondurile, nu pot să am 2 prejudicii, unu la obținere, unu la deturnare. Un al doilea aspect, am același subiect pasiv. Și atunci prin prisma acestor activități, deturnarea mea ulterioară nu are relevanță penală fiind absorbită, neavând relevanță datorită reținerii infracțiunii de obținere ilegală de fonduri europene. Și un al treilea argument – în legislația europeană, deturnarea de fonduri europene este o modalitate alternativă de comitere a fraudei. Frauda se poate comite fie prin folosire sau prezentare de documente, declarații false, inexacte, incomplete, fie prin omisiunea furnizării informațiilor care duce la același rezultat, obținerea ilegală a fondurilor, fie prin deturnarea fondurilor. Oricare dintre cele 3 modalități alternative realizează conținutul infracțiunii. Din punctul meu de vedere, legiuitorul nostru incriminând distinct deturnarea de fonduri în art. 182, el incriminează de fapt o variantă atenuată a obținerii ilegale de fonduri care se pedepsește mai puțin aspru, iar nu o infracțiune distinctă care s-ar reține în concurs cu aceasta. Încă o problemă și termin cu legătura între infracțiuni. Deturnarea de fonduri europene – deturnarea de fonduri naționale. Avem aceeași situație premisă în care eu obțin fondurile de data aceasta în mod legal. Nu am infracțiune de obținere ilegală de fonduri europene și mă hotărâsc să le folosesc în alt scop decât acela pentru care mi-au fost acordate și se pune problemaacă fondurile acestea provin și de la bugetul național prin cofinanțare, dacă am 2 infracțiuni în concurs sau o singură infracțiune, pentru că aici nu am recurs în interesul legii. Din punctul meu de vedere se aplică același raționament de la obținerea ilegală de fonduri, art. 181 din Legea 78/2000 cu obținerea ilegală de fonduri din art. 306 Cod penal și în această situație vom avea o singură infracțiune de deturnare de fonduri europene prevăzută în art. 182.

Augustin Zăbrăuțanu: Din punctul dumneavoastră de vedere raportat și la faptul că pe de o parte gradul de absorbție a fondurilor europene până acum 4-5, la cele de aderare mă refer, nu la cele de preaderare era extrem de mic. Evident că nici numărul de cauze nu putea fi foarte mare în aceste condiții și evident nu cu prejudicii foarte mari. Lucrurile s-au schimbat semnificativ astăzi. Aș fi vrut să vă întreb apropo de cheltuieli cum vedeți dumneavoastră anumite sincope apărute în această activitate de absorbție a fondurilor europene, generate nu neapărat cu știință de către beneficiarii fondurilor europene. Îmi vin în minte 2 exemple. O dată la neclaritățile privind definirea întreprinderilor mici și mijlocii în documentație, în regulamentele acestea aplicate de către statul român care la rândul lui la un moment dat poate genera in extremis o declarație falsă, această particulă cu știință rezolvă cumva anumite aspecte. Sau problema legată de domeniul fondurilor pentru agricultură unde a apărut fenomenul divizărilor fictive ale exploatărilor pentru a se putea încadra în acea limită de 200 de mii de euro. Am observat la un moment dat că și statul român și-a asumat anumite erori precizând că nu le consideră imputabile, cel puțin acestea privind definirea IMM-urilor. Ținând cont de creșterea volumului de lucru în domeniu, de aceste erori sistemice care s-au perpetuat ani de zile până când au început să fie rectificate, observate în special din partea Uniunii Europene când dosarele au ajuns pentru a fi plătite. Importanța sintagmei cu știință și tipul acesta de infracțiuni presupune intenție directă, nu există discuție, cum vedeți dumneavoastră din punct de vedere practic acest aspect?

