Laurențiu Petre: Bună seara! Bine v-am regăsit la ediția 173 a dezbaterilor.juridice.ro. În seara aceasta discutăm despre o temă specială pe materia Dreptului Muncii, și anume despre preaviz. Salutăm prezența domnului profesor Gabriel Uluitu în seara asta.

Gabriel Uluitu: Bună seara!

Laurențiu Petre: O dezbatere, aș zice eu, interesantă despre preaviz. O să încep printr-o scurtă prezentare din dicționarul de dreptul muncii coordonat de profesorul Ion Traian Ștefănescu. Preavizul este definit ca fiind o comunicare adresată celeilalte părți cuprinsă în decizia scrisă de concediere sau în actul scris al demisiei, cu privire la încetarea contractului individual de muncă din inițiativa uneia dintre părți ale acestuia, momentul expirării unui anumit termen. În seara asta vă propun să discutăm despre preaviz atât în ceea ce privește concedierea, cât și în ipoteza demisiei. V-aș întreba pe scurt care sunt dispozițiile noțiunii natură juridică despre ce vorbim la preaviz?

Gabriel Uluitu: Este adevărat că această instituție prezintă interes. Cât de interesantă va fi dezbaterea cu siguranță vom afla, urmează să aflăm. Ce este interesant de subliniat că un lucru care ar fi trebui să fie clar, o chestiune necesar să fie accesibilă angajatorului și salariatului în practica raporturilor de muncă de la intrarea în vigoare a Codului până în prezent, iată sunt 15 ani împliniți, ar ridica probleme, ba chiar a făcut necesară și intervenția Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru a se pronunța un recurs în interesul legii, vizând în mod expres preavizul în cazul concedierii. Ca să avem o imagine de ansamblu, este util să realizăm această analiză comparativă între preavizul în cazul concedierii și preavizul în cazul demisiei, cu asemănări și deosebiri ambele ipoteze, având la bază manifestarea unui interval de timp acordat de către o parte celeilalte părți a contractului individual de muncă în ipoteza încetării prin neconcediere sau prin demisie. Acum un element comun este rolul protecției pe care preavizul îl are, în cazul concedierii este o măsură de protecție a salariatului în beneficiul care i se acordă acestuia în contextul puțin dorit al încetării contractului pentru un salariat, iar în cadrul demisiei este un termen de protecția intereselor angajatorului care urmare a producerii efectelor demisiei se vede lipsit de raportul în muncă a salariatului respectiv. Ca atare va trebui să discutăm, dată fiind această natură juridică termen, va trebui să avem în vedere și dispozițiile de drept comun din materia modalităților obligațiilor, referirea la termen. În reglementarea acestei instituții alături de dispozițiile din Cudul muncii la care o să ne referim, art. 75, 77, respectiv 81 pentru demisie, cred că trebuie subliniate și elementele de jurisprudență normativă care au incidență în materia preavizului în cazul concedierii. Și aici, în afară de acel RIL de care făcea vorbire Decizia nr. 8/2014 a Înaltei Curți, sunt relevante și două decizii care au fost pronunțate în procedura hotărârii prealabile, 18/2016 cea cu revocarea deciziei de concediere și respectiv 34/2016 care face referire la aplicabilitatea dispozițiilor din Codul civil și din Legea 62/2011 cu comunicarea prin document electronic a deciziei de concediere. De ce spun lucrul acesta, pentru că soluțiile pronunțate de Înalta Curte au aplicabilitate și în ceea ce privește notificarea de preaviz atunci când ea este prealabilă și distinctă de decizia de concediere, ipoteză pe care mi-am propus să o analizăm distinct. Ca să subliniez, n-ar fi trebuit ca instituția preavizului nici pentru concediere, nici pentru demisie, să implice, să ridice, să trezească atâtea chestiuni contradictorii în interpretarea doctrinară în soluțiile jurisprudențiale și până la urmă în viața raporturilor de muncă. Cele câteva articole rezervate însă în cursul celor 15 ani au ridicat probleme care justifică interesul acestei dezbateri.

