Invitați (ordine alfabetică)

Extras VIDEO: 22′. VIDEO integral, pentru membri: 96′

VIDEO integral, pentru membri: 96′

ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL
Andrei Săvescu: Bună seara, stimați colegi! Ne bucurăm că suntem din nou împreună! Ediția a 156-a a dezbaterilor juridice, o ediție în care o să dezbatem o temă anunțată acum mai bine de o lună, într-o formulă asemănătoare, încercăm să discutăm cât de departe poate intra judecătorul în analiza raporturilor de muncă. Ne bucurăm că suntem împreună și le mulțumim că sunt alături de noi doamnei prof. univ. dr. Raluca Dimitriu, binecunoscută de dvs., formator INM și speaker în conferințe în care lumea învață dreptul muncii, muțumim și domnei judecător Amelia Farmathy de la Curtea de Apel București care este din nou alături de noi și de Societatea de Științe Juridice, doamnei avocat Mihaela Maxim, Managing Associate la una dintre cele mai puternice case de avocatură din România, Țuca, Zbârcea și Asociații, domnului prof. și avocat, Gabriel Uluitu de la Universitatea Nicolae Titulescu și nu în ultimul rând cu mulțumiri  cu totul speciale domnului prof. Traian Ștefănescu, cea mai autorizată voce în această materie din România. Vă mulțumim!

Probabil că răspunsul la întrebarea din titlu ar putea să fie foarte scurt, la întrebarea cât de departe poate să intre judecătorul în analiza raporturilor de muncă în sensul că judecătorul intră cât vrea el de adânc, însă cred că ar trebui să începem dezbaterea din această seară aflând punctul de vedere chiar al unui judecător cu foarte multă experiență pe dreptul muncii.

Amelia Farmathy: Mulțumesc! Experiența mea e similară cu cea a colegilor mei de la Curtea de Apel București, unii dintre ei chiar au o experiență mult mai mare. Aveți dreptate! Se merge până într-acolo unde judecătorul apreciază că e cazul să se oprească. Așa se întâmplă în practică, însă din punctul meu de vedere o cauză trebuie judecată cu respectarea a două principii. Primul: principiul disponibilității – pentru că suntem totuși în materie, lato sensu, civilă, aplicăm procedura civilă și pe cale de consecință codul ne vorbește despre faptul că trebuie să ne pronunțăm în limita învestirii, și cel de-al doilea principiu pe care eu, cel puțin, încerc să îl aplic e să răspund efectiv criticilor, sau dimpotrivă, apărărilor care figurează, în cazul meu în cererile de apel și în întâmpinări, dar la fond, evident că judecătorul face același lucru sau ar trebui să facă același lucru, ca să fiu poate mai corectă în exprimare, mai adaptată realității, cu pretențiile care fac obiectul cererii de chemare în judecată. Acum, ce am observat în practică în etapa judecății apelului, faptul că deseori, apropo de…legat de această chestiune, cât de departe se poate merge cu analiza raporturilor de muncă, se confundă noțiunea de motiv de ordine publică cu cea de pretenție, respectiv deseori constat, citind hotărâri, că apar, puse în discuția părților sau mai rău, nepuse în discuția părților, în motivarea hotărârilor, aspecte care de fapt tind să modifice obiectul acțiunii…cel mai probabil din cauza faptului că nu se face această distincție dintre motiv de ordine publică, dar care trebuie să aibă o legătură cu obiectul deja conturat în fața instanței de fond pe care nu îl putem schimba în instanța de apel. Revenind la cât de departe se poate merge și privind lucrurile din perspectiva judecătorului de fond, aș spune că este absolut necesar ca judecătorul să se aplece în concret asupra pretențiilor formulate, firește probabil că ne vom circumscrie în special în seara asta asupra concedierilor, situațiilor care conduc la concediere sau la răspunderea disciplinară a salariatului, însă sunt foarte multe situații care țin de executarea contractului: pretenții bănești, schimbări de funcții, schimbări ale, să spunem așa, poziției salariatului în cadrul societății, toate acestea pot și sunt atacate în instanță și ele trebuie efectiv verificate. Ce argumente am găsit eu.. există însă și opinia, și trebuie să o menționez firește, că cel puțin cu privire la concediere, judecătorul nu ar putea să treacă dincolo de apectele de ordin procedural. Ce înseamnă procedură până la urmă? Până ajunge la forma deciziei care este, să spunem așa ultimul element sau penultimul, căci ultimul este comunicarea deciziei de concediere, până a ajunge la forma deciziei de concediere, procedura înseamnă convocarea salariatului, desfășurarea întrevederii cu acesta și celelalte elemente care țin de aceste aspecte. Există această opinie că dacă toate lucrurile sunt în regulă din perspectiva respectării dispozițiilor regulamentului intern sau din contractul colectiv de muncă, judecătorul nu are cum a aduce o altă apreciere asupra existenței sau inexistenței abaterii disciplinare întrucât ar reprezenta prerogativa exclusivă a angajatorului. Opun acestei interpretări, pe lângă argumentul de text, faptul că nu există niciun argument de text care să susțină un astfel de punct de vedere, dimpotrivă, aș spune că există multiple dispoziții din Codul muncii care ne trimit cu gândul că trebuie să analizăm în concret, dacă există sau nu, săvârșirea abaterii disciplinare. Și le-aș enumera: avem o dată art. 61 lit. a: ”În cazul în care salariatul a săvârșit o abatere gravă sau abateri repetate de la regulile de disciplina a muncii […]” sunt enumerate cazurile în care poate interveni în măsura concedierii, evident că măsura concedierii poate fi contestată, ori dacă judecătorul nu are decât posibilitatea de a se apleca asupra procedurii, cum ajungem la concluzia că a săvârșit o abatere? Pentru că abaterea reprezintă o faptă de încălcare a regulilor de muncă, prin urmare pentru a valida sau nu decizia angajatorului e nevoie să vedem dacă există fapta și dacă fapta putea sau nu să constituie o abatere. Apoi dacă ne-am limita doar la aspecte care țin de procedură, sincer nu înțeleg de ce legiuitorul ar fi avut în vedere obligația înscrierii și, sancționându-o și cu nulitatea absolută în caz de neîndeplinire, obligația înscrierii în decizia de concediere a motivelor de fapt și de drept. Ei, dacă totul ține doar de analiza procedurii, pentru ce mai e nevoie de descrierea situației de fapt? Doar pentru a vedea pentru ce angajatorul a aplicat o sancțiune? Nu, nu cred că legiuitorul a avut în vedere o astfel de interpretare care ar face superfluă introducerea motivării în fapt a deciziei de concediere. Mai mult decât atât, art. 79, dacă nu greșesc menționează că ”în caz de conflict de muncă, angajatorul nu poate invoca în fața instanței alte motive de fapt sau de drept decât cele precizate în decizia de concediere”. Din înou mă întorc și spun: dacă aceste motive de fapt nu au nicio relevanță din perspectiva posibilității judecătorului de a analiza temeinicia deciziei de sancționare, nu ar trebui să aibă nicio importanță faptul că invoc alte motive de fapt pentru că oricum nu ne-am putea pronunța asupra acestora, existenței sau nu a acestora. Argumentul celălalt ar putea fi susținut de o interpretare foarte îngustă a dispozițiilor art. 78, îngustă în sensul de limitativă. Art. 78 care spune așa: ” Concedierea dispusă cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege este lovită de nulitate absolută”  per a contrario dacă nu vorbim de chestiuni care țin de procedură nu am putea vorbi de o nulitate. Poate nu vorbim de o nulitate absolută să zicem, asta aș putea fi de acord, poate vorbim de un alt tip de nulitate, însă cert e că, după părerea mea, Codul muncii în niciun moment nu a avut în vedere limitarea la aspecte strict de ordin formal. Aș mai face o mențiune: cea mai mare problemă care se regăsește în litigii, sau una dintre cele mai mari probleme este dată de faptul că deseori conturarea acestor abateri, precum și, să spunem așa, codul de conduită al salariaților este înscris în regulament. Acesta este adus la cunoștința salariaților, însă salariatul când îl citește sau nu, nu notifică angajatorul aducându-i la cunoștință eventualele chestiuni care i-ar afecta legalitatea, și evident după aceea nu se adresează nici instanței de judecată. Am văzut soluții în practică în care instanța a răspuns așa pretențiilor salariatului… aceste dispoziții erau înscrise în regulament, e adevărat că pun ceva probleme de legalitate din perspectiva normelor de ordine publică, dar câtă vreme nu ai atacat regulamentul, el este în vigoare, ai fost sancționat confrom lui și pe cale de consecință nu se pot invalida nici aspecte care țin de conturarea sferei abaterii și nici evident aplicarea sancțiunii pentru respectiva abatere. Aceasta este o problemă și poate ar trebui să reprezinte o preocupare într-o eventuală modificare a dispozițiilor Codului muncii pentru că întotdeauna salariatul este într-o poziție inferioară din perspectiva posibilității de a se manifesta plenar față de angajator. Niciodată un angajat chiar dacă va sesiza o chestiune care nu ține de…, care nu este să spunem neapărat circumscrisă, sau poate nici nu știe, aspectelor de legalitate din regulament, nu va sesiza, nu-și va sesiza angajatorul riscând să atragă atenția asupra sa și cu atât mai puțin instanța de judecată. Poate aici o analiză a legalității acestora ar trebui să includă și inspecția muncii pentru a exista o verificare din partea unui organ competent asupra legalității dispozițiilor acestuia. Regulamentul intern este mai mult decât un simplu act intern al societății, el poate sta la baza, iată, a modificării raporturilor. Aș încheia spunând că cu privire la concedierea care nu ține de persoana salariatului… și aici dispozițiile codului infirmă teoria conform căreia ne-am putea apleca doar asupra procedurii, și anume art. 65 alin. (2): ”Desfiinţarea locului de muncă trebuie să fie efectivă şi să aibă o cauză reală şi serioasă.”