Norel Neagu: Aș răspunde pe 2 paliere. Este adevărat că e nevoie de săvârșirea faptei cu intenție, cu știință. Văd 2 direcții de acțiune. 1. O politică a statului coerentă în atragerea de fonduri europene și care să încurajeze beneficiarii să vină să acceseze aceste fonduri și 2. O politică penală coerentă de sancționare. Și aici aș vrea să ajung la practică. Este un mesaj pe care încerc să-l transmit de fiecare dată când discut pe acest subiect, pentru că mie mi se pare foarte important. Este important ce mesaj transmiți prin politica ta penală – poți să încurajezi atragerea de fonduri sau poți să descurajezi atragerea de fonduri. În alte state europene se încurajează atragerea de fonduri în țară și se instrumentează dosare penale numai în cazuri foarte grave și pentru prejudicii însemnate adică de ordinul sutelor de mii, milioanelor de mii de euro ș.a.m.d. Nu o să găsim foarte multe dosare cu prejudicii care totuși pot fi relativ mari, dar care în politica penală nu sunt considerate fraude. 50, 60, 100, 90 de mii de euro. În acest tip de dosare în alte state europene, politica penală este aceea de a le considera nereguli, dacă fondurile au fost folosite conform destinației. O să vă dau un exemplu scurt din practica noastră judiciară unde mi s-a părut un caz foarte interesant în care erau fonduri accesate în valoare de 2 milioane de euro. Și fondurile erau accesate folosind o declarație falsă prin care beneficiarul spune că nu are datorii la bugetul de stat. El în realitate amână. Aceasta este singura problemă și se consideră infracțiune de obținere ilegală de fonduri europene. În schimb instanța în momentul în care dispune soluția îi reține ca prejudiciu numai valoare stabilită prin expertiză a obligațiilor nerealizate. Adică ai implementat proiectul de 2 milioane de euro, ai 10% să zicem implementare necorespunzătoare, atât ți-am reținut prejudiciul în legătură cu suma obținută. De ce ridic această discuție? Pentru că urmarea imediată a acestei infracțiuni o constituie obținerea ilegală a fondurilor și atunci datorită acestei modalități de reglementare a infracțiunii și a urmării infracțiunii, practica judiciară este cvasiunanimă în a reține întreaga sumă de bani obținută ca prejudiciu care trebuie recuperat. Pentru bugetul Uniunii Europene nu este o problemă acest aspect. Pentru bugetul național este o problemă, pentru că acești bani recuperați merg la bugetul Uniunii Europene, nu merg la bugetul nostru. Nu se întorc neapărat în România chiar dacă noi i-am recuperat. Ei se alocă pe același program. Ori se restituie statelor membre dacă programul a încheiat, ori se alocă unei alte autorități contractante care are program în derulare și poate să fie Italia, Germania, Franța, nu e neapărat necesar ca acei bani să se întoarcă în România odată recuperați. Deci faptul că noi recuperăm aceste fonduri nu este un lucru rău, dar nu este un lucru care beneficiază bugetului nostru. A doua problemă este faptul că avem foarte multe dosare mărunte. Chiar pot să vă dau 2 exemple de dosare în care avem un consiliu local care înființează o asociație care preia islazul din comună și accesează fonduri europene. Dar din acea asociație la început nu fac parte toți membrii comunității. Se creează un dosar de obținere ilegală de fonduri europene și se recuperează fondurile în integralitate. Din punctul meu de vedere avem o problemă de gândire de politică penală. Un alt exemplu – o situație în care un IMM accesează niște fonduri europene cu obligația de implementare într-o anumită localitate și implementează într-o altă localitate proiectul, proiect implementat corespunzător în proporție de 90%, că există mici erori ca peste tot în aceste dosare. Și atunci se pune problema de oportunitate a urmăririi unor astfel de fapte. Să le considerăm fraude sau nereguli? Putem să le considerăm nereguli, putem să aplicăm niște corecții financiare, 5, 10, 15% etc. Putem să interzicem accesul la fonduri europene pe o perioadă ulterioară. Dar în momentul în care proiectul este corect implementat sau corect implementat într-o proporție foarte mare din punctul meu de vedere interesul național este să ținem banii în România pentru că așa cum spuneați mai devreme situații accesării fondurilor europene este destul de neagră și în momentul de față. Noi suntem cu vreo 3-4 ani decalați. Avem absorbție 80% sau 85%, dar avem pe exercițiul financiar anterior. Noi am intrat în noul exercițiu financiar unde nu atragem fonduri decât în domeniul agriculturii, pentru că acolo vin subvenții. Cu acelea suntem aproape la zi. Dar cu restul proiectelor suntem foarte mult în urmă și o să fim decalați în continuare până vom spori capacitatea de absorbție, iar capacitatea de absorbție sporită se face cu consultanți de specialitate și cu un concurs al organelor judiciare, nu cu frânarea lor prin această spaimă a accesării fondurilor prin constituirea de foarte mutle dosare mici. Sunte de acord să se recupereze aceste prejudicii cauzate bugetului european, dar să se recupereze cu măsură ținând cont și de interesul european, dar și de cel național. Augustin Zăbrăuțanu: Mă iertați dacă vă întrerup, oricât s-ar strădui statul să accelereze absorbția de fonduri europene, atâta timp cât destinatarii acestora nu vor avea un apetit crescut sau le va scădea și apetitul actual văzând ce a pățit vecinul lor într-o astfel de întreprindere dincolo de modalitățile încă greoaie și complicate privind criteriile de eligibilitate, modalitățile de decontare, pe parcursul implementării verificările respective, raportările, nu este ușor absolut deloc și când rezultatul este unul tragic sau cel puțin foarte greu de dus de către o astfel de companie care mai mult se rupe decât se construiește în urma unui astfel de dosar și am avut și eu câteva exemple de dosare unde exista o declarație falsă privind capacitatea, experiența relevantă în sensul că era un proiect destul de mărișor de câteva sute de mii de euro, făcut ca la carte, singura bubă în acest dosar era că la început cel acre a accesat fondurile europene a solicitat de la un partener de afaceri o declarație din aceea în care spune că a lucrat bine și că a avut proiecte în valoare de și au făcut un contract care era fictiv în mare parte ca să ajungă, experiență era, dar nu era de nivelul respectiv. Prejudiciul a fost recuperat în totalitate. Dar eu sunt convins să nimeni din povestea respectivă cât va mai trăi, chiar și cei care au fost condamnați doar pentru fals, unii nici nu știau măcar că acel document fals să spunem va fi folosit pentru accesarea de fonduri europene. Chiar și acelora nu le va mai trebui o astfel de lege. Sunt oameni tineri, pricepuți și până la urmă de bună-credință pentru că nu sunt cei care au topit banii și nu i-a mai găsit nimeni niciodată și n-au mai recuperat niciun prejudiciu. Iar în agricultură nici nu vreau să mă gândesc. Dincolo de subvenție. Vorbesc de fonduri structurale. În momentul în care te duci peste un fermier care a greșit în acest proces într-un fel sau altul mai mutl sau mai puțin aparținându-i vina și îi recuperezi vânzându-i ferma, distrugându-i absolut orice a făcut el acolo, eu cred că efectul este de fapt invers celui dorit de către Uniunea Europeană, pentru că ele sunt fonduri structurale care să permită ridicarea nivelului de trai, economic al țării. Nu o privesc neapărat din perspectivă strict națională.