Laurențiu Petre: O instituție relativ simplă, dar nu e chiar așa după cum chiar Înalta Curte a trebuit să intervină și să tranșeze anumite chestiuni.

Gabriel Uluitu: Da, este adevărat. În tandemul de reglementare am în vedere preavizul în cazul concedierii. Interesant de subliniat faptul că reglementarea este plasată într-o secțiune “Dreptul la preaviz” care cuprinde 3 articole: Durata și suspendarea preavizului – art. 75, Conținutul deciziei de concediere – art. 76, Comunicarea deciziei de concediere. Aparent ar putea fi o necorelare, o scăpare a legiuitorului, dar în timp s-a dat consistență acestei opțiuni și în mod real preavizul este intim legat de valabilitatea măsurii concedierii și a deciziei de concediere. Deci nu m-aș grăbi să spun că este o simplă scăpare a legiuitorului, într-adevăr sunt relații care justifică această cuprindere a preavizului în relație cu decizia de concediere. Prezint însă o distincție, nu este originală, ea este întâlnită și în recursul interesului legii, în Decizia Înaltei Curți nr. 8/2014. În concret acest RIL stabilește că în aplicarea și interpretarea dispozițiilor 78 din Codul muncii cu referire la art. 75 alin. (1) din același cod, neacordarea preavizului cu durata minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din Codul muncii republicat, respectiv cu durata cuprinsă în contractele colective sau individuale de muncă. Dacă aceasta este mai favorabilă angajatului, atrage nulitatea absolută a măsurii de concediere și a deciziei de concediere. În interpretarea și aplicarea Dispozițiilor 76 lit. b din Codul muncii raportat la Dispozițiile 78 din același Cod, lipsa din cuprinsul deciziei de concediere al mențiunii privind durata preavizului acordat salariatului nu este sancționată cu nulitatea deciziei și a măsurii concedierii atunci când angajatorul face dovada că i-a acordat salariatului preavizul cu durata minimă stabilită de Cod sau de contractele colective aplicabile dacă durata este mai favorabilă pentru salariat. Ce distincție evidențiez și eu în acest cadru? Există pe de o parte măsura concedierii și pe de altă parte decizia de concediere, deci se distinge practic între rațiunea juridică a concedierii acel negoțium să spunem, și decizia de concediere ca instrumentum care nu are doar valență al probațiunii, ci este o cerință de valabilitate a însăși măsurii respective. Prin acest RIL Înalta Curte a diminiuat în mod corespunzător, util din rigiditatea formală al procedurii de concediere care culminează cu emiterea și comunicarea deciziei de concediere, pentru că mesajul pe care-l transmite acest RIL este simplu și corect: preavizul trebuie să existe ca etapă între încunoștiințarea salariatului că locul de muncă s-a desființat sau urmează să fie desființat, deci contractul încetează și încetarea efectivă a activității salariatului respectiv, deci preavizul trebuie să existe. Că angajatorul evidențiază sau nu în cuprinsul deciziei de concediere existența și parcurgerea corespunzătoare a preavizului este o altă problemă care iată Curtea spune că poate să lipsească acest element de conținut fără a antrena nulitatea măsurii a acestei operațiuni juridice a concedierii, dacă angajatorul chiar în timpul soluționării contestației formulate de către salariat dovedește prin orice mijloc de probă împrejurarea că acest preaviz s-a parcurs. Dar, dovedind că preavizul este parcurs, angajatorul trebuie să dovedească un element esențial, și anume acela că l-a încunoștiințat pe salariat cu minimum 20 zile lucrătoare anterior încetării contractului individual de muncă asupra faptului că urmează să intre, să parcurgă această etapă tranzitorie către finalul contractului numit preaviz, lucrul care în practică putea fi totuși destul de dificil de realizat altfel decât prin clasica notificare a preavizului, însă, repet, Înalta Curte a diminuat din formalismul excesiv care guvernează această materie a concedierii, util dar uneori prea manifest. Și în ce ne privește ca reper pe care-l consider interesant, mi-am propus să evidențiez acele chestiuni care în practică legate de activitatea angajatorilor, mai ales pentru că ei sunt autorii deciziilor de concediere, dar și din perspectiva salariatului care își pune întrebarea dacă decizia de concediere este validă sau nu, acele aspecte care în timp în practică au ridicat probleme și controverse și care au fost soluționate diferit în instanță, ori acest RIL a pus capăt și a tranșat una dintre problemele importante