Îmi pun întrebarea dacă eu ca judecător sau ca instanță, nu mă refer doar la mine, m-aș limita doar a verifica dacă procedura concedierii colective, să spunem, a fost corect parcursă, cum pot verifica eu dacă a existat o cauză reală și serioasă? Doar prin a verifica dacă au fost făcute notificările către Agenția de Sprijinire a Forței de Muncă sau către Inspectorat sau către sindicate? Acestea sunt aspecte absolut formale și ele de fapt, tind să îngrădească dreptul la instanță al salariatului. Închei prin a spune că există totuși o limită prin care pot fi analizate toate aceste argumente, critici aduse unei decizii de concediere, și anume limita pe care ți-o dă însăși argumentația unei cereri de chemare în judecată sau cereri de apel. Trebuie să facem o distincție clară între critici, argumente și, iertați-mi poate vorba mai tare, aberații. Sunt și anumite susțineri care sub aspect probatoriu ar implica un efort supraomenesc atât din partea instanței, cât și din partea angajatorului și care, mai degrabă, tind să aibă un aspect șicanator, decât un aspect, să spunem așa, o urmare practică în respectivul dosar. Ține aici de experiența și de abilitatea judecătorului de a separa argumente, critici și chestiuni care arată o poziționare extrem de dură a salariatului față de angajator, care poate fi înțeleasă subiectiv, dar care sub aspect juridic nu trebuie să împingă cauza într-o probațiune care se poate dovedi aproape imposibil de realizat și fără niciun fel de urmări față de pretențiile și situația de fapt descrisă în decizia de concediere. Probatoriul întotdeauna trebuie să se circumscrie dovedirii sau invalidării situației de fapt din decizia de concediere și a aspectelor contestate legate de procedura care a condus la emiterea deciziei de concediere. Eu vă mulțumesc!

Andrei Săvescu: Sunt convins că o să mai aveți replici. Mă gândesc să avem acum o altă perspectivă, să vedem dacă este o altă perspectivă, parcă văd că este o altă perspectivă și mă gândeam să o rog pe doamna profesor Raluca Dimitriu care în fond este o profesoara de magistrate, dumneaei îi învață dreptul muncii pe magistrați.. nu-i așa? …la formarea…

Raluca Dimitriu: Continuă.

Andrei Săvescu: …continuă. Să vedem care este perspectiva dvs.

888Raluca Dimitriu: Mulțumesc mult pentru invitație, mă bucur tare mult să mă aflu aici, iar participarea la o discuție privitoare la acest subiect din perspectiva concedierilor și a modalității în care judecătorul s-ar raporta la o astfel de acțiune, îmi face plăcere din două puncte de vedere: întâi pentru că sunt convinsă că este și va fi o discuție foarte interesantă, dar și pentru că acest subiect se sincronizează cumva cu o preocupare foarte intensă a mea din aceste zile și din această perioadă…particip la elaborarea celui de-al treilea volum al unei lucrări care probabil va fi foarte de anvergură, primul volum a apărut deja, el privește conceptul de lucrător în toate statele membre și în toate statele candidate, deci probabil cea mai de anvergură întreprindere de drept comparat care s-a realizat, fiind analizat aspectul din perspectiva tuturor sistemelor europene și care a apărut spuneam, celelalte volume vor apărea la Editura Hurt Publishing, editură notorie, al doilea volum privește contractele atipice, al treilea volum se află chiar în fază de elaborare și sunt fericită să particip și eu cu secțiunea privitoare la România, așa încât mă interesează foarte tare subiectul din perspectiva modalității în care în sistemul românesc se pune problema. Analiza noastră, analiza de drept comparat pe care o realizăm în această…în acest volum dedicat concedierii, celui de-al treilea volum, pornește de la art. 24 din Carta Socială Europeană care privește dreptul lucrătorului la protecție în caz de concediere. Textul spune că lucrătorul are un astfel de drept, în ipoteza concedierii dreptul de a nu fi concediat fără un motiv întemeiat, legat de aptitudinea sa, de conduita sa sau de cerințele de funcționare a întreprinderii instituției sau serviciului. Citez din traducerea oficială în română, probabil nu perfectă, pentru că te-ar putea duce cu gândul și la funcționari publici, e vorba doar de salariați. Deci e vorba despre o protecție de esență, de aceea nu pot să fiu decât de acord cu Amelia și cu susținerile ei anterioare cum că nu avem în vedere doar o analiză de natură procedurală, ci una care ține de fond. Cu siguranță dacă e vorba de o concediere disciplinară lucrul acesta trebuie să se realizeze, cumva a dovedit-o și Înalta Curte atunci când în RIL a apreciat că instanța va putea redimensiona sancțiunea disciplinară aplicată pentru că, cum altfel ai face această redimensionare decât analizând în esență abaterea. Asta înseamnă, deci că trec de aspectul procedural, intru într-un aspect care ține de esența faptei, analizez dacă este vorba despre o abatere sau nu. Să însemne asta că analizez și oportunitatea sancționării? A analiza oportunitatea sancționării înseamnă a spune ”Da, a săvârșit o abatere disciplinară, dar ar fi fost mai oportun să nu o sancționez, de pildă”. Oportunitatea ca, concept intră puțin într-o altă sferă și lucrul devine poate și mai evident în momentul în care vorbim de art. 65 de concedierile pentru desființarea postului. Din punctul acesta de vedere, pe fondul, și spun, chiar asta facem…sunt într-un moment de analiză de drept comparat, pe fondul art. 24 din Carta Socială Europeană putem aprecia că modul în care sistemele europene de drept au tranșat, au înțeles să construiască reglementările privind concedierea individuală, concedierea din motive independente de persoana salariatului la modul general, s-ar putea grupa în trei categorii: o primă categorie o formează sistemele mediteranenee, inclusiv sistemul francez care în fața unor norme foarte asemănătoare cu normele românești, de aceea am putea să ne raportăm la sistemul francez ca la un model din punctul acesta de vedere, apreciază că instanța ar putea pătrunde mai adânc în analiza de context, aș folosi mai degrabă conceptul de context, decât cel de oportunitate.

A doua categorie de sisteme de drept includ sistemul german și toate sistemele de inspirație germana, aici intră sistemul polonez, sistemul maghiar, care s-au inspirat din dreptul german și care au această concepție ce este în linie cu recomandarea Organizației Internaționale a Muncii 166 de ultima ratio. Deci concedierea reprezintă o ultimă soluție aflată în mâna angajatorului care a încercat și altele, spun că e în linie cu recomandarea pentru că și recomandarea spune că ar trebui să nu se mai acorde ore suplimentare, să se…știu și eu, să se procedeze la trecerea pe fracțiuni de normă în măsura posibilităților, avem și noi niște modalități – trecerea la săptămâna de patru zile, șomaj tehnic, avem câteva astfel de opțiuni. Angajatorul ar trebui întâi să încerce să evite concedierea, adică, concedierea nu este prima lui opțiune, ci ar trebui un angajator rezonabil, de o conduită rezonabilă ar presupune și epuizarea acestora. Aș vrea însă să nu confundăm faptul că o concediere este ultima resursă sau ultima măsură pe care o luăm, să nu confundăm cu faptul că aceea concediere va fi analizată sub aspectul oportunității – sunt două chestiuni diferite: una privește măsura în care eu apreciez că fapta în…că decizia angajatorului de concediere a salariatului, ar trebui…știu și eu, dacă eu ca judecător aș fi fost angajator nu aș fi luat această măsură, ci aș fi luat alta, de exemplu aș fi oprit investițiile și aș fi intrat…nu aș fi procedat la concediere dacă despre această abordare este vorba, avem în vedere oportunitatea. Ultima ratio nu asta privește, ci privește conduita angajatorului cu măsurile pe care le-a luat anterior concedierii, iar cel de-al treilea sistem pe care îl putem identifica acoperă statele nordice unde nu e greu de ghicit, concedierile sunt mult mai ușoare, e mult mai simplu să procedezi la o concediere din motive independente de persoana salariatului fiind suficient pur și simplu să probezi faptul că o astfel de decizie a fost luată. Pe acest fundament… noi putem să vorbim mai mult sau putem să…?