Norel Neagu: Nici nu avem cum să o privim din această perspectivă, pentru că și noi suntem europeni, nu suntem fericiți când în alte state se fraudează fonduri la care contribuim și noi.

Augustin Zăbrăuțanu: Sigur. Eu în schimb îmi pun această problemă cumva și raportat la alte tipuri de dosare și la alte tipuri de deturnări. Nu vreau să iau din timpul discuției, dar am întâlnit și situații în care era vorba de împrumuturi BERD, organisme internaționale financiare care au insistat într-un anumit format al contractelor, al implementării proiectului. Știm cu toții că modalitatea lor de condiționare este una foarte strictă și posibilitatea ta ca beneficiar, eventual statul român prin memorandumurile acelea mai schimbă câte ceva din când în când, dacă nu le acceptă ca atare. Și când ne trezim cu funcționarii români sau cu beneficiarii, persoane fizice, juridice române implicate în dosare penale, riscând condamnări, riscând confiscări, nu mai spune de faptul că în acele situații, organismele financiare internaționale și angajații lor beneficiază de imunitate, atunci pur și simplu îți vine să te lipsești. Mai degrabă îmi cumpăr un tractor la mâna a doua, fac ce am făcut și până acum. Statul român cred că acționează un pic pompieristic și fără să-și facă o socoteală pe termen lung a efectelor acestei avalanșe de dosare.

Norel Neagu: Atunci să venim și cu o soluție. Eu am o propunere. Avem Directiva 1371/2017 care reglementează exact acest domeniu al protecției penale a intereselor financiare ale Uniunii Europene. Și stabilește acre sunt infracțiunile în materie de cheltuieli, infracțiunile în materie de venituri. Această Directivă trebuie implementată până prin iulie 2019. Eu zic că interesul național în România ar fi să o implementeze mâine. Nu ne împiedică nimic să o implementăm mai devreme.

Augustin Zăbrăuțanu: Există vreun stat care deja a început implementarea?

Norel Neagu: Nu, doar ce a apărut. Are 3 sau 4 luni. Procedurile pot demara, dar să o implementeze deja un stat care să raporteze deja implementarea, din cunoștințele mele, nu există până în acest moment în Uniunea Europeană. Am putea fi noi primii. Directiva ar fi al doilea tren pentru noi. Primul a fost ratat. Primul a fost în momentul în care în 2003 am reglementat această infracțiune în legislația specială, pentru că dacă nu le reglementam atunci în legislația specială meargeam pe infracțiune de drept comun. Și infracțiunea de drept comun în această materie la nivelul anului 2003 și până a nivelul anului 2014 era înșelăciunea. La înșelăciunea se solicită ca o condiție esențială a infracțiunii – producerea unei pagube. În exemplele date de mine, dar și de dumneavoastră, în situația în care proiectul s-a implementat corect, nu mai are relevanță atât de mare declarația falsă. Se va reține falsul, dar nu va fi fraudarea bugetului Uniunii Europene deoarece proiectul s-a implementat corespunzător. Și atunci nu s-a produs un prejudiciu bugetului Uniunii Europene. Noi am introdus legislație specială care a preluat exact mot-a-mot elementele constitutive ale infracțiunilor din Convenția privind protecția intereslor financiare ale Uniunii Europene din 1995 și din punctul meu de vedere aceasta nu a fost neapărat în beneficiul nostru. Alte state au mers pe principiul asimilării, au asimilat interesele financiare ale Uniunii Europene cu interesele financiare naționale și au aplicat dreptul intern fără să modifice legislația, fără să creeze legislație specială. Bun, acel tren l-am ratat, dar acum prin această Directivă se vine și se face un pic dreptate, de ce, pentru că în materie de cheltuieli avem în continuare această infracțiune de obținere ilegală de fonduri europene cu exact acest rezultat, dar avem frauda în materie de cheltuieli împărțită în două: fraudă în materie de achiziții și orice alt tip de fraudă. Măcar pentru frauda în materie de achiziții se menționează printre elementele constitutive producerea unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene prin această obținere ilegală de fonduri, și atunci noi dacă o implementăm mâine, pentru că această directivă nu poate fi aplicată direct, nu poate atrage răspundere României pentru neimplementare până în 2019. Până în 2019 avem destule dosare pe achiziții unde banii ar putea foarte bine să rămână în România și nu să plece în altă parte dacă noi reglementăm legislația exact așa cum este prevăzută în această directivă europeană care, repet, a apărut în iulie 2017. Deci, din punctul meu de vedere, am putea avea și o soluție de politică penală în interesul și al beneficiarilor, și al bugetului Uniunii Europene până la urmă.