legate de manifestarea preavizului în contextul controlului ulterior al valabilității deciziei de concediere, pe altele le vom puncta în continuare. Aș mai vrea să fac o precizare în acest cadru introductiv normativ, cred că este relevant să avem în vedere nu numai informativ comparativ, dar ca soluție ceea ce prevede statutul funcționarilor publici Legea 188/1999 în materia preavizului, pentru că această reglementare aduce câteva precizări utile și care fie există, fie nu mai există în legislația muncii. Referindu-mă deja la istoria existenței contractului colectiv  de muncă unic la nivel național. art. 99 alin. (3), (4), (5) și (6) din statutul funcționarilor publici cuprind câteva soluții interesante: alin. (3) – În cazul eliberării din funcția publică instituția publică este obligată să acorde funcționarilor publici un preaviz de 30 zile calendaristice. Referitor la durată, acum aș vrea să fac o paranteză ca să nu uit ideea, corelând art. 75 Durata preavizului în cazul concedierii cu art. 81 Durata preavizului în cazul demisiei, observăm o corespondență parțială pentru că 20 zile la demisie preaviz au rămas numai în cazul funcțiilor de execuție și 45 zile în cazul funcțiilor de conducere. Or rațiuni de simetrie juridică ar impune aceeași soluție și în cazul preavizului la concediere așa cum se justifică, și legiuitorul a găsit o justificare protectivă pentru angajator în cazul demisiei, despărțind în 2011 apele și stabilind durate diferite corespunzător tipului de activitate al salariatului, execuție, respectiv conducere, tot s-ar justifica în același cadru și despărțirea și instituirea unui termen mai lung în cazul funcțiilor de conducere. Este totuși o diferențiere care nu se justifică și remedierea cred că ar fi utilă și de dorit. Revenind la statutul funcționarilor publici, alin. 4 din 99 În perioada de preaviz persoana care are competența legală de numire în funcția publică poate acorda celui în cauză reducerea programului de lucru până la 4 ore zilnic fără afectarea drepturilor salariale cuvenite. O soluție pe care legislația muncii în prezent nu o mai prevede, este adevărat că în practică în astfel de situații cu de la sine putere angajatorul îl încunoștiințează pe salariat de cele mai multe ori fie că poate lipsi un număr de ore zilnic, fie că poate să nu mai vină deloc la serviciul acesta și caută un loc de muncă urmând a fi plătit corespunzător, dar ar fi utilă o precizare normativă în acest sens, similară celei care există în statutul funcționarilor publici. O precizare din alin. 5: în anumite ipoteze de eliberare din funcție, alin. 1 lit. b, c, e, în perioada de preaviz dacă în cadrul autorității publice există funcții publice vacante corespunzătoare, instituția sau autoritatea are obligația de a le pune la dispoziție funcționarilor publici. Deci intervine o succesiune bine stabilită între momentele vizate de procedura eliberării din funcție, i se aduce funcționarului public la cunoștință că se află în termenul de preaviz și numai în acest termen de preaviz există această obligație de a i se pune la dispoziție funcții publice corespunzătoare. Această precizare în legislația muncii nu există putându-se interpreta, mă raportez la art. 63 unde am această obligație, că fie în perioada de preaviz, fie distinct de perioada de preaviz, i se poate propune salariatului să ocupe un loc de muncă vacant, or o astfel de precizare cred că este utilă și în cazul salariaților. Firește, sunt doar repere comparative care pot fi avute în vedere posibil în reglementarea internă a angajatorilor realizată fie prin regulamentul intern, fie prin contractul colectiv de muncă. Cu elementele de durată discuția se poate pune în cazul preavizului la concediere doar plecându-se de la durata minimă pe care o prevede art. 75 alin. 1, cele 20 zile lucrătoare. Durată prin raportare la care avem 2 concluzii posibile de exprimat: în primul rând nu poate fi stabilită o durată mai mică, iar chiar dacă salariatul ar deveni incident art. 38 din Codul muncii și instanța sesizată cu constatarea nulității deciziei ar fi îndreptățită să o constate, dată fiind și soluția din Decizia nr.8/2014 a Înaltei Curți. Iar pe de altă parte, negocierea individuală, colectivă sau inițiativa unilaterală a angajatorului de a stabili în Regulamentul Intern o durată mai mare a preavizului, este operabilă și angajează această nouă durată, în rest evident nu sunt alte precizări referitoare la acest element de durată.