 

 

Andrei Săvescu: Nu avem limită. În Norvegia este ca în SUA și Japonia, nu?

 

Raluca Dimitriu: În Norvegia, eu când mă refer la statele nordice, mă refeream la cele member, dar și Norvegia are, de asemenea, un sistem foarte permisiv în ceea ce privește concedierea, de fapt principiul de la care se pornește este libertatea concedierii: angajatorul are dreptul de a concedia, drept care este restricționat în zonele de protecție a salariatului. Abordarea noastră și abordarea franceză este oarecum inversă, dimpotrivă nu vorbim de un drept de a concedia, ci vorbim despre ipoteze în care concedierea este permisă, ipotezele strict reglementate de textul de lege. Bun! Astea ar fi să zicem în linii generale abordările actuale din legislație, din sistemele de drept europene. Ce spune legiuitorul român în această privință? Zice așa: cauza trebuie să fie reală și serioasă. Reală înseamnă să nu fie fictivă dacă e să ne ducem la Codul civil și serioasă ar însemna să nu fie derizorie, și aș putea să mă gândesc ce înseamnă prețul derizoriu, care este disproporționat, deci a fi serios, o cauză serioasă ține de proporționalitate. Deci atât realitatea, cât și proporționalitatea sunt aspecte ale legalității. Dacă eu analizez aspectul de proporționalitate nu înseamnă că am intrat în oportunitate, eu sunt încă în sfera de legalitate că așa zice textul: cauză reală și serioasă. Deci seriozitatea ar însemna o proporționalitate între ce mi s-a întâmplat, situație, cerința cum zice textul de la art. 24 din Cartă (cerința de funcționare a întreprinderii instituției sau serviciului). Nu spun gravitate, că dacă zic gravitatea situației atunci automat e o conotație negativă a împrejurării, trebuie neapărat ca angajatorul să se găsească într-o situație de dificultate ori nu e așa – angajatorul poate să fie pe creștere financiară, dar să se întâmple ceva: o decizie de schimbare a managementului, resurselor umane, de implementare a unei noi politici, cum se trece acum pretutindeni de la organizarea piramidală la o organizare modulară, sigur că asta poate să conducă la desființarea de locuri de muncă, sau retehnologizarea, mă rog, situației care nu sunt neapărat asociate unui moment dificil. Deci realitate și seriozitate, acestea sunt acoperite prin analiza de legalitate și pentru că domnul profesor formula inițial în invitația de participare și chestiunea legată de legalitate și diferențe între legalitate și temeinicie, aș spune că temeinicia are o nuanță în plus. Sigur că în românește temeinic înseamnă serios, dar nu e vorba numai de seriozitate când spunem că o concediere trebuie să fie temeinic decisă, ci temeinicia presupune și absența abuzului de drept, în înțelesul abuzului ca fiind o decizie în limitele legalității, dar în afara intenției legiuitorului, intenție pentru care legiuitorul a legiferat într-un anume fel. Prin urmare c nu cere legea: nu cere ca angajatorul să se găsească în dificultate financiară, dar dacă invoc dificultatea financiară, asta trebuie să fie adevărată, adică nu pot să fac o afirmație care să nu corespundă realității sau care să fie doar o afirmație ce nu poate să fie în niciun fel probată. În al doilea rând nu cere legea și nici nu ar trebui să ceară nici practica ca o concediere să fie singura soluție posibilă. În cazul în care angajatorului îi stau în față două ipoteze legal posibile în două deodată, opțiunea pentru una sau alta nu mai este o chestiune cenzurabilă din punctul meu de vedere, sigur cu excepția abuzului de drept, cu excepția ipotezei în care concedierea respectivă reprezintă o modalitate de a scăpa de un anume salariat pentru că vorbim de o concediere care nu ține de persoana salariatului, sigur că angajatorul nu poate să facă o probă negativă, că nu a ținut de persoana salariatului, dar poate să probeze faptul pozitiv care îl exclude pe acesta și anume să arate de ce anume a ținut: a ținut, știu și eu o situație a afacerii în care s-a găsit. Și aș sfârși această intervenție cu speranța că voi mai avea microfonul menționând faptul că diferența dintre legalitate și oportunitate este foarte relevantă în dreptul administrativ și poate că de acolo am avea a ne inspira ș în zona dreptului muncii. Ea preocupă doctrina de drept administrativ într-o asemenea măsură încât chiar există două școli de gândire: una de Cluj ce susține că legalitatea și oportunitatea sunt cumva…pot fi separate și Școala de la București, de fapt mai concret regretatul profesor Iorgovan care susținea că oportunitatea este cumva… face parte din legalitate, deci o analiză de legalitate automat implică și o analiză de oportunitate. Într-un anume fel dezbaterile care se poartă în doctrina de drept administrativ pot să fie folositoare și pentru noi și cred că nu e vorba de fapt doar de două abordări diferite –  în a analiza strict legalitatea și strict oportunitatea, ci mai degrabă de o înțelegere a conceptului de oportunitate în sensul că dacă analizezi seriozitatea concedierii asta încă înseamnă legalitate din punctul meu de vedere. Vă mulțumesc!

 

Andrei Săvescu: Da, probabil că uneori vorbim nu doar de seriozitatea concedierii, angajatorul nu doar că este serios, este chiar nervos, deci putem vorbi despre nervozitatea concedierii, dar mi se pare că lucrurile pe care le-ați spus sunt foarte interesante. Unul mă sperie și la unul aș avea o mică precizare – mă sperie idea că nu ar fi un drept concedierea pentru că mie mi se pare că este un drept concedierea…

 

Raluca Dimitriu: Drept într-un alt sistem.

 

Andrei Săvescu: … și mi se pare că abordarea este, mai ales având în vedere și paralela cu dreptul administrative, este din perspectiva unui angajator care este statul sau care este un mare deținător de capital, însă cea mai mare parte a salariaților nu sunt în marile companii, ci în companiile mici în care sunt 4-5 salariați în care angajatorul este în realitate unul dintre lucrători și în cazuri în care probabil concedierea se face pe criteriul nervozității și sigur că dacă te-ai enervat pe un director de vânzări, care este și singurul director de vânzări, probabil că tinzi să reorganizezi firma și nu mai există director de vânzări. E o cauză reală și serioasă probabil și chiar nervoasă. O altă perspectivă, puțin mai de dreapta dacă are cineva? Am încercat eu să am un pic o perspectivă mai de dreapta, dar poate dintre speakeri…

 

Gabriel Uluitu: Nu e loc de perspective de dreapta sau de alte orientări pentru că suntem într-o discuție juridică și trebuie să plecăm de la textul legal. Să ne întemeiem cuvântul în principal pe textul legal, în rest opiniile ideologice…

 

Andrei Săvescu: Atunci pe textul legal…

 

Mihaela Maxim: Aș mai avea o opinie eu dacă îmi permiteți…

 

Andrei Săvescu: Vă rog…

 

Mihaela Maxim: Practica mea este aceea de a reprezenta în general sau în mai mare proporție angajatorii decât salariații în litigii de muncă și atunci…

 

Andrei Săvescu: A noastră, mea e invers, dar eu am spus în contra a ceea ce susțin de obicei…

 