Augustin Zăbrăuțanu: Acum națiunea este ocupată, națiunea în general, organismele, inclusiv înțeleptul nostru legiuitor, se străduiește în materie penală foarte mult, nu știu cât timp are să se mai aplece și asupra acestui aspect. Pe de altă parte, cred că departamentele, direcțiile, oamenii, specialiștii implicați în abosrbția efectivă a fondurilor europene și în urmărirea acestui proces, cred că din partea lor ar trebui să vină anumite propuneri pentru că ei văd statistic, dar vom vedea ce se va întâmpla în lunile și anii care vin. Mai vreți să mai punctați ceva pe zona aceasta de cheltuieli?

Norel Neagu: Ar fi foarte multe de punctat, dar ca să ne menținem în zona de practică judiciară adică ce ar putea interesa practicianul, cu ce soluții ar putea veni, aș zice să analizăm un pic și frauda în materie de venituri pentru că s-ar putea să avem surpriza ca practica noastră judiciară să fie foarte bogată în domeniu și în același timp foarte săracă.

Augustin Zăbrăuțanu: Este un nou exemplu de excepționalism al națiunii. Mă rog, spuneți câteva lucruri, vă rog frumos, care este zona în care se întâlnesc fraudele în materie de venituri.

Norel Neagu: După construcția bugetului, dacă bugetul european este constituit din contribuții ale statelor membre care, bineînțeles, nu au cum să fie fraudate în această materie, din taxe vamale și din procent din taxa pe valoarea adăugată, în mod normal frauda se situiază în aceste două domenii, taxa pe valoarea adăugată și taxele vamale. Noi avem legislație specială, art. 183 din Legea 78/2000 reglementează o infracțiune de diminuare ilegală a veniturilor din bugetele Uniunii Europene. Modalitatea practică de săvârșire în mod normal se regăsește în infracțiunea de contrabandă, în reglementarea națională a art. 270 din Legea 86/2006. În mod normal am spune “bine, nu contează cum stabilesc eu, aplic 182 sau aplic 270, ambele se referă la aceleși limite de pedeapsă, ar fi cam aceleași consecințe”, nu este chiar așa. Să zicem că avem o contrabandă prin punct, prin folosirea de documente falsificate sau folosirea de documente nereale, art. 272, 273 din Legea 86/2006. Chiar dacă am reține numai aceste infracțiuni și nu aceste infracțiuni în concurs cu contrabanda, tot pedeapsa prevăzută pentru aceste infracțiuni este mai mare decât cea de la diminuarea ilegală a bugetului Uniunii Europene din 183, un aspect. Un al doilea aspect, dacă reținem circumstanțe agravante, de cele mai multe ori fapta asta nu se săvârșește de către o singură persoană ci de către un grup de persoane. Dacă avem două sau mai multe persoane împreună deja avem agravanta la 274 cu limite de pedeapsă între 5 și 15 ani, și atunci interesul apărării ar fi să mute această încadrare juridică din contrabandă în folosire de documente nereale, folosire de documente falsificate în diminuarea ilegală a resurselor din bugetul Uniunii Europene 183, unde avem 2-7 ani limită de pedeapsă și dacă avem consecințe deosebit de grave, adică peste 2 milioane de lei, între 3 și 10 ani limită de pedeapsă oricum mai mici decât acestea și oricum ai o singură infracțiune iar nu un concurs pentru că folosirea documentelor nereale și falsificate se absoarbe în această infracțiune de diminuare ilegală a veniturilor din bugetul Uniunii Europene, deoarece asta se săvârșește efectiv prin folosirea sau prezentarea de documente sau declarații false, inexacte sau incomplete. Deci mai bine să ai o singură infracțiune pe o lege specială decât 2 sau 3 pe altă lege cu o sancționare pe o lege mai blândă față de sancționarea fiecărei sancțiuni în parte pe cealaltă lege, respectiv Codul vamal și mai ales sancționarea concursului de infracțiuni după anul 2014. O altă problemă care se ridică aici, tot în materie de venituri provenit din taxele vamale, competența. În mod normal competența în privința infracțiunilor care afectează bugetul Uniunii Europene aparține DNA, în schimb pe infracțiuni de contrabandă folosirea de acte falsificate competența este atribuită prin lege DIICOT, dar, repet, dacă studiem bugetul Uniunii Europene și dacă ne uităm ce exemple de practică judiciară sunt afișate chiar pe site-ul OLAF ca să nu ne ducem în practica judiciară a statelor membre vedem că această infracțiune de contrabandă este un caz tipic de fraudă afectând bugetul Uniunii Europene, și atunci mă întreb eu, de ce din 2007 până în 2017, în 10 ani, nu s-a construit niciun dosar în care să avem o condamnare pe art. 18 indice 3, pe art. 18 indice 1 avem foarte multe, pe art. 18 indice 3 după cunoștințele mele nu avem nicio condamnare până la acest moment, adică nu se aplică.

