Invitați (ordine alfabetică)

Extras VIDEO: 22′. VIDEO integral, pentru membri: 100′

VIDEO integral, pentru membri: 100′

ÎNREGISTRAREA VIDEO ȘI TRANSCRIPTUL

Bogdan Dumitrache: Dezbaterile sunt greu de urnit, dar și când se urnesc sunt greu de oprit, acesta ar putea fi motto-ul ediției 157, motto-ul căruia i se asociază scuzele noastre, pentru că din motive tehnice am început ca data trecută, adică la ora aproape 20, cu o temă care este și ea asociată unor timpuri speciale, pentru că trăim timpuri istorice și atunci când sunt timpuri istorice și cursurile trebuie să fie istorice, nu neapărat cursurile universitare, ci chiar cursul leului, nu neapărat față de el însuși care weekendul trecut a atins un maxim istoric, să sperăm că se va mulțumi cu acest maxim istoric, iar tema din această seară este o temă care se referă tot la un curs special al leului față de francul elvețian, poate că nu va fi vorba doar de franc elvețian, ci de lei, singurele de încredere – creditele în lei, cauza Andriciuc soluționată de curând cu hotărâre pronunțată acum 2 luni, poate că va fi vorba chiar de moneda euro, o să vedem ce o să iasă. Sunt alături de mine în această seară invitați cărora de asemenea le cerem scuze pentru această întârziere, nu că între timp nu s-ar fi început niște dezbateri asociate subiectului, începem cu doamna profesor Marieta Avram, profesor universitar la Facultatea de Drept a Universității București, dar și practician.

Marieta Avram: Bună seara! Mulțumesc pentru invitație.

Bogdan Dumitrache: Și noi mulțumim pentru răbdare. Mai departe instanța, domnul Aurelian-Marian Murgoci-Luca, Președintele Judecătoriei Sectorului 5, mulțumim pentru prezență.

Aurelian-Marian Murgoci-Luca: Mulțumesc pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: N-a venit cu mâna goală, a venit cu o recentă aparație care are ceva legătură cu Andriciuc și hotătârea Curții chiar dacă nu direct și la prima vedere, Legea dării în plată. Practocă judiciară adnotată, editura Hamangiu, 2017, genul de lucrare care este foarte utilă pentru practicieni, pentru că practicienii sunt interesați să afle ce se mai pronunță de către instanțe. Mai departe domnul avocat Stan Tîrnoveanu, Senior Partner ZAMFIRESCU RACOȚI & PARTNERS, mulțumim pentru prezență.

Stan Tîrnoveanu: Bună seara! Mulțumesc pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: Și nu în cele din urmă, v-ați mai întâlnit cu dânsul, inclusiv pe JURIDICE.ro, dar nu numai, în probleme care sunt circumscrise acestei teme, domnul Daniel Nicolaescu, Director executiv juridic și guvernanță corporativă RAIFFEISEN BANK, mulțumim pentru prezență!

Daniel Nicolaescu: Bună seara, mulțumesc pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: Acestea fiind zise, lăsăm un pic de pauză pentru prezentarea publicitară tradițională. Dăm drumul cu o prezentare succintă a subiectului, pentru că și pentru cei care nu sunt neapărat specializați pe această materie, de ceva vreme urmăresc evoluțiile pe alocuri oscilante în jurul acestui subiect și atunci prezentarea nu va fi lungă pentru a da spațiu liber temelor, subtemelor, întrebărilor și dilemelor de dezbătut. Domnule judecător!

Aurelian-Marian Murgoci-Luca: Acestă cauză Ruxandra Paula Andriciuc contra unei bănci din România despre care o să discutăm în seara aceasta a fost soluționată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene recent, pe 20 septembrie 2017. Ea a pornit de la un litigiu aflat în fața unei instanțe judecătorești din România în cadrul căruia mai mulți reclamanți au invocat caracterul abuziv al unei clauze contractuale dintr-un contract de credit conform căreia creditul se restituie în moneda străină în care a fost acordat, în speță în franci elvețieni. Fiind învestită cu asemenea cerere, instanța, în speță Curtea de Apel Oradea, a sesizat CJUE cu 3 întrebări preliminare în interpretarea Directivei 13 din 1993. În esență, instanța națională a întrebat în primul rând dacă acest caracter abuziv al clauzelor contractuale și dezechilibrul semnificativ dintre drepturile și obligațiile părților care trebuie să existe pentru a se constata caracterul abuziv al clauzei, trebuie analizată în funcție de data încheierii contractului sau se poate raporta și la circumstanțe ulterioare încheierii acestuia care ar fi condus la o supraîndatorare, la o creștere excesivă a prestației consumatorului. De asemenea, instanța națională având în vedere că pentru a analiza caracterul abuziv al unei clauze care se circumscrie obiectului principal al conractului, trebuie să verificăm dacă aceasta este redactată într-un mod clar și inteligibil, a întrebat instanța națională ce înseamnă ce înseamnă clar și inteligibil în acest context, respectiv dacă este necesar să fie informat consumatorul cu privire la toate consecințele posibile în funcție de prețul pe care îl va plăti poate varia și dacă trebuie informat consumatorul cu privire la posibilitatea aprecierii sau a deprecierii monedei străine. Iar în final a întrebat instanța națională dacă această clauză care impune restituirea creditului în aceeași monedă străină în care a fost contractat se circumscrie noțiunii de obiect principal al contractului. Curtea de Justiție a făcut o analiză relativ amplă a acestor întrebări și a relevat în primul rând că instanța națională trebuie să verifice dacă Directiva este sau nu aplicabilă litigiului dedus judecății și a spus Curtea că în măsura în care această clauză contractuală transpune în interiorul contractului o normă juridică obligatorie, atunci Directiva nu mai este aplicabilă. A lăsat la latitudinea instanței de trimitere sarcina de a verifica dacă este incidentă sau nu o asemenea situație. Cu toate acestea, Curtea a mers cu analiza mai departe și a spus că în situația în care se constată totuși nu suntem într-un asemenea context în care clauza contractuală să fie doar o transpunere a unei norme interne obligatorii, atunci a concluzionat Curtea că da, o clauză precum cea din speță care impune restituirea creditului în moneda străină în care a fost contractată se circumscrie noțiunii de obiect principal al contractului. Prin urmare, instanța națională este obligată să verifice dacă o asemenea clauză este redactată în mod clar și inteligibil, adică, a spus Curtea, să se verifice dacă această clauză furnizează informații insuficiente pentru a-i permite consumatorului să adopte decizii prudente și în cunoștință de cauză. De asemenea, trebuie să se verifice dacă a înțeles consumatorul care sunt efectele concrete ale unei asemenea clauze, dacă a înțeles că există posibilitatea aprecierii sau a deprecierii monedei și dacă poate evalua consecințele economice potențial semnificative ale unei asemenea clauze. Iar în final a stabilit Curtea, că analiza caracterului abuziv al clauzei contractuale trebuie să se facă în funcție de momentul încheierii contractului și trebuie să se raporteze la anumite criterii, precum ansamblul împrejurărilor de care profesionistul putea avea cunoștință la momentul încheierii contractului, expertiza și cunoștințele profesionistului, posibilele variații ale cursurilor de schimb valutar și riscurile inerente contractării unui împrumut în monedă străină. În urma pronunțării acestei decizii, principalele probleme care se ridică sunt – cum vor proceda instanțele de judecată care vor fi învestite cu cerere de chemare în judecată de constatare a caracterului abuziv al unor asemenea clauze și în care se invocă această cauză, în care se invocă concluziile Curții? Ce pași trebuie să urmeze instanța de judecată în analiza cererii respective? Ce soluții ar putea pronunța instanța de judecată și rămâne într-adevăr marea problemă – cum definim acești termeni la care face referire Curtea, respectiv ansamblul împrejurărilor, expertiza și cunoștințele profesionistului, informații suficiente? Ce intră în sfera de aplicare a acestor sintagme?