Mihaela Maxim: Cumva felul în care poți să te uiți la același text de lege poate să fie înțeles de o parte într-un fel și de o parte în alta. Avem cu certitudine un sistem care trebuie să protejeze salariatul față de anumite măsuri care pot fi văzute ca fiind unele extreme de concediere. Numai că eu aș începe discuția sau mă rog aș încerca să o focalizez pe dispozițiile art. 40 care spun așa: că angajatorul are un drept fundamental acela de a și organiza activitatea și funcționarea activității. Și atunci având în vedere acest drept al său mi se pare mie că judecătorul învestit cu o contestație la o măsură emisă de angajator ar trebui să verifice în ce măsură angajatorul și a exercitat acest drept al său stabilit de Codul muncii într-o manieră rezonabilă sau dimpotrivă una abuzivă. Și atunci eu nu aș împărți analiză a într-o analiză făcută de judecător de legalitate și de temeinicie și m-aș duce în zona de: verific cerințe de formă, adică am respectat procedurile din regulament, am făcut convocări, discuții cu sindicatele și așa mai departe…după aia mă uit să văd dacă documentul a cărui legalitate, mă rog a cărei analiză sunt învestit să o văd respectă cerințele prevăzute de lege și abia apoi am voie să intru și să verific dacă ceea ce am pe masă, cererea cu care am fost învestit este exercitarea abuzivă a unui drept sau dimpotrivă este una firească și ar trebui să dau cumva câștig de cauză angajatorului. Există în practică multe decizii ale instanțelor de judecată care preocupate de a verifica această chestiune se duc și fac un probatoriu aș spune eu excesiv, îi cer angajatorului să pună pe masa judecătorului întreaga sa contabilitate. Sunt situații în care vorbim de societăți mari și în care reorganizarea a vizat nu un post ci poate 50, 70, unele din punctele de lucru din București, altele din țară și judecătorul ar trebui să ceară și probatoriul de la părți în limitele pe de o parte, în limitele, cum spunea și doamna judecător, în limitele învestirii și eu aș spune aici în limitele criticilor individualizate prin cererea de chemare în judecată. Este drept că pe parcursul, câtă vreme administrăm probatoriul pot să apară tot felul de aspecte particulare, însă câtă vreme ele nu au fost prinse în cererea de chemare în judecată ca și motiv și nu i s-a permis angajatorului să facă o apărare prin întâmpinare, mie mi se pare că judecătorul nu poate să își fundamenteze soluția pe o chestiune care a apărut uite așa! chiar la momentul, la ultimul termen de judecată când au fost dezbateri pe fond pentru că atunci a venit salariatul și a mai adus un document. Nu! Judecătorul ar trebui să vadă care este obiectul cererii, a mai invocat doamna judecător și situația în care angajatorul invocă regulamentul de ordine interioară și ei bine salariatul câtă vreme s-au derulat raporturile de muncă nu a avut curajul, nu a avut inițiativa sau nu a știut că ar putea să-l conteste. Ori dacă ne uităm pe de o parte la o cerere de chemare în judecată care de cele mai multe ori este extrem de agresivă, dacă vorbim de cereri de exemplu pornite de lideri sindicali, aceștia nu sunt salariați care nu au reprezentarea locului lor și a drepturilor lor. Sunt salariați care fac petiții și sesizări pe la toate autoritățile din piață, un angajator care este ultra controlat și cu toate astea i se cere să pună pe masă analizele privind, până la urma urmei măsurile sale de rentabilizare ori asemenea documente puse într-un dosar al instanței sunt chestiuni care țin de organizarea business-ului propriu. Nu am de ce eu ca angajator să-i justific salariatului și să îi dau toate cifrele din spate care au fundamentat decizia mea de a restructura, de a desființa 27, 15 posturi. Ar trebui, din punctul meu de vedere, dacă judecătorul simte nevoia să intre într-o asemenea analiză, să administreze probatoriul într-un regim de confidențialitate. Am avut adesea, am fost pusă în situația de a pune în dosarele de instanță documente care după aia au ajuns la concurență, în piață, documente la cererea de multe ori a instanței de judecată, care în virtutea rolului său activ și pentru a verifica susținerile salariatului, le-a primit, au rămas acolo și salariatul a făcut copie și apoi ele au mers în piață. Ei bine… mi se pare mie că modalitatea asta ar trebui cumva regândită și plasată și gândită și în ideea de a proteja angajatorul în ceea ce privește deciziile sale de business. Am avut de exemplu o speță în urmă cu doi ani când o societate destul de mare decide să desființeze întreaga sa divizie de promovări ale produselor sale în piață și să externalizeze această activitate către un terț. Au fost doi, trei dintre salariați care au contestat măsurile și una dintre soluțiile pronunțate de instanță a fost în sensul… s-a uitat în ce fel: cât a fost fondul de salarii pentru departamentul ăsta? Atât. Ce costuri presupunea contractul cu terțul căreia i-ai externalizat activitatea? Atât. Ei.. pentru că, costurile cu terțul sunt x+1, plus o unitate, a apreciat judecătorul că măsura angajatorului nu ar fi fost una serioasă. Ori mi se pare că judecătorul nu are criterii în baza cărora să poată să facă o asemenea analiză. Dacă am un departament de 20-30 de oameni care fac promovarea într-un anumit fel, în felul  în care eu reușesc să-l ghidez sau dacă externalizez această activitate către un terț specializat, rezultatele ar putea să fie altele… e adevărat că, cu costuri pentru mine angajator pentru o perioadă mai mică de timp poate un pic mai mari, dar rezultatele pe termen lung pot fi cu totul altele. Ori aceasta este o analiză economică la care spun eu ca avocat al angajatorului, judecătorul nu ar trebui să intre până acolo sau dacă ar vrea să o facă ar trebui să o facă în temeiul unei opinii specializate. Problema este că în sistemul nostru nu am niște experți care să facă o analiză de activitate economică și aici nu vorbim de experți contabili, deci un expert care să verifice dacă aceste decizii ale angajatorului din perspectivă economică ele sunt rezonabile… nu dacă ele vor da sau nu vor da rezultatele pe care angajatorul și le-a propus atunci când a luat măsurile respective ci dacă ele sunt apte să ducă în direcția, în scopul pentru care le-a luat. Ăsta este motivul pentru care eu, în general, pledez în fața instanțelor nu pentru o analiză doar a aspectelor de formă ale unei decizii de concediere, dacă vorbim de concediere pentru motive care nu țin de salariai și da… sunt de acord că judecătorul ar trebui să intre mai mult de atât, însă ar trebui să se oprească și să nu ajungă în acea zonă de oportunitate..a, nu pot! Chiar și o decizie proastă economic, este o decizie care se va întoarce împotriva angajatorului, iar salariatul este protejat pentru asemenea situații prin alte măsuri de protecție socială: vorbim de salarii compensatorii și de tot felul de alte măsuri. De aceea eu militez și nu numai din perspectiva mea al avocatului…al angajatorului, ci ca o discuție până la urmă între juriști, în a se face o analiză de fond, dar una care să rămână cumva, așa cum suntem noi obișnuiți avocații să vorbim, când vorbim de ordonanță președințială, cumva la un nivel preliminar.

 

Andrei Săvescu: Da..nu, e complicat ce spuneți dvs., înseamnă ca judecătorii să-și autolimiteze puterea și dacă îmi arătați oameni care își autolimitează puterea eu imi dau jos pălăria cum am facut-o în repetate rânduri, însă statistic vorbind judecătorii nu doresc să-și limiteze propriile puteri. Dar am să vă fac o provocare tuturor, mai puțin domnului profesor: Imaginați-vă situația că un salariat este concediat, câștigă, este concediat pentru că i s-a desființat postul, câștigă, este reintegrat pe același post. Bine… postul nu mai contează că mai există, că nu mai există, că s-a externalizat… întrebarea este după ce a fost reintegrat mai există oare vreo modalitate prin care el să fie concediat prin desființarea locului de muncă în așa fel încât desființarea să aibă o cauză reală și serioasă, după ce el a fost reintegrat de instanță? Imaginați-vă că angajatorul încearcă din nou să îl… el este în regulă ca individ, nu pentru motive care țin de persoana lui, dar el pur și simplu nu mai are departamentul de strunguri din fabrică a fost…facerea acelor piese a fost dată altcuiva, nici nu mai au strunguri practic, domnul strungar a fost reintegrat să spunem. După ce a fost reintegrat totuși credeți că ar mai putea, ar mai avea vreo șansă o concediere din nou pentru același motiv?

 

Gabriel Uluitu: Se întâmplă des…

 

Raluca Dimitriu: De ce să nu aibă loc?

 

Gabriel Uluitu: Nu ar fi un impediment legal…

 

Andrei Săvescu: Da..

 

Amelia Farmathy: Să ne înțelegem concedierea lui inițială a avut în vedere situația de fapt de la momentul primei concedieri. Este adevărat că nu în puține cazuri, așteptând să vadă soluția de la fond, angajatorul ”se apucă” și desființează postul fix între perioada în care se judecă la fond și perioada în care se judecă în calea de atac.

 

Andrei Săvescu: L-a mai desființat o dată că el a fost concediat.

 

Amelia Farmathy: Bine…discutăm de o concediere disciplinară, în timpul procesului dispare postul ca urmare a unei reorganizări, da? Și avem situația în care fac contestație la executare și spun că nu putem pune în executare sentința întrucât postul nu mai există. S-a mai întâmplat să și câștige, dar de cele mai multe ori nu au câștigat pentru că li s-a spus foarte clar această…a contat foarte mult și momentul în care au procedat la desființarea respectivului post și cred că în acele litigii instanța s-a uitat un pic și la contextul economic, apropo de ce discutam despre legalitate și oportunitate, tocmai pentru a vedea dacă nu cumva măsura este una pro causa. Se întâmplă des să avem concedieri succesive, de aceea după ani de zile de judecată, eu cred, probabil că părerea nu e neapărat împărtășită, că ar trebui să scoatem reintegrarea.