Augustin Zăbrăuțanu: Vedeți un impediment ca în dosarele instrumentate de DIICOT, cu și despre contrabandă să zicem așa. Nici eu n-am întâlnit acceptarea schimbării de încadrare juridică de către instanțe, chiar o să verific, dar vedeți un impediment, faptul că aceste dosare sunt instrumentate de către DIICOT și vedeți asa o reținere a instanțelor de a schimba încadrarea juridică doar pe faptul că această infracțiune este prevăzută de așa-numita infracțiune este prevăzută în 178 cu competența?

Norel Neagu: Nu neapărat, cred că pur și simplu este inerție din anul 2007 încoace, așa am început să construim, așa contruim în continuare în condițiile în care, repet, la momentul de față toate veniturile obținute din taxele vamale merg la bugetul Uniunii Europene, este prevăzut în Codul vamal al Uniunii Europene, mai puțin o taxă de administrare de 25% reținută de către fiecare stat membru, dar asta este taxă de administrare, nu este vreo taxă plătită și statului membru, este clar faptul că frauda respectivă este în bugetul Uniunii Europene. Și această abordare conservatoare a practicii judiciare românești e posibil să ne dea bătăi de cap și din momentul implementării Directive de care v-am vorbit 1371/2017 pentru că avem un alt domeniu care este susceptibil de a aduce atingere bugetului Uniunii Europene, și anume evaziunea fiscală în materie de TVA, este un domeniu la care statele membre nu au dorit să renunțe în ceea ce privește competența lor națională. Această directivă a fost blocată vreo 3 ani, în negocieri tocmai datorită faptului că nu se dorea ca frauda în materie de TVA să ajungă în competența sau să fie considerată o infracțiune, aducând atingere bugetului Uniunii Europene. Dacă mă întrebați pe mine, spre deosebire de contrabandă, nouă ne este clar că se afectează nu în principal numai bugetul Uniunii Europene. În ceea ce privește frauda în materie de TVA se afectează în proporție de 99% bugetul național și de sub 1% bugetul Uniunii Europene, și acela indirect și prin ricoșeu.

Augustin Zăbrăuțanu: Așa cum dincoace prin acea taxă de administrare 25% indirect și prin ricoșeu se afectează bugetul național în direcția contrabandei. Știți ce mi se pare mie foarte delicat și de neînțeles în același timp? Pe de o parte există multe voci care pun sub semnul îndoielii soluția existentă, actuală după mai, să zicem 2014, privind sporul obligatoriu de pedeapsă în cazul construcției de infracțiuni. Dacă până atunci să spunem că discuția între cele două direcții de aplicat putea, în cazul sporului facultativ, să zicem că nu crea așa o mare diferență, aici eu chiar nu văd de ce practic o instanță ar prefera să facă aplicarea, individualizarea pedepselor la 2-3 infracțiuni în concurs în loc să facă aplicarea unei singure infracțiuni și cu tot cortegiul, aplicarea, analiza art. 5, lege mai favorabilă și tot ce avem aici. Dar, ce-i drept, am văzut de multe ori chestiunea schimbării de încadrare pentru că așa se poate ajunge în instanță, atâta timp cât nu vine niciun rechizitoriu pe Legea 78 numai pe calea unei cereri de schimbarea încadrării, s-ar putea teoretic ajunge ca cineva să fie condamnat astfel. Am văzut destul de puține ori, am încercat și eu de 2 ori chestia asta fără succes, niciodată definitiv, așteptăm soluția definitivă, vom vedea.

Norel Neagu: Acum, discutând de conservatorism, dacă avem conservatorism în materie de contrabandă vs diminuarea ilegală a resurselor din bugetul Uniunii Europene, imaginați-vă ce conservatorism vom avea în momentul în care va trebui să ne raportăm la schimbarea încadrării juridice în evaziune fiscală atunci când vorbim de fraudă în materie de TVA, în diminuarea ilegală a resurselor din bugetul Uniunii Europene. Repet, era o problemă a statelor membre, ar trebui să vină Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza Taricco, 115/2014 dacă nu mă înșel, ca să stabilească faptul că prin fraude în materie de TVA se aduce atingere bugetului Uniunii Europene și astfel s-a deblocat mersul acelei directive în Parlament astfel încât ea să fie adoptată. Și acum noi când o vom implementa, mă întreb cum o vom implementa pentru că în definiția fraudelor în materie de venituri este clar prevăzută distinct față de orice altă fraudă în materie de venituri fraudă în materie de TVA cu 3 modalități de săvârșire, noi va trebui să o implementăm în dreptul național la acel moment. Și la noi, tradiția este a implementării în dreptul național prin adoptarea și modificarea acestei legislații speciale, va trebui să o încadrăm undeva la 18 indice 3.