Daniel Nicolaescu: Vă propun să începem cu începutul și în egală măsură cu sfârșitul, pentru că vorbim de noțiunea de obiect principal al contractului care figura printre întrebări ca întrebarea a treia, însă a primit răspuns prima oară, pentru că probabil Curtea Europeană de Justiție mai dăduse cumva un răspuns la o întrebare similară și aș vrea să mă refer aici la acest aspect să vedem dacă există fie o evoluție, fie o consistență a Curții în ceea ce privește acest aspect. Și când spun asta, mă refer la celebra cauză și la noi, Kásler, care avea și ea într-adevăr legătură cu credit denominat sau mai degrabă tras în franci elvețieni și unde Curtea de Justiție a Uniunii Europene a trebuit să răspundă la aceeași întrebare – dacă o astfel de clauză poate fi considerată ca intrând în obiectul principal al contractului și deci în măsura în care este redactată în mod inteligibil clar iese de sub cenzura Directivei. Aș vrea să citesc foarte pe scurt și întrebarea și răspunsul, după care să comentez puțin acest lucru și din perspectiva cauzei Kásler. Întrebarea era – art. 4 alin. (2) din Directiva 93 trebuie interpretat în sensul termenii obiectul principal al contractului și caracterul adecvat al prețului sau remunerația, pe de o parte, față de serviciile sau bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, acoperă o clauză cuprinsă într-un contract de credit în monedă străină între un vânzător sau furnizor și un consumator și care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale potrivit căreia creditul va fi restituit în aceeași valută. Poate o clauză care spune că respectivul credit trebuie restituit în aceeași valută este sau nu inclusă în obiectul principal al contractului și deci ar scăpa cenzurii Directivei. Răspunsul pe care l-a dat Curtea Europeană este că în cazul nostru, deci în cazul Andriciuc, spre deosebire de cauza Kásler, o astfel de clauză de prevedere intră în obiectul principal al contractului, pentru că ea definește o caracteristică esențială a contractului care ca atare caracterizează contractul, deci nu am putea avea contractul în absența unei astfel de clauze, ceea ce este diferit față de cauza Kásler și unde într-adevăr constat că Curtea Europeană și-a păstrat opinia și și-a nuanțat puțin în cauza Andriciuc și foarte bine a făcut, este că în cauza Kásler, și în Ungaria în generaș, creditele care sunt denominate în franci elvețieni sunt de fapt trase în forinți, deci se aprobă o sumă în franci elvețieni, după care clientul primește forinți. Spre deosebire de Codul nostru civil, Codul civil maghiar în art. 231 interzice tragerea unui credit într-o monedă străină, o interzice în mod expres spre deosebire de Codul nostru care explică principiul nominalismului. Deci în acel caz în care se aproba un credit în franci elvețieni, dar tragerea se făcea în forinți prin raportare la un curs de schimb, în acel caz Curtea de Justiție a Uniunii Europene a spus că o astfel de prevedere ar putea intra în conceptul de obiect principal al contractului dacă o astfel de clauză ar defini o caracteristică esențială a contractului caracterizând astfel contractul și a adăugat, rămânând la aprecierea instanței naționale să decidă dacă această clauză definește o caracteristică esențială a contractului. Deci chiar și în acel caz Curtea Europeană a spus că ar putea fi inclusă în acest concept. În cazul nostru unde creditele sunt trase în franci elvețieni, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a avut curajul, și-a păstrat linia și a spus că în acest caz intră în obiectul principal.

Bogdan Dumitrache: Consumatorii spun că în realitate nimeni n-a văzut niciun franc elevțian. Este aproape ca în Kásler, pentru că se deschideau niște conturi și ei nu trăgeau practic franci elvețieni.

Marieta Avram: Practic Curtea face distincție și utilizează o terminologie specială între creditul indexat într-o monedă străină și creditul acordat într-o monedă străină. E lucrul pe care noi l-am explicat imediat după ce a pronunțat cauza Kásler și am zis că noi nu suntem în ipoteza creditului indexat.

Daniel Nicolaescu: E o diferență esențială, Codul maghiar interzicând tragerea unui credit într-o monedă străină, evident că au trebuit să găsească soluții. Revenind la întrebare și la ceea ce se mai vehiculează, n-aș putea să spun ce au făcut toate băncile din România care au acordat astfel de credite, însă știu sigur câteva cazuri în care s-au credit conturi cu franci elvețieni. Faptul că ulterior clientul a înțeles să facă un schimb valutar și să transforme francii elvețieni în altceva, este altceva, ar au existat conturi de franci elvețieni în care au intrat sume în franci elvețieni. Situațiile sunt total diferite, cel puțin din această perspectivă.

Stan Tîrnoveanu: Am observat că se invocă inclusiv faptul că moneda chf nu este o monedă reală, efectivă. Cert este că regulamentul valutar pe teritoriul României permite plățile în valută străină, Codul civil permite, chiar avem reglementat principiul nominalismului fără nicio problemă, deci nu suntem într-o clauză gold în care îți iei o bază de referință pentru a menține echilibrul anumitor prestații, iar acolo dacă îmi aduc bine aminte era și un pic de dezechilibru, în cazul Kásler, pentru că era diferența cursuri, e ca și cum ai fi făcut un schimb fără să faci schimb. Și atunci se pune întrebarea – beneficiază cineva de serviciul de schimb valutar din moment ce tragerea este în forinți, rambursarea este în forinți?

Daniel Nicolaescu: Foarte bună observația. În cazul Kásler întrebarea era dacă o astfel de clauză ar intra eventual în noțiunea de preț, remunerație, iar Curtea Europeană a spus printre altele în considerente nu, pentru că acel contract nu era un contract cadru prin care se făceau operațiuni de schimb valutar, însă a lăsat să se înțeleagă că dacă ar fost un astfel de contract, ar fi putut intra această clauză în noțiunea de preț sau remunerație, însă a spus în schimb că este un contract de împrumut și nu un contract cadru de schimb valutar, nu intră în noțiunea de preț sau remunerație, însă ceea ce a spus domnul avocat e foarte corect. Atunci când se făcea tragerea banca folosea cursul de vânzare al băncii, în schimb la restituire se folosea cursul de cumpărare al băncii și din diferența dintre cele două banca obținea un profit în afara de dobânda la credit.

Bogdan Dumitrache: Practic consumatorul maghiar nu ar fi avut nicio dacă ar fi dorit să obțină franci elvețieni să facă tragere în franci elvețieni, ceea ce în realitatea românească a însemmnat altceva.

Stan Tîrnoveanu: Iar cu privire la afirmația că nimeni nu a avut în mână chf, nu l-a oprit nimeni pe consumator în măsura în care a avut un contract în care moneda și alimentarea contului cu chf, nu l-a oprit nimeni să-și ia în formă materială.

Daniel Nicolaescu: Să dau un exemplu chiar de la banca la care lucrez. Am verificat aleatoriu un grup 70-80 de clienți care aveau astfel de credite, dintre ei 11 folosiseră direct franci elvețieni, achiziționaseră niște imobile iar vânzătorii la acel moment au dorit franci elvețieni, deci au făcut transfer din franci elvețieni într-un alt cont de franci elvețieni.

Stan Tîrnoveanu: Ceea ce înseamnă că a fost o simplă alegere. Cred că esențial este ce reprezintă o obligație esențială pentru un contract de împrumut, dacă nici rambursarea împrumutului nu este obligație esențială, atunci înseamnă nu că nu mai e contract de împrumut, este o donație. Că suma este chf, că este euro, dolar sau leu, tot aceeași obligație de rambursare există. Și acum îți pui și întrebarea – dacă te uiți cum a evoluat cursul în ultimele zile, este bine să te împrumuți în lei? Totul depinde de pragul de evenimente.

Bogdan Dumitrache: Practic nu e vorba numai de franci elvețieni, cauza a plecta de la această monedă, dar apropo de dezlegarea pe care o dă Curtea este o hotărâre care poate fi avută în vedere pentru viitor.

Stan Tîrnoveanu: În principiu, așa cum rezultă din dispozitiv înseamnă că-l poți folosi în orice altă ipoteză decât ipoteza în care consumatorul câștigă în moneda respectivă.

Marieta Avram: Acolo înțelegând natura împrumutului în monedă străină, deci nu credit indexat, ci un credit acordat în chf sau euro, ne întrebăm ce este abuziv în clauza contractuală care prevede restituirea împrumutului în aceeași monedă, pentru că în definitiv problema se circumscrie acestei clauze contractuale. Și spunea domnul director Nicolaescu, această chestiune ține de alfa și omega. Mai mult decât atât, Curtea înainte de a răspunde întrebărilor puse, a rezolvat cu titlu introductiv o chestiune prealabilă, o apărare pe care a invocat-o Guvernul și partea pârâtă la această cauză, o apărare pe care o întâlnim de altfel în aproape toate cauzele aflate pe rolul instanțelor, cauze care au ca obiect constatarea nulității unei asemenea clauze în consecința conversiei creditului și a înghețării cursului chf. Care era această apărare? Există un text în Directivă care se regășește și în Legea 193 din 2000 potrivit căruia ies din sfera de aplicare și este sub controlul instanței judecătorești clauzele care reflectă norme cu putere de lege sau acte cu putere de lege. Or s-a remarcat pe bună dreptate că o asemenea clauză în contract care prevede că rambursarea se face în moneda în care s-a acordat creditul nu reprezintă altceva decât o aplicație a principiului nominalismului, art. 1578 din vechiul Cod civil, 2164 din noul Cod civil. În cauzele în care a fost invocată o asemenea apărare s-a venit cu un contraargument din partea consumatorilor în sensul că principiul nominalismului așa cum era consacrat și în vechiul și în actualul Cod civil nu este reglementat prin norme imperative. Se dădea o interpretare restrictivă a art. 1 alin. (2) din Directivă. Curtea lămurește această chestiune, cred că este un aspect important, în sensul că nu are importanță caracterul normei juridice, dacă e normă imperativă sau doar supletivă așa cum este norma care reglementează principiul nominalismului. Ceea ce interesează este că norma respectivă este aplicabilă ope legis în măsura în care părțile nu au prevăzut altfel în contract. Or dacă într-un contract de credit nu există nicio altă clauză creată de profesionist, de bancă referitoare la cursul valutar, ci doar această simplă clauză în sensul că rambursarea creditului se face tot în moneda chf înseamnă că nu suntem decât în prezența aplicării principiului nominalismului în această materie. Sigur, Curtea Europeană de Justiție nu spune expresis verbis acest lucru, pentru că ar fi depășit limitele competențelor sale, ar fi intrat pe tărâmul unei analize care aparține judecătorului național, nu Curtea trebuia să analizeze art. 1578.