 

Raluca Dimitriu: Da…

Amelia Farmathy: E adevărat, însă că, corelativ cu această scoatere a reintegrării, pentru că nimeni nu trebuie să își privească locul de muncă ca locul din care va ieși la pensie cel puțin câtă vreme este încă în posibilitate de a-și găsi un alt loc de muncă, să spunem un interval, nu vreau să discriminez pe nimeni, dar se știe că după o anumită vârstă după 55 de ani spre 60, te angajează mai greu. Deci putem eventual institui o anumită formă de protecție pentru aceste cazuri particulare, însă reintegrarea conduce la situații de conflict repetat între angajator și salariat care afectează grav și iremediabil relația lor de muncă de cele mai multe ori și este o sursă de permanent conflict. Nu se ajunge la nici un rezultat, calitatea muncii este afectată…

 

Andrei Săvescu:  În mod normal da, dar dacă este o firmă foarte mare și s-a schimbat acel șef, că adesea concedierea este făcută de un alt salariat

 

Amelia Farmathy: Da bine…corect, acestea sunt chestiuni contextuale, eu mă refer la situația generală în care în relațiile de muncă, în realitate nu se îmbunătățesc. Însă cum spuneam corelativ cu scoaterea reintegrării aș vedea instituită o obligație a stabilirii unui minim de la care putem putem porni cu despăgubirile și un minim generos astfel încât angajatorul să gândească de două ori dacă este să spunem așa mai profitabil să îl concedieze chiar cu anumite probleme la limită – legalitate, temeinicie ș.a.m.d.

Eu mă refer aici la concedierea disciplinară, de exemplu sau să încerce să găsească o altă soluție. Ce voiam să mai spun legat de concedierea colectivă, speța adusă în discuție de domna avocat este clar o chestiune de oportunitate. Angajatorul poate să și greșească, exact așa cum a spus doamna avocat, efectele le va simți el, angajatorul. Însă situația prezentată e un pic particulară pentru că discutăm de desființarea unui departament, o măsură care a vizat 10-20 de oameni, dar am avut situații în care măsura a vizat o singură persoană, cred că era un merciolog, s-a spus că s-a externalizat respectivul serviciu și omul a spus ”nu, de fapt nu aveau ce să-mi reproșeze disciplinar și m-au concediat, că era mai ușor, desființând postul ca să scape de mine”.

 

Andrei Săvescu: De ce? Dacă nu aveau ce să-i repoșeze disciplinar, cu ce îi supărase, dacă omul își făcea treaba…disciplinar nu l-au putut concedia?

 

 

Amelia Farmathy: Disciplinar nu l-au concediat, de foarte multe ori se preferă…

 

 

 

Andrei Săvescu: De ce?

 

 

Amelia Farmathy: Pentru că procedura concedierii pentru motive care în aparență nu țin de persoana salariatului, este mult mai ușor de parcurs, iar în instanță modalitatea în care se apără și sunt acceptate apărările salariatului e mult mai restrictivă. Puțini sunt cei care, încă puțini sunt cei care verifică dacă nu cumva în spatele acestei concedieri pentru aparente motive care nu țin de persoana salariatului, nu se află de fapt o stare de conflict între salariat și angajator și e foarte greu de probat de foarte multe ori, sunt situații de fapt greu de probat. Dar revenind la ceea ce spuneam, atunci și eu am cerut contractul de externalizare al serviciilor… ca să văd ce?! Era vorba de o instituție a statului, plăteau de două ori mai mult și am dispus reintegrarea pe acest considerent pentru că… dar aici situația era particulară, viza un singur salariat de care s-au dispensat plătind evident de două ori mai mult… nu putem discuta de rentabilitate pe termen lung în privința unei instituții a statului care în general nu funcționează pe profit de regulă ei asigură servicii publice ș.a.m.d. care nu generează profit ci ajută omul în comunitate. Dar ceea ce spuneați dvs. mie mi se pare că e o chestiune de oportunitate și într-adevăr judecătorul nu putea să facă această pur și simplu operație matematică. Ce voiam să mai subliniez legat de procedura concedierilor, în special concedierile colective: se confunda adesea restructurarea postului cu restructurarea persoanei, dacă am să spunem 6 juriști și ajung la concluzia bună sau rea, asta e treaba într-adevăr a angajatorului că îmi sunt suficienți patru, eu nu pot să spun că îl concediez pe x și pe y pentru că așa vreau, eu din șase aleg doi…nu! eu trebuie să am niște criterii obiective care să preexiste momentului declanșării acestei proceduri de concediere, poate fi colectivă, poate fi individulă raportată la numărul salariaților, dar discutăm de situația în care desființez două posturi de juriști și aveam șase… trebuie să fiu capabil în fața instanței să dovedesc că modalitatea în care i-am ales pe cei doi a fost una obiectivă și că i-am verificat sau mă rog, i-am comparat pe toți șase, evident toți cei care se află în situație de protejare a legii și așa mai departe. Ei de cele mai multe ori nu se înțelege lucrul acesta! Eu desființez un post, nu și omul care ocupă respectivul post, dacă sunt mai multe de același fel, repet, dacă sunt posturi diferite atunci discutăm într-adevăr de, să spunem așa, o simetrie perfectă: postul e ocupat de cutărescu, am desființat postul de director management, am unul singur, evident că la el mă voi raporta. Dacă sunt posturi de execuție care presupun mai multe persoane care îl ocupă, eu zic ca ar trebui să subziste criterii obiective. Un criteriu obiectiv, de exemplu, a fost considerat de instanță evaluarea salariului, prin urmare s-a spus că dacă am șase juriști la fel de buni sau mă rog, cam la fel, au calificative foarte bune toți nu-i mai verific încă o dată și mă uit cu cât îi plătesc și i-au păstrat pe cei patru care primeau salarii mai mici, aveau  negociate salariile ș.a.m.d. – a fost considerat un criteriu obiectiv valoarea salariului spunându-se, așa cum va spune, probabil doamna avocat, societatea a înțeles să facă economii nu pentru că neapărat era într-o situație deplorabilă financiar, ci pentru că voia să își optimizeze activitatea, voia să investească acei bani în altă resursă umană sau să o foloseascăîn alt fel.

Pe acest lucru aș vrea să insist că nu întotdeauna desființarea unui post e corelată cu omul sau nu ar trebui să fie corelată cu omul care ocupă respectivul post, pentru că așa iată la 6-7 angajați care ocupa același post, putem să ajungem la concluzia că într-adevăr au avut ceva cu cei doi selectați, dacă nu prezentăm criterii obiective de  departajare. Criteriile acestea obiective într-adevăr sunt prerogativa angajatorului, dar eu spun că asupra caracterului sau nu, al lor obiectiv, instanța ar trebui să se poată apleca pentru că sunt criterii care, deși sunt prezentate ca obiective, evident nu au această calitate și eu cel puțin nu pot reține ca obiectiv un criteriu care e de formă pus acolo doar pentru a conduce către o anumită situație. Însă, de regulă așa cum spuneam, criteriile obiective…modalitățile de departajare reprezintă prerogativa  angajatorului și le trebuie să existe înainte ca să nu fim, să nu existe o suspiciune că au fost create special pentru… știți cum e cu licitațiile cu dedicație când fac un anumit caiet de sarcini, astfel încât e clar că nu se va prezenta decât o societate, două la acea atribuire pentru că acelea îndeplinesc condițiile, iar cel care face caietul de sarcini cunoaște acest aspect și îl face în acest sens. Ei așa și aici! Dacă criteriile sunt făcute cu foarte puțin timp înaintea evenimentului, ele pot conduce la concluzia că s-a încercat a se scăpa de anumiți salariați dintre cei vizați, teoretic, de măsură restrângerii respectivelor posturi. Cam asta…și sunt de acord cu dvs., că în acea situație, chestiunea aia ținea de oportunitate și că un calcul matematic exact cum spuneați dvs., făcut stricto sensu la momentul la care măsura a fost dispusă e… cum să spun eu…contabilitate simplificată, ori randamentul și politica societății nu se raportează la momentul static când faci adunarea și la urma urmei și societatea poate să greșească.

Raluca Dimitriu: Aș vrea să intervin doar o secundă…

Ion Traian Ștefănescu: Să lăsăm dezbaterile la sfârșit, intervenim toți și după aceea facem dezbaterile, da?

Deci aud că sunt 2500 de oameni care ne urmăresc în această dezbatere, de aceea insist și pentru o derulare a ei într-un mod organizat. Eu mă voi referi la art. 65, sunt vrem, nu vrem, două opinii diametral opuse.