Laurențiu Petre: Cu privirela comunicarea preavizului, în practică angajatorii au procedat diferit. Odată prin o parte dintre ei au înțeles să emită preavizul odată cu decizia de concediere, alți angajatori au optat pentru o notificare, o înștiințare  către salariat, exact cum v-ați referit mai devreme, cu privire la faptul că urmează să aibă loc concedierea. Un alt aspect întâlnit în practică se întâmplă atunci când salariatul respectiv refuză să primească personal notificarea, înștiințarea respectivă sau chiar decizia de concediere. Cum vi se pare?

Gabriel Uluitu: Da, sunt 2 probleme extrem de acute în practică. Această distincție care se poate face între modalitatea efectivă de comunicare a preavizului prin însăși decizia de concediere sau printr-un act distinct care precede decizia de concediere. În ce mă privește, consider că ambele soluții sunt posibile și legale, dar asta este doar o chestiune personală. În practică au fost întâlnite soluții în următorul sens: nu se poate face comunicarea preavizului prin însăși decizia de concediere, deci este eliminată legalitatea unei astfel de opțiuni a angajatorului, dat fiind faptul că art. 77 din Cod spune că Decizia de concediere produce efecte de la data comunicării ei salariatului. Or în raționamentul instanței corespunzător soluției pe care am menționat-o, dacă eu angajator îi comunic salariatului preavizul prin însăși decizie, comunicându-i decizia, antrenez efectele de încetare a contractului pe care decizia respectivă le presupune, și ca atare preavizul nu mai poate fi parcurs. Este un raționament interesant, dar oarecum străin de problema în cauză pentru că într-o astfel de ipoteză trebuie să disting rațional între efectele multiple și consecutive ale deciziei în cazul respectiv. Un prim efect al comunicării deciziei îl constituie începerea curgerii termenului de preaviz urmând logic ca la finalizarea acestuia, când se va întțmpla această finalizare să opereze și celălalt efect extinctiv care vizează contractul individual de muncă. Fiind și avocat nu pot să fac abstracție, indiferent cum calific din perspectivă teoretică o astfel de construcție argumentativă, nu pot să fac abstracție de incidența unor astfel de precedente. Și, chiar dacă afirm că soluția este posibilă angajatorului căruia eu mă adresez, care mă consultă, trebuie să-i spun că dintre cele două variante pentru a evita orice echivoc, orice dubiu, pentru a încerca să preîntâmpinăm orice risc, preferabilă este varianta care presupune existența a două înscrisuri distincte: întâi notificarea de preaviz, și la împlinirea termenului emiterea și comunicarea propriu-zisă a deciziei de concediere.

Laurențiu Petre: Să înțeleg că e mai prudentă puțin varianta.

Gabriel Uluitu: Mai prudentă, dar care antrenează existența mai multor documente, existența mai multor comunicări. Deci îngreunează oarecum situația angajatorului, dar îl pune la adăpost de eventuale obiecțiuni legate de existența preavizului în sensul soluției pe care am precizat-o mai devreme. Acum, ce este această notificare de preaviz? Cum trebuie să arate? De cine este emisă? Poate sau nu să fie revocată? Cum e comunică? Ce efecte antrenează?

Laurențiu Petre: Au fost situații în care au fost contestate.