Daniel Nicolaescu: M-așteptam ca onorata Curte să-și aducă aminte de cauza Barclays Bank unde s-a spus exact acelați lucru.

Marieta Avram: De această dată Curtea a lăsat instanței  de trimitere să aprecieze în raport cu modul în care este redactată clauza dacă este vorba de o excepție în sensul art. 1 alin. (2) din Directivă. Instanțele în continuare vor trebui să facă această analiză după părerea mea raportată la modul în care sunt redactate clauzele contractuale, mai este un element, știm că fiecare profesionist cu propriile sale modele diferă de la o dată la alta modul în care este redactată clauza. Au fost bănci care nu numai că aveau numai o asemenea clauză în contract, ci chiar aveau o clauză care permitea adaptarea contractului în măsura în care riscul valutar ar fi atins un anumit prag, iată deci este și această diversitate în practica bancară, motiv pentru care e normal ca analiza să se facă de la caz la caz. Dar principiul nominalismului cred că rămâne alfa și omega. Riscul valutar este o problemă economică, însă el capără relevanță juridică numai dacă aplicăm principiul nominalismului, pentru că principiul nominalismului spune că trebuie să restitui exact aceeași sumă de bani nominală indiferent de creșterea sau de scăderea prețurilor în timp. Și cred că acest lucru este foarte important inclusiv pentru consumatori să înțeleagă. Nu propriu-zis clauza din contract este aceea care creează dezechilibru, ci chiar principiul nominalismului este acela care generează suportarea, suferința sau fericirea în funcție de fenomenul economic al cursului valutar. Spuneam că principiul nominalismului este și omega. Adică este și sfârșitul. De ce? Să ne imaginăm că instanța va trece peste acest prim filtru și va spune că această clauză intră în sfera de aplicație a Directivei, purced la analiza caracterului abuziv. Vreau să verific dacă este sau nu abuzivă. Presupunem că verifică și presupunem că ajunge la concluzia că este o clauză abuzivă. Ce se va întâmpla atunci cu acel contract? În logica Legii 193 din 2000 și a Directivei, instanța va elimina din contract această clauză și acesta este iarăși un element important în opinia mea. Instanța nu poate să noveze contractul, nu poate să creeze clauze contractuale sau să le modifice. Instanța doar elimină clauza din contract urmând ca acel contract dacă mai este posibil să continue fără clauza respectivă. Dacă se elimină clauza din contract, se aplică legea. Care lege? Și atunci se închide cercul. Pentru că dacă nu mai am clauză în contract care să-mi spună cum restitui împrumutul și în ce monedă, oricum îmi spune legea. Adică restitui exact în moneda în care l-ai tras. Iată de ce după părerea mea aplicarea principiului nominalismului și chiar examinarea clauzei abuzive din perspectiva legii 193, chiar dacă admite o asemenea posibilitate a instanței de a face analiza caracterului abuziv al unei asemenea clauze, ne duce tot la punctul de plecare a principiului nominalismului. Concluzia ar fi atâta timp cât avem o asemenea clauză în contract care nu face decât să reflecte principiul nominalismului, tot raționamentul pe care l-am face devine inutil. Adică se autoexclude din aplicarea principiului nominalismului această clauză din sfera de aplicare a Directivei și respectiv din sfera de aplicare a Legii 193. Dar mai spune Curtea un element important și aici este un aspect oarecum de grijă pe care Curtea vrea să-l transmită. Spune că atunci când ne raportăm la art. 1 alin. (2) din Directivă și vrem să scoatem din sfera de aplicare anumite clauze, pentru că reflectă norme legale. Ar trebui să avem în vedere că aceasta este o excepție de strictă interpretare și că scopul pe care ar trebui să-l urmărim este protecția consumatorului. Dacă se va întâmpla așa, adică alfa și omega și cercul se închide și nu se rezolvă nimic, ce facem cu protecția consumatorului? Concluzia ar fi – principiul nominalismului se aplică, dar nu vom fi pe tărâmul Legii 193, adică pe tărâmul clauzelor abuzive. Dacă aplicăm principiul nominalismului și vedem că se produc niște dezechilibre, niște situații inechitabile, asta nu înseamnă că nu putem să luăm măsuri de protecție a consumatorului. Da, dar mecanismul nu e nulitatea clauzei abuzive, ci mecanisme de natură să corecteze efectele principiului nominalismului și cred că astăzi noi avem asemenea mecanisme în legislație. Teoria impreviziunii este deja un mecanism câștigat după Decizia 623 a Curții Constituționale dată în materia dării în plată. Așadar corecțiile se pot face, iar ceea ce se solicită în cadrul unei acțiuni în constatarea nulității clauzei abuzive nu este de fapt un efect al nulității, ci este un efect al aplicării teoriei impreviziunii. Adică conversia creditului în ron, înghețarea cursului chf sunt în realitate mecanisme de adaptare a contractului în aplicarea teoriei impreviziunii, teorie care ne ajută să corectăm excesele, să corectăm efectele aplicării principiului nominalismului în sensul în care spunea Curtea Constituțională a înlăturării riscului supraadăugat.

Stan Tîrnoveanu: Eu aș zice că ne ajută principiul nominalismului și din analiza unei alte dimensiuni care trebuie avută în vedere atunci când verifici caracterul abuziv a unei clauze. Principiul existenței unui dezechilibru, iar dezechilibrul de care vorbește Directiva și Legea 193 se referă nu la dezechilibru cantitativ sau dezechilibru care apare pe măsura executării prestației, dezechilibru care apare prin evoluția anumitor factori, se referă la dezechilibru între drepturi și obligații, pentru că nu întâmăplător chiar și în Andriciuc, cred că la paragraful 57, se face trimitere la cazul Aziz în care s-a considerat că este dezechilibrat sau poate fi analizată din perspectiva dezechilibrului o anumită clauză în măsura în care într-un contract obișnuit te-ai putea aștepta în mod rezonabil ca acel cocontractant consumator să accepte o asemenea clauză. Dacă te poți aștepta la o persoană să restituie același bun într-un contract de împrumut și întâmplător în instanță lucrurile sunt mult mai simple dacă nu te sofitichezi. Este rezonabil pentru un om simplu de la țară care a primit împrumut un pahar de untdelemn să dea toamna încă un pahar de untdelemn? Este rezonabil, este în conformitate cu orice bun-simț. Este în conformitate cu principiul nominalismului, pentru că până la urmă banii ce sunt? O marfă. Au valoare. Și atunci dacă ai luat un anumit bun este rezonabil să accepte cineva să restituie același bun de aceeași cantitate? Asta spune principiul nominalismului. În ceea ce privește prevederile unui stat membru, se pleacă de la prezumția că din moment ce a aderat o țară a fost verificată legislația acesteia și este echilibrat, ceea ce înseamnă că principiul nominalismului este chiar echilibrat și nu creează niciun dezechilibru în sensul și în spiritul prevederilor art. 1 din Directivă.

Marieta Avram: Principiul nominalismului este valorificat și de Directiva 17 din 2014.

Stan Tîrnoveanu: Exact asta spune. Cine s-a împrumutat într-o anumită valută are posibilitatea că dacă există o fluctuație mai mare de 20% să aibă opțiunea. Este valabil și legal și nu există niciun abuz atunci când se împrumută într-o anumită monedă să ramburseze în aceeași monedă. Avem o clauză de stop joc la o pierdere, la o variație mai mare de 20%. Cam asta înseamnă. Oferă-i posibilitatea consumatorului dacă există o asemenea fluctuație să își convertească în moneda națională la cursul BNR din momentul respectiv. Nici gând să fie acea întoarcere la cursul istoric al monedei în care s-a tras și mai ales combinația pe care o avem acum pe anumite acțiuni, ne întoarce la cursul istoric folosind dobânda la valuta respectivă care de regulă a fost mai mică. Sunt studii făcute, certificate, validate de profesori de la ASE, chiar și BNR a confirmat că până în iunie 2015 după ce s-a eliberat cursul CHF de EUR, împrumutul în CHF a fost un împrumut benefic consumatorului și atunci întrebarea firească, dacă a fost până la un moment dat echilibrat, fără nicio urmă de dezechilibru, aplicarea principiului nominalismului, înseamnă că este un eveniment care apare cumva ulterior și atunci instituția firească este cea a impreviziunii, în măsura în care există o ipoteză, în niciun caz soluția nu este evacuarea clauzei respective, să nu mai existe clauza pentru că avem întâmplător și un contract real ceea ce înseamnă că cineva și-a îndeplinit obligațiile, ceea ce înseamnă că cel puțin obligația de rambursare trebuie să existe și întrebare: Dacă nu ai nimic convenit, ce aplici? Prevederi legale care se aplică atunci când părțile tac, care sunt 1578.