O opinie că nu se poate interveni în opera managerială a angajatorului, și cea de-a doua opinie pe care am lansat-o eu inițial, că instanța poate să facă acest lucru, dar, mai mult, trebuie să facă. Să vedem, vin în coliziune drepturile angajatorului cu cele ale salariatului din acest punct de vedere? Articolul 45 din Constituție, libertatea economică cu articolul 44, dreptul de proprietate, ambele se specifică, se exercită în condițiile legii. Deci, nu suntem în usus fructus si abusus romane, ci suntem în limitele stabilite de lege. Pe de altă parte, exercițiul lor poate fi restrâns, dacă se impune, nota bene, iar articolul 53 din Constituție pentru apărarea unor drepturi fundamentale. Or, aici suntem în prezența dreptului la muncă, care e, cert, drept fundamental. În Codul Muncii avem articolul 40 alineatul 1 la care făcea referire doamna avocat, dar, nu este discreționar. Tot angajatorul este obligat în temeiul articolului 8 din Codul Muncii să acționeze întotdeauna cu bună credință. Să vedem ce este pe plan internațional. Convenția care a fost invocată de doamna profesor Dimitriu, anume articolul 24 din Convenția 158 din 1982, și Recomandarea 166 din 1982, Camera Organizației Internaționale a Muncii. Ce zice Convenția? Îl poți concedia dacă motivele sunt veritabile la cauză, și, doi, dacă sunt suficiente. Ce spune Recomandarea? Citez: “Fără a prejudicia funcționarea angajatorului este necesar să se încerce prevenirea, limitarea sau atenuarea efectelor defavorabile prin restricții temporare la angajare, eșalonarea reducerii personalului pe o perioadă certă în care să aibă loc diminuări naturale, mutații interne de personal, formare și reciclare profesională, diminuarea orelor suplimentare, reducerea duratei normale a muncii cu compensare bănească.” Ce spune legislația noastră? Este de remarcat că aceste soluții au fost posibile și pentru angajatorii din România încă din 2003, de la adoptarea codului Muncii. S-au adăugat două texte, articolul 52 alineatul 1 litera c: „suspendarea contractului în cazul intreruperii sau reducerii temporare a activității cu plata unei indemnizații care nu poate fi mai mică de 75% din salariul de bază”, și cel de-al doilea text:  „reducerea programului de lucru de la 5 zile la 4 zile pe săptămână, cu reducerea corespunzatoare a salariului în cazul reducerii temporare a activității pe perioade mai mari de 30 de zile lucrătoare” Atenție! Ambele texte legale impun spre a fi aplicate existența acelorași motive economice, tehnologice, organizatorice, adică motivele avute în vedere de articolul 65 alineatul 2 din Codul Muncii. Legal, există, evident, după părerea mea, o logică graduală a aplicării acestor măsuri, altminteri, legiuitorul nu ar fi purces la statuarea acelor posibilități pe care Recomandarea Organizației Internaționale a Muncii deja le prevăzuse, și erau posibile și în legislațiile noastre din 2003. Deci, buna credință impune ca ultima soluție să fie aceea a concedierii. În legătură cu Articolul 65 din cod au fost adoptate 5 decizii ale Curții Constituționale. Cu un anumit grad de confuzie și contradictorialitate. Una dintre decizii, 23/2013, se referă expres la alineatul 2 al articolului 65. Curtea reține constituționalitatea și precizează „cauza trebuie să fie nu numai efectivă, dar și reală și serioasă”, adică, citez: „de a fi determinată de o cauză obiectivă de o anumită gravitate”, nota bene, elementul calitativ instituit de Curte, “care să impună cu adevărat această măsură a concedierii”. Deci, dacă sunt două soluții, este cenzurabilă de către instanță în cazul în care a fost aplicată acea soluție care nu impunea cu necesitate desființarea postului. Curtea spune expres, trebuie să impună ținând seama de o anumită gravitate. În cazul concedierilor individuale s-a pus problema dacă se pot aplica, ceea ce spunea doamna judecător, anumite criterii. Evident, gândind-ma la cei care ne ascultă, din moment ce am reglementare expresă la concedierea colectivă referitoare la criteria, pot aplica prin analogie și în cazul concedierii individuale. Firește că aceste criterii trebuie să fie reglementate de către angajator prin regulamentul intern.

Aș vrea să vă citesc o decizie a Curții de Apel, totul este citat, sunt 3 citate așezate unul după altul, dar citate: „societatea dispune de prerogativa exclusivă a deciziei asupra eficientizării activității sale, însă, în realizarea acestei prerogative nu deține și o putere discreționară absolută și, mai ales, necenzurabilă. Instanța este în măsură și trebuie, dacă manifestă o reală preocupare pentru aflarea adevărului în cauză, și pentru abordarea completă a măsurii concedierii, să verifice dacă societatea a aplicat anumite criterii de justificare obiectivă a concedierii. În sfârșit, nu poate fi acceptată opinia conform căreia angajatorul este liber în chip absolut să aleagă spre concediere pe oricare dintre salariați pentru că, dacă s-ar accepta o astfel de opinie, ar însemna că salariatul nu se bucură din partea legii de niciun fel de protecție efectivă împotriva unei măsuri arbitrare, de vreme ce o instanță ar trebui să se oprească doar asupra faptului constatării realității dificultăților economice, refuzând să deslușească și să se pronunțe și asupra manierei, obiective sau subiective, în care a fost ales cel concediat”.

Este o este o decizie, spuneam, a Curții de Apel București. Interesant însă că, în culegerea de spețe editată sub egida prestigioșilor judecători de la Curtea de Apel București, tocmai această speță, care contravine tuturor celor anterioare prin considerentele ei, este omisă. De ce? Răspundeți-vă dumneavoastră, care ne ascultați, pentru că sunteți în specialitate, nu suntem numai noi în această specialitate. Atrag atenția asupra următoarei chestiuni, mi s-a părut că nu e suficient de bine punctată. Concedierea pentru motive care nu țin de persoana salariatului reprezintă încetarea contractului individual de muncă determinată de desființarea locului de muncă ocupat de salariat. Deci, operațiunea de aplicare a criteriilor trebuie făcută înainte de a se desființa locurile de muncă. Eu stabilesc numai numărul, unul sau mai multe, în ipoteza că sunt mai multe și sunt posturi dentice sau de aceeași natură, trebuie să aplic aceste criterii. După ce le-am aplicat, mă așez pe acei salariați pe care urmează, efectiv în temeiul textului articolului 65, să îi concediez. Foarte interesante elementele prezentate de doamna profesor Dimitriu din dreptul comparat.  Dar, la aceste elemente aș adăuga următorul lucru. Noi am copiat, apropo de francezi, mot a mot textul din Codul Muncii francez. Absolut fără niciun fel de diferență. Inclusiv cauza efectivă reală și serioasă este ca atare preluată din Codul Muncii francez. Ori, în Franța, cum s-a referit și dumneaei, instanțele analizează dacă angajatorul a făcut uz de toate posibilitățile legale pentru a aplica măsura concedierii ca ultimă soluție. Mai mult, anul trecut, în Franța s-au introdus criterii de plafon valoric. Poți să procedezi la reducerea de personal, spre exemplu, dacă cifra de afaceri a scăzut un trimestru, două, trei sau patru în raport cu numărul salariaților, mai puțini de 11, între 11 și 50, între 50 și 300. Nu sunt adeptul acestor criterii rigide, dar, vreau să spun sensul în care au mers ei în continuare. În concluzie, după părerea mea, în condițiile unui stat care din punct de vedere constituțional, este un stat social, articolul 1 alineatul 3 din Constituție, în care salariații beneficiază de protecție împotriva concedierilor nelegale, articolul 6 alineatul 2 din Codul Muncii, in care angajatorul este obligat să acționeze cu bună credință, așa cum am arătat, articolul 8 din Codul Muncii, ca și salariatul de altfel. Fără a pune în discuție ca atare măsura de reducere a personalului, instant de judecată trebuie să analizeze dacă în mod real cauza care a justificat-o întrunea cerința unei anumite gravități, care să fi impus măsura în cauză, și să analizeze dacă angajatorul a făcut uz în prealabil de mijloacele legale care îi stau la dispoziție în scopul adoptării actului de concediere ca ultimă soluție posibilă. Așadar, chiar în condițiile în care s-ar admite că nu ar exista niciun text legal în sprijinul acestei idei, judecătorul dispune de puterea de apreciere în raport cu circumstanțele cauzei. Este elocvent articolul 23, alineat 7 din Codul de Procedură Civilă, citez: ” judecătorul va ține seamă, între altele, de principiile generale ale dreptului, de cerințele echității, și de bună credință „. A ține seamă de echitate și de bună credință, evident că trebuie să analizeze în măsura în care angajatorul a procedat la măsuri prealabile posibilă din punct de vedere legal. În legătură cu problemele subliniate de doamna avocat, sunt foarte sensibil la ceea ce ați prezentat, pentru că, într-adevăr, cheltuiala poate fi mai mare la o activitate externalizată, dar, eficiența acelei activități poate fi superioară. Deci, într-adevăr, trebuie introdusă în ecuație cerința unei opinii specializate care ar trebui să se prezinte în fața instanței pentru a putea, în anumite circumstanțe, să poată judecătorul să se poată pronunța. Nu mă refer – este penultima idee – la motivația tehnologică, organizatorică sau mutarea activității într-o altă localitate. Evident, că în aceste cazuri nu avem, din punct de vedere al rolului judecătorului, mult de analizat din perspectiva pe care am evidențiat-o aici și în care mi se pare că, în mare măsură, suntem într-o opinie convergentă .