Augustin Zăbrăuțanu: Și practic extrăgând din conținutul art. 9 din Legea 241.

Norel Neagu: Nu este nevoie, pentru că avem modalități de săvârșire, elementele constitutive sunt clar descrise în Directiva europeană 1371/2017. Problema mea va fi alta în acel moment, va fi un moment de armonizare a legislației naționale care iarăși, repet, legiuitorul ar putea s-o implementeze mâine dacă dorește și ar reglementa și această problemă. Am avea o problemă de reglementare a legislației naționale foarte interesante. De ce? Frauda, evaziunea fiscală cu un prejudiciu de peste 500 mii de euro este sancționat din acest moment, exagerat din punctul meu de vedere, cu încălcarea principiului personalității cu o pedeapsă între 9 și 15 ani. În ce condiții această fraudă în materie de TVA intră în competența organelor Uniunii Europene și încalcă legislația europeană în materie de protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene. Atunci când frauda se săvârșește pe teritoriul a două sau mai multe state, deci implică acivități în 2 sau mai multe state, și atunci când prejudiciu total, atenție, fără penalități, fără dobânzi și fără să ne raportăm la bugetul național sau bugetul Uniunii Europene, prejudiciu total este mai mare de 10 mil. de euro. Păi eu am diminuarea ilegală a resurselor din bugetul Uniunii Europene sancționată cu închisoare de la 2 la 7 ani, și dacă produce consecințe deosebit de grave – 3 la 10 ani și jumătate. Asta înseamnă că fraudă în materie de TVA mai mare de 10 mil. de euro ar fi sancționată în pedeapsă între 3 și 10 ani și jumătate, iar dacă prejudiciu este mai mic de 10 mil. de euro până în 500 mii – 9-15 ani. Este o problemă care, zic eu, legiuitorul ar trebui să o relgementeze pentru că vine Uniunea Europeană și  spune “implementați chestiunea asta și stabiliți pedepse”, iar obligația este ca maximul special al pedepsei să fie de 4 ani, nu am altă obligație, pot să-l pun 15, pot să-l pun 30, pot să-l pun 10, pot să-l pun 7, asta este o problemă de politică penală. Nu sunt în favoarea sancțiunilor aspre, sunt în favoarea sancțiunilor efective care determină prevenirea unui astfel de comportament în viitor. Până la urmă aplicarea sancțiunii este cea care previne săvârșirea de astfel de comportamente iar nu stabilirea unei sancțiuni foarte mari, și este din practica judiciară, cel puțin în materie de evaziune fiscală, faptul că atunci când se reține alin. (2) sau (3), variantele agravate, unde avem limite minime de pedeapsă 7 sau 9 ani, instanțele aproape în unanimitate merg spre limita minimă nu spre maximă în stabilirea pedepsei, ceea ce arată încă o dată că pedepsele stabilite de legiuitor sunt excesive în această materie.

Augustin Zăbrăuțanu: Lăsând la o parte desimea schimbărilor legislative cu privire la

Legea 241, este un adevărat slalom în determinarea legii mai favorabile raportat la momentul începerii, la momentul săvârșirii faptelor în această zonă.

Norel Neagu: Și vom avea și o problemă de competență pentru că la acest moment evaziunea fiscală în mod normal a plecat de la DIICOT.

Augustin Zăbrăuțanu: Și ajunge la DNA.

Norel Neagu: Ajunge la DNA sau ajunge la Parchetul European. Și acum facem o altă discuție destul de interesantă, ce-i cu parchetul acesta european? Avem un nou Regulament 1939/2017 adoptat prin cooperarea intensificată la care România este parc. Avem termen de implementare cel puțin 3 ani de la momentul adoptării regulamentului care este octombrie 2017, deci mai devreme de octomnbrie 2020 nu va fi funcțional. Dar în momentul în care va fi funcțional, va avea în competență infracțiuni care aduc atingere bugetului Uniunii Europene, inclusiv fraudă în materie de venituri, inclusiv fraudă în materie de cheltuieli, și, potrivit atât regulamentului Uniunii Europene cât și directivei care reglementează protecția penală a intereselor financiare ale Uniunii Europene, va fi competent și pe fraudă în materie de TVA. Deci e posibil ca un procuror european în 3 sau 4 ani să ia un caz unui procuror din România de la parchetul obișnuit sau chiar de la Direcția Națională a Anticorupției și să-l dea unui procuror european delegat care funcționează în România.