Daniel Nicolaescu: Toate discuțiile duc către același lucru și anume că rezolvarea problemei ăsteia se poate face pe alt tărâm, al impreviziunii și dacă ne uităm mai departe, s-a vorbit și de dezechilibru și putem face legătura cu prima întrebare care suna “Când ar trebui evaluat dezechilibrul între prestațiile părților, la momentul încheierii contractului sau dacă cumva apar niște circumstanțe pe parcusul derulării?”. Haideți să ne gândim ce înseamnă asta, că se schimbă niște circumstanțe care afectează prestația unei părți în raport cu cealaltă parte și o face mult mai oneroasă. Ce instituție rezolvă această chestiune? Instituția impreviziunii, nicidecum instituția clauzelor abusive. Să presupunem că avem toată buna-credința și cineva își dorește să facă un contract care să fie foarte clar, foarte prietenos, să nu aibă niciun fel de idee de a profita de situația mai puțin puternică să spunem a consumatorului în negocieri. Deci mergând pe teza aceasta că dezechilibrul poate fi apreciat și ulterior, atunci profesionistul ar trebui ca la momentul încheierii contractului să anticipeze ce se va întâmpla ulterior, să aibă în contract o clauză care să adreseze situația viitoare, pentru că un contract și clauzele lui, se încheie contractul și se includ clauzele la momentul încheierii contractului, deci astăzi când închei contractul ar trebui să mă gândesc cum să evolueze toate circumstanțele, să am în vedere o posibilă înrăutățire a situației consumatorului și să includ de astăzi în contract ceva care o să se întâmple în viitor și o să-l ajute pe consumator. Sigur, am putea să numim că ar trebui să avem clauze de indexare în toate sensurile și pentru o parte și pentur cealaltă, dar lucrurile sunt mult mai complexe și nu cred că i se poate cere profesionistului să aniticipeze viitorul, deci, de fapt, standardul aici, dacă răspunsul la această întrebare ar fi fost dezechilibrul, poate fi sau trebuie apreciat, nu doar în raport de momentul încheierii contractului, ci și de un moment ulterior, atunci i s-ar fi cerut profesionistului nici mai mult nici mai puțin decât să prezică viitorul.

Bogdan Dumitrache: Interesant este că la un moment dat Curtea face referire la o Recomandare din 2011, deci una ulterioară încheierii contractului, dar sigur, nu pretinde că ea retroactivează. S-ar înțelege că în opinia Curții a fi diligent față de acțiunea consumatorului care se avântă în negura împrumutului în monedă străină ar însemna cel puțin să furnizeze împrumutaților o informație suficientă pentru a le permite să adopte decizii prudente și în cunoștință de cauză, acestea trebuind să includă cel puțin impactul pe care o depreciere severă a mijloacelor legale de plată a statului membru în care își au domiciliul sau sediul împrumutații și majorarea ratelor dobânzilor la împrumuturile în monedă străină îl au asupra împrumutului, adică cumva graficul de rambursare standard, ar trebui să fi un fel de prognoză, o simulare de posibile creșteri, nu zice nimeni că va crește moneda, față de rate, repet, recomandarea din 2011, ea nu este relevantă.

Stan Tîrnoveanu: Ce pot să spun este că întâmplarea face că majoritatea acestor credite au fost date pe până în 2009, după 2009 nu mai avem niciun credit din CHF, așa că nu poți să ții cont în 2009 de Recomandarea din 2011, chiar nu putea nimeni să vadă lucrul acesta.

Bogdan Dumitrache: Zice așa, în speță, în ceea ce privește împrumuturile în monedă străină precum cele în discuție, trebuie să sublinieze, Curtea nu spune că trebuie să se aplice Recomandarea.

Stan Tîrnoveanu: Ca idee, unu, chiar și dacă ar fi o recomandare, pentru că recomandarea din 2011, ca orice recomandare, este un studiu istoric. Întotdeauna se face recomandarea, am văzut în ultimul timp și am făcut următoarele analize. Toți profesorii de la ASE spun că în ceea ce privește evoluția cursului, sunt studii pentru trecut, deci se analizează istoria, ceea ce înseamnă că poți să gândești și de aceea a apărut și această expresie că este o monedă destul de stabilă pentru că întâmplător, CHF-ul în ulimii 20 de ani era cea mai stabilă monedă. Bancher fiind îmi aduc aminte când aveam o inflație la USD cu trei cifre, deci era o inflație de 200% și atunci stai și te întrebi, este vreo persoană care a trăit în ultimii 25 de ani în România să n-aibă reprezentarea ca atunci când iei o monedă străină, moneda în care câștigi tu salariile se va deprecia, ceea ce înseamnă că ce informație poți să-i dai oricărei persoane cu cunoștințe medii care a trăit în țara asta și are cunoștințe minimale că în final orice împrumut într-o valută străină este un împrumut care presupune ca tu în viitor să-ți asumi riscul că moneda în care te-ai împrumutat este mai scumpă. Mai spune ceva avocatul general dacă nu mă înșală pe mine memoria, că în general, cei care au primit împrumut, raportul avocatului general spune că până la urmă, riscul acesta din nominalism pe care îl are împrumutatul este de acceptat în măsura în care costurile la facilitățile pe care le-a primit împrumutatul la un împrumut în monedă străină îl avantajează, și așa a și fost, este evident că a fost de la simplu la dublu dobânda la CHF vs lei. Este evident calcul verificat ca și istoric că până în 2015 orice împrumut în CHF a fost mai avantajos ca și cost, ca și presiune pentru cei care au avut și posibilitatea contractuală să facă o convenție cu banca cu care a avut împrumut. Chiar nu văd nicio discuție rezonabilă asupra faptei că n-a avut această oportunitate, mai exista și posibilitatea refinanțării pentru cine a observat după aceea că acest curs a evoluat. Întrebare, ce fac acum cei care au împrumut în lei? Având în vedere robor, în ce să schimbe?

Bogdan Dumitrache: La cursul istoric al leului față de leu.

Stan Tîrnoveanu: La cursul istoric al leului față de leu. Deci aici avem corectarea corectă că nu poate nimeni prevede lucrurile acestea, inclusiv evoluția sau deprecierea. Sunt studii care spun „pe anul viitor” că s-ar putea să avem inflație de 4% și o va ține BNR-ul la 2,5 sau, întrebare, care sunt elementele care sunt la o nouă convingere că dacă afirmăm mâine vedeți că la anul o să fie mâine, vedeți că la anul o să fie inflația de 4%, dacă mai avem și o anticipată sau nu știu ce nimeni nu, sunt prea mulți fractori ca cineva să poată să anticipeze un cost. Astfel că un profesionist, fie el și bancher, nu are această informație și această predicție, sau dacă ar avea-o, de ce ar mai da împrumut la consumatori și nu ar face numai această operațiune de pariu pe cursul valutar, să facă operațiunea aceasta de pariu pe cursul valutar, de ce să se mai chinuie să încheie o mulțime de contracte, să evalueze imobile, să le dea garanții, să aibă contestație, să aibă acțiuni care, mă rog, să ducă la constatarea cumva impreviziune. Nimeni nu s-a dovedit până acum că a fost o persoană care ar putea să aibă asemenea informații. Dar am observat în unele contracte un fel de clauze de avertizare, în sensul “atenție, fiind o altă valută, vezi că s-ar putea să fie un risc”. Eu cred că pentru un consumator rămân avertizarea aproape că există, este cunoscută orice face, o comparație între economia românească și economia valutei. Avem vreun consumator care nu înțelege că între economia României și Elveției este o diferență încât niciodata nu poți să crezi că va sta un echilibru între economia noastră și cea a Elveției?

Bogdan Dumitrache: Multe contracte fiind și pe durată care discuta de a se evoca ce e la anul, dar multe contracte sunt pe 20-25 ani, știu eu 10 ani, și atunci cu cât perioada este mai mare cu atât riscul.

Marieta Avram: Da, dar iată că în ultima perioada CHF a înregistrat o cădere.

Daniel Nicolaescu: Eu aș mai spune ceva, într-adevăr, cum ați observat standardul pe care îl impune această decizie față de profesionist acela de a-l informa cum ne-a spus și recomandarea, este destul de ridicat, în răspuns I se spune că trebuie să țină seamă profesioniștilor de ansamblul împrejurărilor de care putea avea cunoștință la momentul respective și care erau de natură să influențeze executarea ulterioară a contractului. E adevărat, deci profesionistul trebuie să-i spună consumatorului tot ceea ce știe și tot ce putea să știe, mă gândesc că tot ceea ce putea să știe în mod rezonabil. Nu cred că poate să I se ceară să prezică viitorul dar în egală măsură un aspect pe care nu l-am auzit niciodată discutat este că aceeași decizie stabilește un standard de atenție și pentru consummator, pentru că în aceeași decizie se spune la răspunsul la întrebarea 2 că clauza trebuie să fie înțeleasă de consumator atât pe plan formal și grammatical cât și în ceea ce privește efectele concrete ale acesteia în sensul că un consumator mediu, normal informat, suficient de atent și de avizat, termen în engleză, unul dintre termeni este reasonably, observant and circumspect, nu traducem neapărat cu circumspect dar suficient, rezervat. Deci stabilește un standard și pentru consumator, i se stabilește un standard destul de ridicat pentru profesionist dar în egală măsură și consumatorul trebuie să fie un consumator mediu informat, atent, ca să folosesc exact cuvintele: suficient de atent și de avizat. Prin urmare nu cred că se poate spune pur și simplu orice împrumut într-o monedă străină, indiferent cine este consumatorul, ce a făcut până atunci nu este avizat. Sigur că instanțele naționale o să aibă o sarcină dificilă să-și dea seama dacă un consumator este avizat sau nu, dar aș spune că anumite lucruri le pot face, de exemplu, poate fi întrebat consumatorul dacă a avut vreodată un cont dintr-o monedă străină sau un depozit dintr-o monedă străină.