Îmi îngădui să mai spun un singur lucru. Eu nu cred că trebuie radiată reintegrarea în funcție. Cred că trebuie admise alternative. Deci, ca Marea Britanie, instanța să aibă dreptul de a aprecia dacă este cazul să reintegreze în funcție, dacă e permis potrivit circumstanțelor, și dacă nu, firește, să stabilească despăgubiri pentru cel concediat, eventual chiar cu un prag minim. În final, regret că am introdus ideea asta de oportunitate. Nu m-a dus capul la momentul respectiv să nu folosesc ideea de oportunitate. Pentru că, uite, se glisează în materia dreptului administrativ. Normal, să te duci la o asemenea privire pe elemente similare. Dar, a fost preluată și în practica instanțelor judecătorești.  Că, cel puțin, să zicem că nu ne aude nimeni, în deciziile de la Curtea de Apel la care mă refer figurează tel-chel că instant nu se poate pronunța în probleme de oportunitate, dar sunt și alte decizii, așa cum sunt și cele pe care le-am citat. Asta cred eu în legătură cu aceste chestiuni. În rest, nu am și nici nu e rostul meu, nu îmi propun o intervenție conclusivă pe intervențiile care au fost făcute de către ante-vorbitoare.

Gabriel Uluitu: Dacă îmi permiteți, e o temă interesantă, ea face obiectul lucrărilor de specialitate, abordată inclusiv în ultimul comentariu al Codului Muncii și al Legii Dialogului Social, coordonată de către domnul profesor Ștefănescu și apărută la Universul Juridic în luna octombrie 2017, și cu siguranță se va discuta pe marginea posibilității instanței de a interveni, de a analiza materia raporturilor de muncă, atât timp cât legislația nu se va modifica într-un sens lămuritor, mai lămuritor decât cel existent actual. În demersul acesta de analiză a posibilității instanței de a cenzura actele angajatorului de regulă, pentru că de aici se pleacă de obicei. Simt nevoia să precizez că există din perspectivă procedurală texte de principiu, care conturează o concluzie că legiuitorul are în vedere o îmbinare a  manifestării principiului disponibilității cu intervenția grijulie a judecătorului în anumite aspecte pentru realizarea conformă a actului de justiție și menționez trei, două din procedură și unul din dreptul substanțial. Din Codul de Procedură Civilă, articolul 22 alineatul 2: „Judecătorul are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale. În acest scop, cu privire la situaţia de fapt şi motivarea în drept pe care părţile le invocă, judecătorul este în drept să le ceară să prezinte explicaţii, oral sau în scris, să pună în dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în cerere sau în întâmpinare, să dispună administrarea probelor pe care le consideră necesare, precum şi alte măsuri prevăzute de lege, chiar dacă părţile se împotrivesc.”

Iată un text care ne prezintă un judecător extrem de activ în cadrul procesului. La fel, articolul 236 din Codul de Procedură Civilă, există și aici această temă a cercetării procesului ” în etapa de cercetare a procesului se îndeplinesc condițiile legii, actele de procedură la cererea părților din oficiu pentru pregătirea dezbaterii în fond a procesului dacă este cazul”și alineatul 2: ” în vederea realizării scopului prevăzut la aliniatul 1, instanța va…3. va examina fiecare pretenție și apărare în parte pe baza cererilor de chemare în judecată, a întâmpinării, și a explicațiilor părților dacă este cazul”. Iar în Codul Civil, articolul 1247 aliniatul 3 „instanța este obligată să invoce din oficiu nulitatea absolută”, având în vedere că nulitatea reprezintă un motiv, o critică mai ales în ceea ce privește deciziile de concediere sau de sancționare emise de către angajator. Deci, în acest cadru există premizele pentru instanță de a interveni și de a analiza, pe fond, cât mai adânc în situația pe care părțile o prezintă. O a doua precizare pe care aș vrea să o fac, sunt situații în care analiza temeiniciei nu se mai impune, obiectiv. Am o decizie căreia îi lipsesc elementele, unul sau mai multe elemente esențiale. Judecătorul se va putea opri, în principiu, fără teamă, asupra analizei acelui element de nulitate, fără a mai cerceta, fără a fi necesar să cerceteze temeinicia actului. O altă chestiune, s-a făcut referire la prerogativele angajatorului în planul organizatoric, în plan disciplinar, cele pe care le enumeră principial-general articolul 40 alineatul 1. Acestea sunt, într-adevăr, prerogativele cunoscute angajatorului, dar, nu înseamnă că se manifestă un drept absolut al acestuia. Nici măcar dreptul de proprietate nu mai este un drept absolut așa cum îl definește articolul 555 din Codul Civil. O chestiune pe care o mărturisesc din practica avocațială, cum, tu ca avocat, ai putea să îți faci o opinie în legătură cu gradul de implicare al instanței în cercetarea cauzei. Reflexul care s-a manifestat, se manifestă în ceea ce mă privește este următorul: când primesc o hotărâre o citesc de la sfârșit la început, cum citeam pe vremuri revista Magazin. Prezintă interes acea pagină sau pagini din corpul voluminos al hotărârii de unde începe: “…analizând lucrările și actele dosarului instanța reține și prezintă considerentele pe care și-a întemeiat soluția”. Se pot observa variații extreme de la o opțiune de motivare temeinică, judicioasă, până la chestiuni care sunt de la dreptul formale. Practic, prezentarea unei sau alteia dintre opiniile părților și întemeierea pe acest fapt a soluției. Se dezvoltă, când lucrez, din această perspectivă, e un defect professional, se dezvoltă un reflex de a califica, de a-ți da seama, dincolo de subiectivismul posturii în care te afli, de a-ți da seama dacă instanța s-a conformat sau nu textelor pe care le-am citat mai devreme. În sfârșit, tot din practica avocațială, există în litigiile de muncă o anumită categorisire a acestora, și în funcție de categorisire, și necesitatea ca instanța să aibă sau nu implicare mai mare. Și aici eu aș forma un clasament. În primul rând, cauzele care vizează concedierea, indiferent de temei, apoi, pe locul doi, cauzele care vizează aspecte privind răspunderea disciplinară, firește, altele decât cele privind decizia de concediere disciplinară. În al treilea rând, cauzele care au ca obiect răspunderea patrimonială. În final, fără a avea pretenția unei enumerari exhaustive, cauzele care vizează pretenții în general. Acest clasament are o relevanță, cred, în ceea ce privește gradul de implicare al instanței pentru că le-am prezentat de la nivelul de dificultate cel mai înalt către cel mai redus. Vă mulțumesc.

Raluca Dimitriu: Mă iertați, doar o idee. Legat de utilizarea experților, vreau să îmi fac anunțul că de anul acesta CECCAR-ul, care este corpul experților contabili autorizați, desfășoară o foarte amplă activitate de formare porfesională a experților, care va cuprinde și dreptul muncii în număr mare de ore de dreptul muncii pentru membrii CECCAR. În plus, ei analizează și vor analiza și mai multe începând cu acest an, aspecte de calculare a costurilor, aspecte care nu țin de contabilitate strict, ci de fiscalitate și alte astfel de aspecte.

Mihaela Maxim: Să știți ca este greu…

Raluca Dimitriu: E de viitor.

Mihaela Maxim: Este greu să găsești un expert care să înțeleagă tot felul de acte contabile în care activează angajatorul cu pricina. Să înțelegă activitatea din sectorul acela de industrie și apoi să facă o analiză, dacă genul acela de decizie este un rezonabilă, adică orientată economic, justificată, și nu să faci calculație de cifre. Experți care să calculeze, să verifice niște algoritmi matematici avem și acum.

Raluca Dimitriu: Va fi mai bine pe viitor, asta voiam să spun, și vor ști și dreptul muncii începând de anul acesta.