Augustin Zăbrăuțanu: Și numai cazurile grase peste 10 mil. de euro.

Norel Neagu: Absolut. Numai aceste dosare în materie de TVA pot fi luate, alte dosare în materie de fraudare a bugetului Uniunii Europene, fie în materie de cheltuieli, fie în materie de venituri, în funcție de oportunitate acest procuror își poate exercita dreptul de a prelua dosarul în orice moment.

Augustin Zăbrăuțanu: Interesant după aceea va fi cum se va armoniza, ca să spun așa, practica judiciară raportând aceste dosare instrumentate de către Parchetul European față de cele instrumentate de către parchetele naționale. Până la urmă pentru același tip de infracțiuni, pentru aceleași fapte, diferind doar valorile, instanțele vor trebui să judece lucrul acesta și va trebui cumva, cred că vor apărea niște chestiuni foarte interesante și nu-mi dau seama în momentul acesta cât și până unde se poate merge cu invocarea acestei practici, raportată la modul în care vor fi instrumentate aceste dosare raportându-ne la dosarele ordinare, să zicem așa.

Norel Neagu: Din punctul meu de vedere, având în vedere că pentru judecată competentă este instanța națională, nu se creează vreo instanță europeană, aceleași instanțe vor judeca. Din acest punct de vedere, eu văd câteva dificultăți în practica judiciară și aș vrea să atrag atenția de acum pentru că nu știu câtă atenție s-a acordat apărării în consultările pentru adoptarea acestul regulament al procurorului european, pentru că dacă vă uitați în ceea ce privește mijloacele de investigație și așa mai departe, sunt foarte multe articole în ceea ce privește dreptul la apărare, sunt câteva specificații care se referă la respectarea drepturilor fundamentale, așa cum sunt stabilite prin directivele europene adoptate recent. Unde văd eu dificultățile care pot apărea în momentul în care va fi funcțională această instanță, pe dreptul la apărare în timpul urmăririi penale și în procedura de cameră preliminară. Și acesta ar fi cam utlimul aspect pe care aș vrea să-l ating în legătură cu problematica discutată astăzi. Mi se pare o problemă de practică foarte interesantă ce se întâmplă în momentul în care, spre exemplu, am un dosar transnațional în care am procurorul european delegat care solicită procurorilor europeni delegați asociați asistenți din alte state membre să obțină, potrivit normelor de procedură națională, mandate de percheziție concomitente în toate statele membre în care s-a săvârșit fapta în același timp, după care să cheme anumite persoane la audiere. Și se fac audieri simultan, percheziții simultan, ceea ce acum se întâmplă pe echipe comune de anchetă dar care sunt foarte rare, să ne gândim că în momentul în care se introduce acest parchet public european, aceste chestiuni vor putea să se întâmple la ordinea zilei. E foarte ușor în momentul în  care ești în aceeași structură să vorbești cu procurorii europeni delegați din staele membre și să spui “ai reușit să obții autorizația?” “nu, mai durează o zi”, atunci amânăm o zi și mergem toți, pe când acum până se creează echipa comună de anchetă, până se stabilesc protocoalele, până se pune totul pe picioare, de la caz la caz în primul rând, și durează foarte mult, ori aici totul se întâmplă foarte repede. Ce fac eu când doresc să mă apăr, când doresc să asist? Un inculpat își angajează un avocat și dorește să asiste acel avocat la procedurile desfășurate în acel dosar. Păi ar trebui să-și angajeze câte un avocat în fiecare stat membru în care se desfășoară ancheta. Numai cei cu foarte mari posibilități financiare își pot permite așa ceva.

Augustin Zăbrăuțanu: De asta au și pus minim 10 mil., ca să fie bani și de avocat peste tot.

Norel Neagu: În rest, dacă este vorba de persoane obișnuite, nu vor putea suporta acest efort financiar de asigurarea apărării, și apărătorii vor avea acces nu în timp real la informații, ci pe măsură ce li se transmit acele informații către procurorul european delegat, care coordonează întreaga anchetă în momentul în care îi vin rezultatele din fiecare stat membru, în acel moment se va putea consulta dosarul.

Augustin Zăbrăuțanu: Mă gândesc că o să se asigure totuși un drept la apărare efectiv din oficiu minimal, deși noi acum nu mai discutăm de o apărare clasică cu un avocat.

Norel Neagu: Nu vorbim de arestare, nu vorbim de reținere, nu vorbim de măsuri prevăzute, vorbim de asistență la actele de procedură unde nu știu cât va participa avocatul din oficiu din Belgia la acte de procedură care mă interesează pe mine inculpat din România.