Bogdan Dumitrache: Înainte de încheierea contractului în discuție.

Daniel Nicolaescu: Înainte, da. Ai făcut vreodată un schimb valutar la bancă?

Stan Tîrnoveanu: Eu l-aș fi întrebat “Ai trăit în România și știi cumva că moneda din România s-a apreciat cumva cu cineva?” Sau am avut maxim perioadă de stabilitate în ultimii câțiva ani pe care am reușit să o depășim, ne-am revenit la modul normal și firesc. Deci cine a trăit în România, dacă a trăit la modul decent având o reprezentare a situației, poate că cei care sunt într-o zonă montană în care intră în contact cu populația sau cu mediul doar ca să ia pâine sau nu știu ce, clar, n-a avut reprezentarea asta. Și când e un împrumut pentru o casă pe 30 de ani chiar nu te gândești că vei lucra în România, în mod rezonabil ne-a ajutat cumva, economia și venitul au crescut. Multe lucruri au apărut datorită faptului că ama avut o perioadă de criză economică, păi ce are legătură criza economică cu nominalismul, nimic, decât că unora li s-a deminuat veniturile și atunci intrăm în impreviziune, intrăm în altceva, intrăm în executarea cu bună credință, însă în niciun caz nu se poate reține modul rezonabil că un profesionist nu este de bună credință atunci când convine încheierea unui contract într-o anumită monedă și împrumută suma respectivă în moneda respectivă. Altminteri, înseamnă că se transformă într-o instituție de protecție împotriva riscului deprecierii monedei cu care nu este convenit, nu este rezonabil din perspectiva nominalismului.

Bogdan Dumitrache: Deci întorcându-ne la normele supletive, o discuție care a avut loc, chiar mă uitam așa doar la lista căutărilor pe juridice.ro, că tot suntem la juridice.ro și nume grele și multe apariții pe anul 2017 apropo Răzvan Ariciuc, profesorul Piperea, metamorfoza listei asupra unui concept și cu nominalismul de tratarea juridică deturnată de a înțelesului său originar, profesorul Bîrsan.

Stan Tîrnoveanu: Profesorul Bîrsan care spune că în mod corect nu există un conflict între princiupiul nominalismului și mai sunt.

Bogdan Dumitrache: Mă uitam că, dacă nu mă înșel, profesorul Piperea a făcut această propunere care este relevantă din perspectiva discuției noastre legat de licența nominalismului monetar în sensul 1598, alin. (2) tot în Codul Cuza, încercarea, demersul de a simila punctul în franci elvețieni din anii 2006-2009 cu acel caz de împrumut de la 1579, alin. (3), în sensul în care francul elvețian ar fi aurul lor, după caz argintul zilelor noatre. Și cu finalul acestui aliniat care dă niște soluții apropiate de niște demersuri care s-au produs în jurisprudență, izolat încununate cu succes nu neapărat pe temeiul acestui aliniat. Când s-a avut împrumutul de aur ori argint și s-a stipulat o restituțiune în aceeași specie și calitate, profesorul Piperea spune că acesta este francul elvețian, sau se va altera valoarea intrinseca a monedelor, sau nu se vor putea găsi, sau vor fi scoase din curs, aici nu ne potrivim, se va restitui echivalentul prețului întrinsec ce acele monede avuseseră în timpul în care au fost împrumutate.

Marieta Avram: Da, acesta ar fi temeiul în măsura în care se constată caracterul abuziv.

Bogdan Dumitrache: Să ne ducem nu în 1578 alin. (2), ci la 1579.

Marieta Avram: Exact, nu la 1578 ci la 1579 care după părerea mea nu este aplicabil, adică am asimila francul elvețian cu monedele care nu mai sunt în circulație și așa mai departe.

Daniel Nicolaescu: Și cu monede care aveau o valoare ca metalul, era o monedă de aur și de argint, nu vorbim de o valută.

Marieta Avram: Totuși CHF este o monedă vie a unei țări.

Bogdan Dumitrache: Nu judec dar vă puteți trezi cu o excepție într-un dosar invocată de bancă în momentul în care s-ar formula acțiunea de constatarea clauzei abuzive, cumva consumatorul fiind sensibil la ceea ce-i spune interesant pentru el Andriciuc și, cerând practic instanței să înlăture clauza prestituirea în CHF la același curs, cu o excepție a băncii a lipsei de interes acțiuni, pentru că dacă se aplică în nominalismul monetar și eu încerc, cum s-a spus aici, să înlătur clauza din contract și degeaba o înlătur că ea este identică, dacă se aplică, cu 1578 alin. (2).

Aurelian-Marian Murgoci-Luca: E posibil să invoce o asemenea excepție a lipsei de interes, e posibil ca într-un final consumatorul să fie mai prejudiciat decât se așteaptă. Nu știu cum ar trebui soluționată o asemenea excepție dar ideea este că într-adevăr, apropo de ce zicea și doamna profesoară, efectul constatării caracterului abuziv al unei asemenea clauze este înlăturarea ei de la aplicare și cu ce o înlocuim, dacă nu avem cu ce s-o înlocuim, sau o înlocuim cu un text care are același conținut ca și clauza, nu rezolvăm nimic și dacă nu avem cu ce s-o înlocuim înseamnă că nu mai subzistă contractul în ființa lui, mă rog, trebuie să înceteze raporturile dintre părți.

Marieta Avram: Ceea ce este mai greu pentru consumator.

Aurelian-Marian Murgoci-Luca: Consumatorul trebuie să restituie totul și e mai grav pentru el deci e posibil să apară o astfel de excepție, evident e în atât de apropiată cu fondul cauzei, se va analiza odată cu fondul.

Bogdan Dumitrache: Este o discuție interesantă dacă trebuie să unesc cu fondul, e o chestiune cred că practică și asta e o problemă de drept cumva separată de probatorii pe consumatorul analizat mediu.

Marieta Avram: Eu într-o cauză am invocat inadmisibilitatea, nu lipsa de interes, inadmisibilitatea pe considerentul că ies din sfera alegerii aplicare și instanța a unit excepția cu fondul, a transformat-o într-o apărare de fond, de aceea spun că și excepția a lipsei de interes cumva atinge aspectele de fond, a unit excepția cu fondul, a reținut corect considerente, suntem pe tărâmul art.1 alin. (2) dar cauza a fost soluționată pe fond, adică a fost respinsă ca neîntemeiată.

Bogdan Dumitrache: Acestea probabil sigur nu le avea judecătorul național pentru că tocmai spune Curtea în paragraful pe care l-ați evocat că revine instanței trimitere sa stabilească care e statutul textului. Interesant că la starea de drept, ca să zic așa, a speței la rubrica Dreptul român figurează doar art. 1578 nu și art. 1579 în zona în care acest articol face loc a ceea ce n-au ieșit să spunem că ar fi principiul nominalismului. Aici nu poți să spui că e un considerent deziilor dar e interesant că asta a reținut Curtea ca fiind text de lege relevant.

Marieta Avram: Art. 1578, eu am înțeles, a fost invocat de Guvern și de Bancă, aceasta a fost apărarea bazată pe principiul nominalismului dar și apare numai 1578, nu apare și 1579.

Bogdan Dumitrache: Deși apare 1578 și poate Curții i-ar fi sunat a nominalism, ea spune “totuși verificați” și după care se apucă să răspundă la toate cele 3 întrebări.

Stan Tîrnoveanu: Eu îmi aduc aminte că întâmplător, având cauze, îmi aduc aminte de întrebarile puse în cauzele care le aveam și nu eram în cazul Andriciuc. Trimiterea era făcută expres la 1578 nu 1579, ceea ce înseamnă teama de principiul nominalismului nu de ipoteza a doua. Așa a fost făcută și sesizarea de către Instanța de la Oradea, așa s-ar fi invocat și spre alte ipoteze ceea ce înseamnă că toți au avut reprezentarea că, dacă este o problemă pentru consumator, regula de la 1578 este problema.

Marieta Avram: Acum s-au pus niște întrebări, Curtea trebuia să răspundă acestor întrebări, însă mie mi se pare semnificativ și modul în care a răspuns, în primul rând că a inversat, a creat propria logică juridică, de ce, pentru că atrage atenția Curtea. Sunt mai multe filtre, mai multe etape: prima etapă este cea legată de art. 1 alin. 2, deci trebuie să verifici dacă de principiu intră în sfera directivei sau nu clauza respectivă.

Bogdan Dumitrache: Deci prima parte a dispozitivului spuneți că se află practic la paragraful 30 care este în “considerente” și care spune “verificați povestea asta”.

Marieta Avram: Da, exact, cu titlu introductiv verificați. Este prima chestiune pe care Curtea o pune în discuție. Numai dacă se trece de această chestiune prealabilă, prezintă interes, întrebările adresate Curții, și urmează să  orienteze instanțele în funcție de răspunsul.

Bogdan Dumitrache: Paragraful 32 spune: În cazul în care instanța de trimitere ar constata că clauza în discuție în litigiul principal nu este inclusă în excepția menționată, i-ar reveni atunci sarcina de a examina dacă aceasta întră sub incidența noțiunii “obiectul principal al contractului”.