Amelia Farmathy: O obserație față de ce spuneați, și apoi o să revin la ceea ce cita domnul profesor, întâmplător o hotărâre pe care am pronunþat-o eu, am și motivat-o eu. Cred că cel puțin până acum doi-trei eram pe opinie, să spun așa, minoritară a Curții. Colegii mei îmbrățișau teoria oportunității, probabil că și din acest motiv, fiind practica elocventă, hotărârile mele erau în general excluse din culegerile de spețe, dar nu e nicio problemă, ele există. Cei interesați, care comunică între ei le pot obține, după cum sunt la fel de important și cele care susțin opinia contrară. Ce voiam să spun în legătură cu ce ziceați dumneavoastră…e foarte periculos dacă judecătorul, având critici pe legalitate și pe temeinicie – mă refer la judecătorul de fond – se oprește doar la legalitate. De ce? Pentru că angajatorul în mod sigur va ataca și s-ar putea să aibă dreptate. E posibil ca judecătorul să fi fost extrem de formalist în apreciere, din două motive, în primul rând pentru că-I mult mai ușor să motivezi pe legalitate, pe nelegalitatea, aparenta nelegalitate – în trei fraze ai “lamurit” situația -, în al doilea rând să spună instanța de apel în limitele investirii – să ne înțelegem, suntem în cale de atac – decizia e legal concepută, iar asupra temeiniciei nu pot să mă duc pentru că nu sunt învestit. Într-o asemenea situație în care judecătorul se oprește la legalitate, cred că ar fi foarte înțelept din partea salariatului concediat care a câștigat în fond să facă și el apel, fie principal, fie incident, și să solicite instanței de apel să se aplece asupra argumentelor care nu au fost avute în vedere tocmai ca urmare a faptului ca decizia a fost considerate nelegală. Am văzut astfel de situații, și am văzut și situația în care decizia era legal înotcmită, dar, într-adevăr erau mari probleme cu temeinicia, iar ca instanță de apel nu poți îngreuna în calea de atac situația celui care-ți declară calea de atac. În cazul pe care-l descriu – situația angajatorului – există acea,  să spunem, ierarhie pe care ați făcut-o dumneavoastră, dar, firește, acest lucru se datorează sau este cauzat și de complexitatea diferită. La o concediere, de regulă, lucrurile sunt mai…și, de altfel, și punctajul lor – apropos de volumul de activitate -; în general sunt punctate foarte sus. Deși, în ultima vreme pretențiile au devenit extraordinar de dificile din perspectiva aplicării normelor de drept comunitar, a preluării în legislația noastră și așa mai departe…deci sunt și acolo din ce în ce mai multe problem. Ultimul aspect pe care-l spuneam, da, e adevărat, și eu fac la fel, și eu citesc, mărturisesc, de la cap… de fapt, “partea finală”. De ce se întamplă lucrul acesta? Pentru că nimeni nu aplică dispozițiile Codului de Procedură Civilă, care nu-ți cere să redai integral hotărârea instanței de fond – le-a fost comunicată părților- deci părțile au primit-o. Nu-ți cere să redai in extenso toata susținerile părților, ci, dimpotrivă, să le rezumi. Însă, a rezuma cereri de chemare în judecată de 30 de pagini poate fi mai dificil decăt a-ți expune punctul de vedere, motivându-ți, argumentându-ți soluția. De aceea cred că pe viitor ar trebui totuși introdusă o limitare, o obligare la sinteză a celui care întocmește o cerere de apel sau o cerere de chemare în judecată. Voiam să mai adaug că nicăieri Codul Muncii nu spune că angajatorul este obligat să comunice, spre exemplu înscrisurile care au stat la baza deciziei de a începe cercetarea disciplinară, și s-ar putea ca decizia de concediere să nu se aplece foarte mult asupra lor. Iar angajatul face o cerere de chemare în judecată raportat la ceea ce primește, respectiv decizia de concediere, care s-ar putea să nu fie exhaustivă, ea fiind legală. Deci descrie situația de fapt, dar, pentru a circumstanția mai bine anumite apărări, sau critici față de decizia de concediere, e nevoie să te raportezi la niște documente concrete. Or, până în momentul în care partea adversă nu depune întâmpinarea însoțită de toate înscrisurile pe care-și întemeiează apărările, nu prea văd cum ar putea salariatul să invoce toate aspectele. Și atunci fie își completează cererea, căci poate face lucrul acesta, fie și-o completează folosind acel răspuns la întâmpinare, care de fapt devine o completare a cererii de chemare în judecată și nu doar un răspuns la apărările formulate de către partea adversă. Problema e că în toată această procedură scrisă posibilitatea modificării cererii echivalează cu inutilitaea în sine a procedurii scrise, pentru că la momentul la care și-a modificat cererea trebuie să-i din nou un termen pentru întâmpinare, pentru răspuns la întâmpinare, și uite așa pierdem timp prețios.

Ca o concluzie, cred că depinde și de conștiința, modul în care-ți îndeplinești misiunea de judecător și nu sunt vorbe mari. Ești judecător în sală, dar când ai ieșit în stradă ești un om ca oricare altul. Însă când ești în sală și ai în față destinul unui om, trebuie să te apleci asupra lui și să înțelegi că întotdeauna salariatul, care poate avea dreptate sau nu, se află într-o poziție de vulnerabilitate, indiferent cât de agresiv pare el. Omul vulnerabil întotdeauna e agresiv pentru că încearcă să-și compenseze vulnerabilitaea prin această atitudine extrem de ofensivă. Deci el este vulnerabil față de angajatorul său, ceea ce nu înseamnă că are dreptate în acea speță. Dar, Codul Muncii nu a fost gândit ca o măsură de protecție a angajatorului, cred că a fost gândit în primul rând ca o măsură de protecție a angajatului. Cele mai multe dispoziții par să fie îndreptate spre ocrotirea angajatului, iar angajatorul are partea sa în acest Cod prin faptul că se stabilesc anumite termene și o anumită procedură. Cele mai multe dispoziții, așa cum spunea și domnul profesor, par mai degrabă să fie preocupate de protecția efectivă a salariatului. Or, dacă o motivare începe și se termină cu oportunitatea, care, așa cum spunea doamna profesor, de fapt nu e o oportunitate, e refuz de cercetarte a legalității acelei decizii; înseamnă că această misiune se termină repede, mai înainte de a fi început. Mulțumesc.

Ion Traian Ștefănescu: Am 2 chestiuni, dacă îmi permiteți. Primul lucru, nu mă pot desprinde de domnul Andrei Săvescu, că a fost doctorand al meu. Angajatorul are un drept de concediere, dar, în condițiile dreptului românesc, adică în condițiile și limitele prevăzute de lege.

Andrei Săvescu: Ca orice drept…

Ion Traian Ștefănescu: Gândește-te rapid, cu inteligența pe care o ai, dacă am spus românesc înseamnă că m-am referit la alte sisteme de drept. La noi nu se poate vorbi de un drept liber al angajatorului de a concedia când vrea el și te trimite la casă să își încasează compensația. A doua chestiune pe care aș vrea să o… Mă emoționează poziția doamnei judecător, este cea pe care o consider eu firească pentru cineva care slujește această disciplină, Dreptul Muncii. Însă, accentuez că nu se merge până acolo unde judecătorul hotărăște să se oprească, așa cum a formulat domnia, ci se merge până acolo unde spune Curtea Constituțională, care reafirm: „de a fi determinată de o cauză obiectivă de o anumită gravitate, care să impună cu adevărat această măsură. Deci trebuie să analizezi gravitatea cauzei și dacă într-adevăr este atât de gravă încât impună măsura concedierii. În legătură cu această problemă, gândindu-mă din nou la cei 2.500 de specialiști care audiază această discuție a noastră, îmi îngădui să atrag atenția asupra unei chestiuni, Ministrul Justiției a formulat recent urmatoarea idee,că sunt obligatorii numai considerentele hotărârilor Curții Constituționale care au legătură cu dispozitivul fiecărei hotărâri în parte. Așa ceva…deciziile Curții Constituționale, cele două care se referă la obligativitatea considerentelor nu cuprind. Deci, nu se poate face niciun fel de distincție între cele care sunt în osmoză cu dispozitivul și cele care sunt incidente pe parcursul considerentelor. Ca atare, să luăm un exemplu recent în materie de legislație a muncii. Ultima decizie publicată a Curții Constituționale stabilește că pentru concedierea disciplinară termenul care trebuie avut în considerare de către salariat pentru a o contesta este cel de 30 de zile, iar nu cel de 45 de zile, care ar rezulta din termenul prevăzut subsecvent de legea 62 din 2011 a Dialogului Social. Eu nu sunt de acord cu această decizie a Curții Constituționale. Consider că în mod evident simpla succesiune în timp a legilor implică acceptarea ideii că, în ce privește concedierea disciplinară, trebuie aplicat termenul de 45 de zile. Și nu numai pentru succesiunea în timp, ci și pentru faptul că este soluția mai favorabilă pentru salariat, concediat și încă sub aspect disciplinar. Dar, chiar dacă eu nu sunt de acord, rogu-vă pe dumneavoastră care ne ascultați să rețineți să nu fiți derutați pentru că, în final, Curtea Constituțională respinge excepția de neconstituționalitate. Paradoxal, deși respinge excepția de neconstituționalitate, deși este o interpretare de texte legale în care ea nu are căderea să se pronunțe, ea se poate pronunța numai dacă textele sunt constituționale sau nu, totuși, această schimbare a intervenit și trebuie aplicată ca atare, dat fiind faptul că reprezintă considerente obligatorii ale curții constituționale. Mulțumesc.

Andrei Săvescu: Alte intervenții? Bine ne-am lămurit, deci, este foarte clar cât de adânc poate să intre judecătorul în cercetarea… Ce bine ar fi să fie așa cum își dorește domnul profesor și cum procedează doamna judecător. Important e ca juriștii și, mai ales, judecătorii să fie niște legaliști, adică să fie foarte atenți la legi și să-și înfrângă pornirea de a judeca în echitate. Din această perspectivă, dezbaterea de astăzi, bazată pe texte legale și pe argumente juridice serioase, nu filosofia…filosofie, mi se pare foarte încurajatoare. Vă mulțumesc vorbitorilor pentru că am fost astăzi împreună, pentru implicare și pentru efort. Vă mulțumesc și dumneavoastră stimați colegi din fața calculatoarelor pentru că, fără dumneavoastră, juridice.ro nu ar fi așa cum este. O seara bună vă dorim.