Gabriel Uluitu: Au fost situații în care salariatul supărat a contestat însăși notificarea de preaviz. Or cu răbdare răspunsurile ar putea fi următoarele: autorul notificării de preaviz, dat fiind faptul că acrodarea preavizului este obligația angajatorului, trebuie să fie aceeași entitate care urmează să emită la finalul preavizului decizia de concediere. Șeful ierarhic direct, spre exemplu, care nu este și reprezentant legal al angajatorului dacă ar comunica fără o împuternicire expresă din partea angajatorului preavizul salariatului, ar presupune o neregularitate.

Laurențiu Petre: Deci practic salariatul ar putea invoca într-o eventuală contestare.

Gabriel Uluitu: În contestarea deciziei împrejurarea că preavizul nu i-a fost acordat. Deci o primă chestiune este legată de corespondența dintre autorul deciziei de concediere și autorul actului care se numește notificare, înștiințare, adresă de preaviz. Denumirea  nu contează, suntem în prezența unui act nenumit, contează conținutul și efectele pe care acesta le-ar produce. În ceea ce privește conținutul notificării de preaviz, scrisul trebuie să cuprindă în mod univoc referiri la împrejurarea că locul de muncă ocupat de către salariatul respectiv urmeză să fie desființat sau a fost desființat, sau că se află într-una din ipotezele de concediere din 61 lit. c, d sau contractul a încetat de drept în ipoteza lui 56 alin. (1) lit. e, dacă este vorba despe oferirea unui loc de muncă. În aceste cazuri, anticipând posibilitatea controlului judecătoresc exercitat ca urmare a formulării contestației de către fostul salariat, de către salariatul concediat, va trebui să existe o corespondență între motivul care este evidențiat în notificare, motivul care justifică încetarea contractului, desființarea locului de muncă sau ipotezele din 61 lit. c ori d și corespunzător ceea ce se va invoca în motivarea deciziei de concediere. La fel important să se precizeze durata preavizului faptul că el este de 20 zile lucrătoare sau durata mai mare prevăzută la nivel intern cu posibilitatea instituirii unor soluții particulare în privința respectivului salariat, cum ar fi cele legate de prezența la serviciu, la locul de muncă sau acceptarea unei absențe totale sau parțiale pe durata de preaviz. Nu am alte elemente formale obligatorii cum sunt cele care sunt precizate în cazul deciziei de concediere în art. 62 alin. (3), 76, și dacă este cazul unei concedieri disciplinare 252 alin. (2) din Codul muncii. Comunicarea notificării de preaviz antrenează ca efect unic începerea curgerii termenului de preaviz. Deci actul juridic în cauză, este vorba de un act juridic cu un efect specific, vizează exclusiv ca efect începerea curgerii celor 20 zile lucrătoare sau mai mult în care salariatul se află în preaviz. Dat fiind acest efect, constant în  practică s-a subliniat împrejurarea că salariatul nu are la îndemână o acțiune de contestare distinctă a notificării de preaviz. Practic un astfel de demers este inadmisibil, dar chestiunile care țin de validitatea și efectele preavizului sau notificării de preaviz pot fi avute în vedere în contestarea deciziei de concediere. Deci practic nu este vorba de un act inatacabil, dar nu se atacă propriu-zis ci doar în relație cu decizia de concediere. De altfel și acum se manifestă o confuzie, mai ales în ceea ce privește concedierea pentru motive care nu țin de persoana salariatului, având la bază desființarea locului de muncă. Toate actele angajatorului, care justifică și care determină în plan organizatoric reorganizarea, desființarea uneia sau mai multor locuri de muncă, tind să fie avute în vedere de către salariați într-un demers jurisdicțional. Ele sunt străine de o astfel de contestare în cadrul unui litigiu de muncă și, chiar dacă nu sunt contestate, singura măsură contestată fiind decizia de concediere, ele nu mai pot antrena, constatându-se nulitatea deciziei, nici un efect juridic. Adică să spună angajatorul în felul următor: „Ok, ai contestat decizia, instanța a depus anularea deciziei și repunerea părților în situația anterioară, dar eu nu mai pot să te reintegrez pe tine pentru că hotărârea Consiliului de administrație prin care postul a fost desființat n-a fost contestată și ea își produce efectele.” O astfel de susținere des întâlnită și dragă