Marieta Avram: Al doilea filtru este cel legat de obiectul principal al contractului și Curtea rezolvă și această chestiune în sensul că o clauză, care prevede instituirea creditului în moneda în care a fost acordat, este o clauză ce reflectă  ce ține de obiectul principal al contractului. Deci este important și acest lucru pentru că nici aceste clauze, care vizează obiectul principal al contractului, nu pot forma obiectul cenzurii, al doilea filtru, decât dacă nu sunt exprimate într-un limbaj clar și inteligibil. Și acum începe discuția Curții, al treilea nivel ce este clar și inteligibil, și aici spune Curtea: clar și inteligibil nu înseamnă numai gramatical, clar și inteligibil înseamnă transparent. Și de aici alunecăm, dacă vreți, în discuția legată de formarea precontractuală a consumatorului, adică tu ai înțeles din punct de vede gramatical ce scrie în contract, ai reprezentarea a ceea ce reprezintă clauza respectivă dar nu sunt sigur dacă ai înțeles consecințele economice întru totul ale clauzei respective, și aici intervine elementul pe care Curtea îl punctează al informării precontractuale și, bineînțeles cum s-a spus, Curtea stabilește un standard de ridicat al informării. M-am întrebat și mă întreb în continuare, în contextul creditelor în CHF, în contextul în care ele erau acordate într-o perioadă de expansiune economică, de stabilitatea cursului CHF, ce informații esențiale în viziunea Curții sau, citind hotărârea Curții, ar fi trebuit banca să furnizeze consumatorului. Ce să-i spună? În apărare s-a susținut că ar fi trebuit să i se spună consumatorului că în perioade de crize economice francul întotdeauna a suferit.

Bogdan Dumitrache: Da, dar banca a introdus și pentru viitor că dumneavoastră spuneți că băncile n-ar trebui totuși să se axeze pe ideea că s-ar admite asemenea excepții din admisibilitate. În afară de mecanismul de rambursare mai trebuie în metodologia de acordare a asemenea credite să mai vii cu niște criterii.

Marieta Avram: Hotărârea Curții este importantă și pentru viitor.

Daniel Nicolaescu: Acum sunt pentru că acum avem alte reglementări, spre deosebire de momentul 2006-2007, acum se fac acele studii de impact, sunt obligatorii cele scenarii în care există scenarii de stres în care se prezintă obligat potrivirii reglementărilor Băncii Naționale clientului diferite scenarii de devalorizări ale monedelor.

Marieta Avram: Din păcate Curtea aici vine cu viziunea de astăzi și o proiectează asupra trecutului.

Stan Tîrnoveanu: Eu cred că dacă avem de analizat la modul concret ar trebui să avem în vedere următorul lucru: care a fost elementul de impact care a făcut ca acest contract să vină abuziv, după părerea mea, dezechilibrat datorită evoluției ulterioare. Păi a fost decizia Băncii centrale elvețiene pe fondul că nu-i mai era arientabil legătura de unul 1,20 cu euro decizia Băncii centrale al Elveției. Păi putea vreo bancă, sau am avut noi cunoștința că vreo bancă sau vreun speculator să fi făcut o asemenea speculație din moment chiar și după criză a fost ținută paritatea asta de euro, dacă nu avera cunoștințe sau dacă se poate anticipa, se poate considera în mod rezonabil că poate să anticipeze, nu, nu putea să anticipeze nimeni 2007-2010 chiar și 2015 că în 2015 era cumva postcriză, nu mai eram în perioadă de criză. Crizele, se zice că sunt ciclice, dar sunt atât de ciclice încât ne cam surprinde întotdeauna.

Marieta Avram: Ca și zăpada iarna, niciodată nu suntem pregătiți.

Stan Tîrnoveanu: Da, ca și zăpada iarna. Mă rog, acum se anunță pentru 2018-2019 o criză particulară României datorită unor conjuncturi interne dezechilibre și pe asta trebuie să o prezinte un profesionist unui consumator? Dar dacă la anul apare o altă decizie cu privire la remodificarea Codului de procedură fiscală și Codului fiscal care să aibă impact.

Bogdan Dumitrache: Mai ales că de vreo 2 luni Codul de procedură fiscală nu s-a mai modificat, este o stagnare destul de dubioasă la acest nivel.

Stan Tîrnoveanu: Da. Situația înțeleg că se ameliorează din ce în ce mai rău că am văzut eu astăzi Monitorul Oficial, am văzut un Monitor Oficial, am citit astăzi amendamentele, iar așa de sigure sunt încât, mai avem un splid de TVA.

Bogdan Dumitrache: Pe de altă parte este interesant că până la sfârșit termenul de stabilitate era dat de decizia unei entități, și aici s-a speculat că dacă moneda euro are un curs pe care nu-l decide un stat, o bancă, la francul elvețian din punctul acesta de vedere te poți sau nu aștepta la surpirză pentru că este decisă de o singură entitate.

Stan Tîrnoveanu: Decizia de a lăsa să flucteze liber a fost, restul cât este moneda respectivă nici măcar a băncii respective nu este decizia.

Bogdan Dumitrache: Eu cunosc o țară în care în 1997 tot așa p țară a decis să lase inflația, să-și urmeze natura reală că na inventat-o nimeni acea hiperinflație ci doar s-a dat drumul.

Stan Tîrnoveanu: Și s-a vindecat țara.

Bogdan Dumitrache: Rău de tot s-a vindecat.

Stan Tîrnoveanu: Da.

Aurelian-Marian Murgoci-Luca: Eu am o nelămurire legat de filtrul acesta prealabil pe care trebuie să-l facă, să-l verifice instanța. Instanța trebuie să verifice dacă clauza în discuție, potrivit căreea creditul trebuie păstrat în aceeași monedă în care a fost acordat, reflectă actele sau normele obligatorii ale dreptului național. Acum eu nu mai știu exact care sunt condițiile de admisibilitate ale întrebărilor preliminare dar mă întreb dacă Curtea ar fi constatat că iese de sub incidența dreptului Uniunii acea cauză contractuală din contractele din România, ar mai fi pronunțat o hotărâre, adică mă întreb dacă nu cumva Curtea, ferindu-se să spună expres, dacă nu cumva a încercat nerespingerea ca inadmisibilă  să evidențieze că totuși merge mai departe.

Bogdan Dumitrache: Că se joacă.

Aurelian-Marian Murgoci-Luca: Că se joacă, da. Și, pornind de la această nelămurire pe care sigur o vor avea și alții, și nu este exclus ca instanțele să interpreteze acest paragraf din hotărârea Curții ca referindu-se la situația în care statul îți impune ție bancă, să insereze o asemenea clauză, cumva ca și cum tu bancă nu ai avut de ales.

Bogdan Dumitrache: Ce înseamnă obligatorie? Asta e în limba română, dedus în versiunea engleză sau franceză pentru că trebuie să verifice judecătorul dacă acea clauză discuție reflectă acte sau norme obligatorii.

Aurelian-Marian Murgoci-Luca: Aici va fi o mare discuție în practică.

Bogdan Dumitrache: Ce este obligatoriu? Normele supletive sunt de recomandare, sunt dospozitive, ajung să devină obligatorii. Aici va fi o problemă și se va rezolva prin teoria generală a dreptului, nu? De la caz la caz cu consecinte pentru viitor dacă, doamne ferește, mai sare euro din cauza nu că ar sări el ci că ar coborâ prea mult leul. S-ar putea să pună în viitor întrebarea dacă merită sau nu să mai deranjez Curtea de Justiție cu o temă similară pe euro, pentru că dacă s-ar forma o practică în sensul inadmisibilității sigur se va spune: nu deranjăm Curtea de Justiție pentru că am stabilit, nominalismul este real la case chiar dacă normele sunt supletive odată ce lipsa derogărilor funcționează numai spre obligatorii.

Stan Tîrnoveanu: Eu, să fiu sincer, m-am uitat la paragraful 30 și mi-am pus ce-a vrut să ne spună acest paragraf. Paragraful nu trebuie scos din context pentru că dacă citim numai paragraful acesta înseamnă că nu avem dispozitivul și paragraful poate să fie, și trebuie avut în vedere raportat la ceea ce decide. Plec la următorul lucru, conform 267 nu ar fi putut să facă obiectul unei verificări a Curții de Justiție a Uniunii Europene dispoziții legale obligatorii. Și atunci vrea să spună, după părerea mea, dacă este o dispoziție legală obligatorie n-ai ce să faci că nu judecătorul verifică dispoziția legală, el o aplică.

Bogdan Dumitrache: Și n-a abuzat profesionistul dar a abuzat statul.

Stan Tîrnoveanu: A abuzat legiuitorul, așa trebuie interpretat în 267 că nu poate nimeni, oricât ar fi o dispoziție legală de imperfectă, de dezechilibrată să verifice dispoziția legală obligatorie și atunci avem o excludere, un fel de fire de neprimire. După ce trece lucrul acesta, și zice nu am o dispoziție legală obligatorie ceea ce înseamnă că teoretic pot să judec. Ce pot să judec? Dacă se aplică principiul nominal, o dispoziție supletivă, nu obligatorie, și atunci, dacă am o dispoziție supletivă eu pot să judec cum și mă apuc și fac aplicarea cazului Andriciuc, așa cum mi l-a dat Andriciuc și cum mi-a dat soluția, prin punctul 1, 2 și 3 pentru că altminteri n-am mai verifica, nimeni niciunde nu poate verifica o dispoziție obligatorie. Și acesta este sensul și înțelegerea paragrafului 30.