Augustin Zăbrăuțanu: Și dincolo de participare, tu ești un singur inculpat, până la urmă acest drept de apărare este în concret, este legat de inculpat, care va avea de a face cu o echipă de avocați de minim 2,3 vorbitori de limbi diferite, care în mod real asistă dacă lucrurile se întâmplă cel puțin într-o anumită fază concomitent, adică perchiziție plus audiere, că doar nu o să schimbe procurorii modul de operare, acesta este stabilit criminologic ca fiind cel optim, momentele operative nu vor fi ratate sub nicio formă și atunci până când inculpatul și avocații între ei pentru că până a avea inculpatul acces trebuie să aibă avocații între ei, să știe ce se întâmplă de la unii la alții, cu traduceri, cu transmitere de documente va fi o întârziere de zi în cel mai bun caz. Doar că fraudele de peste 10 mil. de euro nu vor fi totuși extraordinar de multe.

Norel Neagu: Eu știu că avem dosare pe fraudă în materie de TVA destul de multe cu prejudiciu peste 10 mil. de euro care ar putea interesa un eventual Parchet European. Și a doua problemă, care mi se pare mai spinoasă decât această asistență la actele de procedură, este aceea a Camerei preliminare, de ce, de la noi, păi noi vorbim de aspectele care pot afecta practica noastră judiciară în principal. De ce spun acest lucru, pentru că avem un principiu al recunoașterii probelor obținute în alte state potrivit legislației naționale din acel stat. Și în momentul în care îmi vin probe administrate în alte state și eu le contest în procedura de Cameră preliminară, judecătorul va trebui să analizeze legalitatea probei conform legislației din statul respectiv. Și dacă eu invoc o chestiune de finețe sau de detaliu, cum avem și noi în legislația noastră, cu privire la legalitatea administrării unei probe, eu cred că judecătorul va fi pus într-o reală dificultate de a putea analiza dacă acea probă a fost administrată cu respectarea dreptului acelui stat sau nu. Trebuie să fii un cunoscător destul de bun al dreptului acelui stat pentru a te putea pronunța dacă proba a fost administrată sau nu.

Augustin Zăbrăuțanu: Vor apărea niște amendamente legislative care să dea niște instrumente efective judecătorului, inclusiv posibilitatea de a supune chestiunea respectivă de drept analizei prin comisii nu știu habar n-am unui judecătorul din țara respectivă măcar.

Norel Neagu: Dacă nu avem în legislație.

Augustin Zăbrăuțanu: Păi nu, asta spun. Adică lucrurile acestea vor trebui făcute până atunci pentru că, din ce înțeleg eu de la dumneavoastră, pe zona de procedură ca să spun așa, lucrurile acestea nu s-au prea analizat, nu s-au prea pus pe hârtie. Mă gândesc că vor fi niște chestiuni măcar de armonizare într-un fel sau altul, sau niște reguli comune după care să se facă asta, dar poate scăpăm de Camera preliminară până atunci, eu sunt optimist.

Norel Neagu: Ideea este că acest regulament este în vigoare și că termenul acela de trei ani pentru a fi funcțional este datorat tocmai faptului că nu există acest organism, trebuie să apară oamenii, logistica și așa mai departe, pentru  că dacă l-ar fi avut ei cred că l-ar fi implementat începând de mâine. Regulamentul este în vigoare, el poate fi aplicat, problema este aceea a aorganizării logistice. Și eu cred că în 3 ani, începând de acum încolo, îl vom avea și vom auzi de primele investigații ale procurorului public european și poate atunci vom mai face o discuție, să vedem dacă problemele pe care noi ni le-am imaginat la acest moment, și care sunt convins că se discută și s-au discutat și la momentul adoptării acestui instrument legislativ, dacă aceste probleme vor fi niște reale probleme de practică judiciară sau se va găsi niște soluții pentru acestea până la acel moment.

Augustin Zăbrăuțanu: Cu siguranță practicienii din domeniu avocaturii legată de afaceri, nu numai cea în materie penală, nu se vor plictisi în anii care urmează. Aceste chestiuni vor naște cu siguranță dezbateri furtunoase, mai ales că în astfel de dosare mă gândesc că, dincolo de valorile prejudiciilor, vom avea și zeci de persoane implicate ca și părți, eu știu suspecți, grupați, dar imite martori, adică va fi nevoie de o concentrare de forțe în apărare semnificative. Domnule profesor, vă mulțumim tare frumos pentru că ați acceptat să stați de vorbă cu noi. Chiar și punctând, sunt aspecte destul de interesante, cu relevanță pentru ceea ce noi numim problema absorbției fondului european, adică până la urmă din aderarea la Uniunea Europeană capacitatea de a absorbi efectiv și real, util pentru țara asta fondurile europene, conform scopului pentru care sunt ele create, pentru a putea face lucrul acesta în mod util și eficient, politica penală ar trebui să aibă ca și scop descurajarea fraudelor, nu descurajarea absorbției. Vă mulțumesc tare frumos și sperăm cât mai curând să avem noutăți concrete cu privire la această instituție și, bineînțeles, cu privire la felul în care vor fi implementate aceste noi directive la nivel național.

Norel Neagu: Și eu vă mulțumesc pentru invitație și vă urez o seară bună!

Augustin Zăbrăuțanu: La fel. Bună seara!

[/restrict]