motivării angajatorilor nu poate să producă efecte, nu poate să paralelizeze restitutio in integrum dacă salariatul solicită reintegrarea. Ca să revenim la preavizul nostru, am un act distinct, un act juridic nenumit, un act juridic care produce un efect specific, un act care nu poate fi contestat și care precede în mod necesar o astfel de alcătuire emiterea deciziei de concediere. Parcurgerea duratei de preaviz, cele 20 de zile, dacă ne raportăm la minimum din 75, în fapt poate să presupună un termen mult mai lung. Cât de lung, nimeni nu poate să știe, de la caz la caz. Am întâlnit în practică și în situații nefericite e adevărat, salariatul suferind de o boală incurabilă, a mers preavizul și până la doi ani, a putut să meargă fiind întrerupt de concedii medicale. Angajatorul va trebuie să evidențieze ulterior în decizie, întreaga istorie și să indice detaliat, adică să precizeze modul în care a fost parcurs preavizul cu eventualele suspendări ale termenului de care eventual salariatul a beneficiat. Dar nu este nevoie ca astfel de perioade de suspendare să antreneze documentar din partea angajatorului alte notificări, adică să constate prin acte că s-a suspendat și că s-a reluat, firește cu excepția situației în care pentru a opera în registrul de evidență a salariaților ar fi necesar un înscris justificativ al cazului de suspendare. Notificarea ar fi inițială, unică și gestionarea parcurgerii duratei preavizului să facă obiectul ca element de conținut al deciziei de concediere ulterior. Cum se comunică preavizul? De regulă destul de greu, pentru că date fiind efectele nefericite pentru salariați, brusc relația se tensionează și comunicarea admanum devine greu de realizat. Ce-am întâlnit, un lucru interesant și din păcate fără a avea consecințele prefigurate. Salariatul este solicitată recepția notificării de preaviz. E valabilă și pentru celelalte acte, mă refer la decizii aici. Și acesta refuză primirea documentelui. Există situații pe care nu le consider ca având efectul scontat în care angajatorul organizează, să spunem așa ad-hoc, o comisie de constatare a faptului că salariatul refuză primirea preavizul. Și se întocmește un proces verbal prin care se constată că salariatul a refuzat. Și nu se oprește aici angajatorul. Cu acel proces verbal, el dorește și își închipuie că face dovada comunicării preavizului respectiv. Firește că o astfel de modalitate de acțiune nu este recomandabilă, antrenează posibile efecte dăunătoare pentru angajatorul respectiv. Deci în principiu refuzul se poate constata, nimic nu-l împiedică pe angajator să întocmească acest proces verbal, dar nu antrenează efectul de comunicare și prin aceasta începerea curgerii termenului de preaviz. Dacă salariatul refuză, atunci angajatorul are la dispoziție posibilitatea de a-i comunica prin poștă sau printr-o societate de curierat cu precizarea că în ambele situații este necesar, practica a demonstrat-o constant, să se evidențieze prin modalitatea respectivă de transmitere conținutul corespondenței. Fie că este vorba despre formularul acela poștal de comunicare corespondeței cu valoare declarată, fie că agentul societății de curierat precizează pe recipisa pe care o întocmește, ce conține corespondența respectivă. Astfel încât instanța să nu invoce manifestarea unui dubii, cum se și întâmplă, cu privire la conținutul corespondenței. Dacă în această a doua situație salariatul refuză primirea corespondenței, angajatorul are o soluție în care instituie o prezumție de comunicare și anume să apeleze la serviciile unui executor judecătoresc. Chiar dacă o au existat soluții în practică, soluții izolate care au negat dreptul angajatorului posibilitatea de a face comunicarea prin executor judecătoresc, în timp această modalitate a fost acceptată și de altfel este prevăzută de Legea 188/2000, ca atribuție a executorului judecătoresc de a comunica actele procedură. Ori aici suntem în cazul unei proceduri specifice de Drept al Muncii care presupune și această etapă a comunicării. Oricare dintre aceste modalități trebuie să se rețină momentul realizării efective a comunicării și din următoarea zi lucrătoare, urmând zilei în care s-a făcut comunicarea, angajatorul să înceapă să bifeze zilele de preaviz, să calculeze în acest fel parcurgerea termenului.