Daniel Nicolaescu: Eu aici am o observație și am să mă leg de o cauză pe care am amintit-o la început, și anume Cauza 280/13 unde era în discuție ceva foarte asemănător, și anume o prevedere a dreptului spaniol pe care cu sinceritate pot să spun că o înțeleg ca fiind una supletivă și nu imperativă pentru că văd ce scrie Curtea Europeană. Despre ce era vorba? Era vorba de o prevedere a dreptului spaniol care permite creditorului că atunci când garanția impobiliară constitută de împrumutat scade cu 20% permite creditorului să ceară suplimentarea garanției, deci nu impune creditorului să ceară ci permite creditorului să ceară, prin urmare cred că este o prevedere supletivă. Această prevedere a fost pusă în discuția Curții de Justiție a Uniunii Europene, era un client care a ajuns în executare silită și a spus că această prevedere a dreptului spaniol care dă dreptul creditorului să ceară suplimentarea garanției, dar în oglindă nu permite și creditorului să spună ceva, să beneficieze de un răgaz atunci când valoarea garanției eventual ar crește, deci această prevedere a fost discutată la Curtea Europeană și răspunsul a fost, cum spuneam Cauza 280/13: Directiva 93 a consiliului, privin clauzele abuzive în contract încheiate cu consumatorii și principile dreptului Uniunii referitoare la protecția consumatorilor și al echilibrul contractual, trebuie interpretate în sensul că sunt excluse din domeniul de aplicare acte cu putere de lege și norme administrative ale unui stat membru, precum cele în discuție în litigiu principal. Și ceea ce vroiam să subliniez era că era vorba de o prevedere care permitea creditorului să aibă o anumită conduită și nu-i impunea creditorului.

Bogdan Dumitrache: Deci aici nu mai apar obligatorii, pare acte cu putere, sigur e și cazul Codului civil și înj urma inițiativei.

Daniel Nicolaescu: De asta am spus la început că, în opinia mea, CJUE ar fi putut să fie un pic mai tranșant încă de la început, a dovedit aici în cauza Barclays mi s-a părut un pic mai tranșantă. De data aceasta a fost un pic mai permisivă, lăsând lucrurile să fie apreciate mai mult de instanța națională.

Stan Tîrnoveanu: În orice caz dacă e o dispoziție imperativă dispuției obligatorii nu se poate verifica, și atunci se face pasul acesta, asta este diferența față speță.

Marieta Avram: Bun, aici și diversitatea, cum am spus și la început, mie mi se pare că a avut în vedere și diversitatea contractelor în practica bancară. Nu pot să statuie, cum ar fi sunat să fi spus: clauza care are redactarea este exclusă. Da, dar nu poți să știi pentru că tot Curtea spune: clauzele nu trebuie privite izolat, trebuie să privești clauza respectivă când o analizezi în conexiune cu alte clauze care reflectă mecanisme și așa mai departe. Dacă ar fi ipoteza simplă în care există doar o asemenea clauză, nici o altă clauză de risc valutar, nici o altă clauză care să mai dezvolte, să mai precizeze sau clauza de restituire a împrumutului, atunci da ai putea să spui “sunt într-o aplicație pură a principiului nominalismului” dar nu ai de unde să știi, ținând cont de diversitatea contractelor din practica bancară, adică mi se pare o prudență normală a Curții.

Stan Tîrnoveanu: Ce mi-am amintit este că, tot discutând obligația de informare, care locuri trebuiesc apropiate de ceea ce este mai obișnuit, și există și articole doctrină în sensul acesta, adică dacă cumva profesionistul a avut informația și nu cumva a relevat-o, și suntem la dolul pe reticență și obligația de informare pornită în sorginta lui 970 cu o civilă obligație de a executa cu bună credință. Deci în momentul în care contractatul cu contract trebuie să fi avut informația, să fi putut să o ai informația respectivă și cumva pentru un avantaj economic cumva n-ai făcut lucrul acesta, ori să fi avut, să fi putut să o ai și n-ai avut-o. Păi dacă s-ar fi putut avea informația aceasta, noi România am fi fost în afara crizei, am fi fost o insulă, nu Belina dar oricum. Deci am fi fost o insulă, am fi știut că vine criza și am fi făcut speculații și acum eram.

Bogdan Dumitrache: Da, aici, apropo de ce ați remarcat, probabil că Curtea a fost sensibilă și la aspectul de gramatică sau de lexic mai degrabă pentru că mă uitam la paragraful 17 din Barclays, când reproduce dreptul intern zice: dacă, din motive legate de piață sau orice altă împrejurare, valoarea bunului scade cu entitatea creditoare norma evaluării realizare va putea solicita. Deci partea asta explicită în text că se poate întâmpla așa ceva, este o parte care i-a permis să pronunțe soluția și să spună practic chiar când am o normă de natură dispozitivă asta nu se accentuiază pentru că practic creditorul a acționat într-o putere dată de această normă.

Marieta Avram: Până la urmă este firesc dacă o clauză în contract reflectă întru totul o dispoziție legală, cum ai putea să pui în discuție caracterul abuziv?

Stan Tîrnoveanu: Se prezumă că orice persoană are în viziune o prevedere legală, la fel se prezumă că toate statele europene au prevederi legale echilibrate, nici gând să fie abuzive.

Marieta Avram: Examinarea unei clauze abuzive prezintă interes atunci când este o clauză creată de profesionist prin care el derogă de la normele legale.

Daniel Nicolaescu: Contrar bunei credințe, adică ar trebui să ne gândim că o normă legală, fie și supletivă, ar putea să fie contrară bunei credințe vreodată? Pentru că asta este un aspect, o clauză abuzivă dacă nu este negociată și dacă, contrar principiului bunei credințe, crează un dezechilibru între părți.

Stan Tîrnoveanu: Buna credință este legată cu dezechilibrul, iar directiva și Legea 193 au în vedere dezechilibrul între obligațiile adică, în mod normal, pe lângă faptul că trebuie să restituie împrumutul mai plătește diferența de curs valutar pentru că oricum nu fac schimb.

Marieta Avram: Ai un plus, ai un element.

Stan Tîrnoveanu: Părțile așteaptă să li se aplice legea, adică ceea ce e reglementat este rezonabil de așteptat ca persoanele respective să primească împrumutul.

Marieta Avram: Trebuie să ne imaginăm că lipsește această clauză din contract, am spus contract de împrumut nu, dar să ne imaginăm că s-a omis această clauză din contract, calificarea juridică este făcută însă clară făcută de părți, este contract de împrumut și am omis să pun clauza în contract că se restituie creditul în moneda în care a fost acordat. Ce aplic? Cum se va restitui? Nu aplic textul din Codul civil, norma supletivă? Nu se completează contractul cu dispozițiile legale? Atunci de ce să cenzurez ca fiind abuzivă clauză care nu face decât să spună ceea ce spune legea.

Bogdan Dumitrache: Paragraful 30, mă întreb dacă așa în perspectivă nu crează o încurcătură chiar Curții pentru că, dacă mergi pe o interpretare mecanică a contrariilor, ar însemna că ai putea să cenzurezi și acele clauze sau să le privești ca fiind sau nu abuzive care reflectă norme supletive, ceea ce într-adevăr ar fi pe contrasens cu Barclays, unde în Barclays Curtea nu este deranjată de faptul că un profesionist vine în calorificarea unei norme sub presiunea de dispozitiv, și așa brusc spune instanței naționale dacă nu cumva sunt reflectate acte obligatorii care traduce imperativ, adică se depășește sfera deciziei.

Stan Tîrnoveanu: Sensul din 30 pe care, mă rog, l-am înțeles este în felul următor: să verifice dacă este o dispoziție obligatorie și ea este clar este exclusă total de la orice analiză pentru că n-ai cum să analizezi, nu poate nimeni nici măcar Curtea de Justiție.

Boggdan Dumitrache: Nu aici, nu în cadrul acesta și nu pe directiva cu clauzele abuzive.

Stan Tîrnoveanu: Nu ai cum să verifici.

Marieta Avram: Și astfel pentru a stabili dacă o clauză contractuală este exclusă din domeniul de aplicare a directivei revine instanței să verifice dacă această clauză reflectă prevederile din dreptul național care se aplică între părțile contractante independent de alegerea lor sau cele care sunt de natură supletivă.

Bogdan Dumitrache: Deci e o mică diferență de 29 și 30.

Marieta Avram: Da, exact. Ceea ce înseamnă că în motorul paragraf în care vorbește reflectă actele sau normele obligatorii ale dreptului național. Da, sunt obligatorii în sensul că instanța trebuie să aplice norma respectivă.

Bogdan Dumitrache: Deci paragraful 29 este unul care pare fiind în acord cu Barclays cel puțin.

Marieta Avram: Și cumva ne ajută, ne rezolvă această problemă pe care o aveam de interpretare.

Daniel Nicolaescu: Pentru că altfel se constată că este o clauză abuzivă, este eliminată și contractul nu poate continua. Sigur că demersul următor ar trebui să fie făcut cum poate să supraviețuiască contractul cu alte prevederi ale legislației naționale, inclusiv cele supletive, și abia ca ultimă soluție, ca ultimul sort ar fi încetarea contractului care, așa cum am spus, de cele mai multe ori sau în cazuri acestea nu ar fi deloc în beneficiul consumatorului.