Laurențiu Petre: Practic odată cu comunicat preavizul avem imediat a face cu efectele.

Gabriel Uluitu: Da, efectul este unic și vizează începerea curgerii de preaviz. Altceva nu se mai întâmplă legal. Firește pot fi chestiune care țin de relația particulară angajator-salariat care vin din reglementarea internă sau din modul în care au negociat contractul individual de muncă. Spre exemplu la momentul la care îți comunică preavizul, ai dreptul să folosești în interes propriu mașina sau instrumentele pe care eu ți le-am pus la dispoziție și dată fiind concedierea a rămas să bineficiezi sau să devii proprietarul lor, dau un exemplu. Dar de plano, efectul comunicării notificării de preaviz este unic și vizează începerea curgerii termenului de preaviz.

Laurențiu Petre: O să avem de a face cu incidente pe parcurs. Așa cum spuneam și mai devreme avem de a face cu o serie de incidente care pot apărea pe durata parcurgerii preavizului. Și nu am în vederea doar suspendarea sau întreruperea de la caz la caz al termenului de preaviz. Ce alte incidente mai sunt? Ce mai regăsim în practică?

Gabriel Uluitu: Firește că această comunicare pensionează relația dintre angajator și salariat. Nimic nu împiedică dat fiind faptul că pe durata preavizului raportul de muncă din perspectiva conținutului rămâne pur și simplu, salariatul rămâne salariat, angajatorul rămâne angajator în temeiul aceluiași contract individual de muncă. Deci drepturile și obligațiile părților sunt aceleași și sunt actuale de executat. Nimic nu împierdică salariatul să spvârșească o abatere disciplinară, se supără și nu mai vine la muncă. Firește că măsurile pot fi dispuse de către angajator corespunzător fiecărei situații de la caz la caz. Dar existența preavizului nu împiedică angajarea răspunderii disciplinare a salariatului.

Laurențiu Petre: Disciplinare sau mă gândesc acum la răspundere patrimonială sa penală?

Gabriel Uluitu: Nu împiedică angajarea răspunderii patrimoniale, nu împiedică nici una, posibilitatea manifestării vreuneia dintre formele de răspundere juridică ce se pot manifesta în cadrul raportului de muncă, fie că este disciplinară, patrimonială, contravențională sau penală. Chiar dacă preavizul anticipează o modalitate determinată de încetarea contractului de muncă fie că este concedierea pe 65, fie că este pe 62, lit. c) și d), în acest interval practic este încetarea contractului prin orice altă modalitate. Nu este nici o legătură determinantă faptul că eu ca angajator ți-am comunicat preavizul de concediere și musai trebuie să te concediez pe tine pentru motivul pe care l-am avut în vedere în momentul în care ți-am acordat acel preaviz. De asemenea, nu este îndepărtată  ca soluție posibilitatea realizării unui acord. Cu toate că efectele în plan material ale unei concedieri pe 65 diferă (aici mă gândesc la posiblitatea dobândirii de către salariatul concediat a statutului de șomer) față de încetarea prin acord care nu îi conferă această posibilitate, dar poate să reperezinte o soluție mai favorabilă pentru salariat. Nu înlătură existența preavizului posibilitatea salariatului de a demisiona fără preaviz, dacă el poate să justifice încălcarea de către angajator a unui drept. Se supără atât de mult încât zice că nu vrea să-l dea afară, vrea să demisioneze el că vreau să-ți dau o lecție și să am un ascendent moral asupra ta. Lucruri pe care practica le evidențiază. Deci din punct de vedere al relației dintre modalitățile de încetare a contractului, practic preavizul nu îndepărtează nici una dintre acestea ca posibilitate. Un alt incident, să spunem, legat de incidența termenului de „preaviz” ar putea viza atitudinea angajatorului care dorind să finalizeze cât mai repede raportul de muncă, el practic acordul preavizul și știe că salariatul respectiv nu va mai face parte din colectiv. Deci să grăbească de facto încetarea contractului, să-l împiedice pe salariat să vină la locul de muncă. Demers care este contrar legii. Salariatul pe durata preavizului are toate drepturile conferite de contract, inclusiv dreptul de a munci efectiv. Faptul că angajatorului îi suprimă accesul în incinta în care se află organizat locul de muncă, îi taie accesul la intrarea în clădirea respectivă, faptul că îi lasă pe salariat fără posibilitatea de a comunica cu mijloacele obișnuite puse la dispoziția sa sau care sunt în mod obișnuit puse la dispoziția salariațiilor cu aceeași funcție, că îi lasă fără mașină în condițiile în care avea puse la dispoziție o astfel de modalitate de transport. Sunt împrejurări de natură de a antrena. Firește nu antrenează în mod necesar nulitatea deciziei de concediere, dar pot antrena consecințe în planul răspunderii patrimoniale în defavoarea angajatorului. La fel practica fiind extrem de bogată în astfel de manifestări ale angajatorilor. Acestea ar putea fi incidentele care ar putea apărea și firește proveniind din experiența pe care practica mi-a îngăduit să o am.