Bogdan Dumitrache: Da. Bine, sunt multe de spus că e greu să epuizăm acest subiect, o să vedem și jurisprudența cum se va mișca pe umerii judecătorilor.

Aurelian-Marian Murgoci-Luca: Jurisprudența va fi neunitară în mod evident.

Bogdan Dumitrache: Da, dar cel puțin să fie omogenă chiar dacă este neunitară.

Aurelian-Marian Murgoci-Luca: Va fi interpretat din sensul în care s-a arătat această discuție, vor fi cu siguranță și hotărâri în cadrul cărora se va trece de acest filtru și se va ridica problema că până la urmă pe judecători ne interesează ce probatori administrezi și ce soluție pronunți. Aici sunt marile probleme și va fi o mare problemă cu soluția, dacă se trece de filtru, aici mi se pare mie că este cea mai mare bubă la momentul actual.

Marieta Avram: Da, pentru că se foolosesc remedii specifice impreviziunii în materia clauzelor abuzive și a nulității contractului.

Aurelian-Marian Murgoci-Luca: Acum poate interveni judecătorul și înlocui clauza cu o normă supletivă. Întrebarea e este evident “care este norma cea supletivă”. S-a arătat că este până la urmă tot ceea cu principiul nominalismului monetar.

Bogdan Dumitrache: Aici este vorba despre cele două tabere.

Aurelian-Marian Murgoci-Luca:Da. De menționat că și în interpretarea aceasta a domnului profesor Piperea am găsit o opinie doctrinară de pertinent, adică din partea unui om cu valoare în domeniul acesta care a interpretat în sensul că echivalentul prețului trebuie interpretat în sensul de echivalentului prețului de acum, pentru că eu am avut o cantitate de 10 grame de aur și trebuie să văd care este echivalentul de acum. Deci există și interpretarea aceasta, dar mă gândeam, apropo de art. 1578 alin. 2, la contractele acestea în care nu s-a plătit efectiv în franci elvețieni, adică este contractul în franci și trebuie restituit în franci dar în fapt s-a dat o cantitate în lei și se restituie în lei.

Marieta Avram: Dar avem astfel al ipoteze?

Bogdan Dumitrache: Nu, în situația în care nu s-a tras,adică s-au extins conturile, nu la asta vă referiți, și consumatorul nu a uzat, n-a văzut francul, n-a cerut să-l vadă și atunci nici nu l-a văzut.

Stan Tîrnoveanu: Atunci înseamnă că nici salariile nu le vede nimeni în materialul total și noi nu vom primi salariile.

Aurelian-Marian Murgoci-Luca: Dar întrebarea este, în contextul acesta.

Marieta Avram: N-a văzut francul în cont?

Bogdan Dumitrache: Da.

Marieta Avram: A văzut doar lei?

Bogdan Dumitrache: Da.

Marieta Avram: Ce înseamnă că n-a văzut? Adică banii sunt spicturali astăzi, nu-i vede nimeni.

Stan Tîrnoveanu: Am auzit de o asemenea teorie că, vezi doamnă, ipoteza o am ban scriptural, păi ban scriptural de când avem cardul este un ban care nu mai este material.

Marieta Avram: Ceea ce trebuie să vezi este un cont alimentat, un cont în CHF sau un cont în euro alimentat cu o sumă debani, este suficient pentru a spună că este un credit acordat în CHF și tras în CHF sau tras în euro, atât.

Daniel Nicolaes cu: Știu că au fost o serie de bănci care au primit din partea clienților lor astfel de cerințe, deși ei știau foarte bine în ce au fost acordate și trase creditările și au cerut ulterior să vadă în ce conturi le-au fost acordate creditele și băncile au produs extrase de cont cu franci elvețieni.

Marieta Avram: Deci dacă și contul este în CHF atunci nu ai nicio problemă.

Aurelian-Marian Murgoci-Luca: Atunci suma împrumutată este în franci elvețieni. Acum recunosc că nu știam că în practică s-a procedat așa, eu știam că oamenii s-au dus la bancă să ridice banii și i-au luat în lei, nu știau că au un cont în franci elvețieni.

Marieta Avram: Pentru a-i ridica pentru că ei au dorit în lei și atunci s-a făcut conversia.

Aurelian-Marian Murgoci-Luca: De aceea ridicam problema, nu cumva suma numerică împrumutată în cazul acesta.

Stan Tîrnoveanu: Poate să fie ipoteza mai puțin probabilă, cel puțin eu n-am văzut, să fie un contract în care avem o denominare, un fel de indexare și este altceva însă. După știința mea, chiar n-am întâlnit și cred că am verificat vreo 4 bănci.

Bogdan Dumitrache: Și nu e cazul la Andriciuc.

Stan Tîrnoveanu: Da. Deci nu există bancă din România sau, mă rog, poate să fie un caz atipic în care să nu se tragă moneda creditului euro, dolar sau CHF. Asta este singura ipoteză.

Daniel Nicolaescu: Și este simplu de verificat.

Stan Tîrnoveanu: Extrasul de cont este cert, poate să fie proba relevantă asupra respectării principiului nominalismului că atunci nu mai avem principiul nominalismului, ca să zicem așa. Dovada, și eu întotdeauna am solicitat și s-a și depus în instanță, dovada tragerii și nici n-a fost contestată că a fost trasă moneda respectivă.

Marieta Avram: Asta este distincția pe care și Curtea o face. Exact, între credit inversat, asta ar fi însemnat în cont văd ron însă este calculată suma în raport cu o monedă străină, dar contul este alimentat în ron, este un alt mecanism, acesta este mecanismul din speța Kasler.

Stan Tîrnoveanu: Chiar și în această speță se menționează expres că suntem în altă ipoteză decât în cazul Kasler că nu este o asemenea ipoteză, și la Kasler chiar este atipic total, n-ai nicio legătură ncii cu nominalismul, n-are nicio legătură cu dezechilibrul pentru că acolo ese o clauză care spune că vei plăti și diferența de schimb valutar.

Daniel Nicolaescu: De ce au procedat așa? Fiindcă Codul civil maghiar împiedica acordarea unor credite direct în altă monedă.

Bogdan Dumitrache: Băncile au spus că sigur e clar că e pe franci elvețieni, uitați-vă la dobândă în contract, că dobânda are moderatori este o dobândă de franci elvețieni, nu?

Stan Tîrnoveanu: Așa este.

Bogdan Dumitrache: Ceea ce înseamnă că banca s-a alimentat cu niște franci elvețieni.

Stan Tîrnoveanu: Și în românia nu se plătește comision de schimb valutar, în toate contractele din România nu există comision de schimb valutar pentru că aduci de unde vrei, cum vrei, esențialul este: ți-am dat CHF, imi dai CHF, ți-am dat euro, îmi dai euro, deci nu există commision.

Daniel Nicolaescu: Haideți să revenim la următorul exemplu, în ce măsură astfel de clauză e abuzivă. Poate că nu sunt multe, dar dacă consumatorul lucrează la reprezentanța unei firme elvețiene din România și primește salariul direct în franci, ar fi o problemă? Sigur nu sunt multe cazuri.

Bogdan Dumitrache: Deocamdată nu sunt multe cazuri, se anticipează că se vor înmulți.

Stan Tîrnoveanu: Și am înțeles că nu a formulat nicio cerere.

Bogdan Dumitrache: Să tragă în lei.

Stan Tîrnoveanu: Da. De unde-i concluzia: cum trage, așa ajunge.

Marieta Avram: Pentru că în ipoteza pe care o aveai în vedere, dacă a fost tras “creditul în lei”, atunci pot chiar în aplicarea principiului nominalismului să-ți spun “îți restitui în lei”. Faptul că este și CHF în raport cu care tu îmi calculezi mie nu are nicio importanță. Dar realitatea în România a fost că băncile chiar au acordat creditele în moneda străină.

Stan Tîrnoveanu: A fost și regulamentul valutar care a spus foarte clar lucrul acesta că se vor petrece, aproape că nu există instituții de credit banca să nu fi întrebat dacă putem să dăm credite în valută.

Bogdan Dumitrache: Și CJUE pleacă de la această realitate, ea nu spunea: ave’I o problemă, cum dați credite în altă monedă? Deci asta este o chestiune foarte bine precizată.

Stan Tîrnoveanu: Nici nu-și pune problema pentru că nici nu i s-a pus de către judecător care a sesizat Curtea de Justiție a Uniunii Europene.

Bogdan Dumitrache: În drept nu contează foarte mult termenul, ci de când începe să curgă, acesta a fost un motiv pentru care mie mi-a părut rău că am început cu întârziere pentru care din nou îmi cer scuze, că 1h 30 oricum era dezbaterea, acesta este bugetul, acum e 21:30, a început la 20:00. Mulțumiri foarte sincere invitaților pentru faptul că în cea mai antipatică zi a săptămânii, sau în seara acelei mai antipatice zile a săptămânii, care este ziua de luni pentru că vine după două zile de weekend, și-au alocat timp și resurse și înainte de dezbatere, mail-urile astăzi au fost foarte încinse, și în timpul dezbaterii, și au fost alături de noi, mulțumiri și celor care ne-au urmărit la această oră și ne dorim să avem cât mai puțin istorice cursuri pe viitor. O seară frumoasă tuturor!