Laurențiu Petre: Ne mai referim la suspendare și întreruperea termenului de preaviz.

Gabriel Uluitu: Deci suspendarea este relativ curentă, aici mă refer la inițiativa salariatului, faptul că el invocând-o incapacitatea temporară de muncă și dovedind-o pe baza certificatului medical suspendă în mod corespunzător automat termenul de preaviz, dar posibil și o suspendare prin acord, nimic nu împiedică să existe o suspendare prin acord a termenului de preaviz. Întreruperea e mai rar întâlnită în practică, dar nu o putem exclude. Spre exemplu se poate conveni de către părțile contractului o întrerupere a termenului prin acord care să antreneze curgerea unui nou termen de preaviz. E rar întâlnită, dar ea nu poate fi exclusă.

Laurențiu Petre: Practic după parcurgerea termenului de preaviz avem la final o decizie de concediere.

Gabriel Uluitu: Da, mergând pe această variantă în care împart între cele două documente.

Laurențiu Petre: Dacă documentul respectiv nu a fost comunicat de la început, trebuie să mai constate angajatorul îndeplinirea acestei formalități?

Gabriel Uluitu: Formal poate s-o facă. Dacă este chițibușar poate să emită un act după cele douăzeci de zile, distind de decizia de concediere în care să constate un proces verbal sau o minută în care să constate faptul că termenul de preaviz a expirat și el este astfel îndreptățit să emită decizia de concediere. În practică situația de gestionează,  constatarea se face prin însăși decizia de concediere și este firesc să fie așa, pentru că sunt rațiuni de economicitate și așa există suficient formalism în acest domeniu. N-ar fi recomandabil ca angajatorul să emită acte doar de dragul de a emite acte. Prin însăși decizia de concediere să se constate că termenul de preaviz a fost parcurs și s-a împlinit. De altfel, în art. 76 prin prisma elementelor obligatorii de conținut al deciziei de concediere trebuie explicitat și arătat mai ales dacă vin incidente, cum ar fi suspendarea curgerii termenului trebuie precizat de către angajator faptul că în intervalul X a fost preaviz, în intervalul Y a fost suspendat. Să existe o descriere dataliată a modului în care preavizul a fost parcurs.

Laurențiu Petre: Am alocat cam mult timp preavizului în cazul concedierii. Să ne referim puțin și la demisie, în cazul demisiei. Mai mult pe elementele de diferențiere.

Gabriel Uluitu: Referindu-mă la elementele comune, întâlesc referire la preaviz în cazul încetării contractului legată de parcurgerea perioadei de probă, în art. 31 alin (3) din Codul Muncii. Acolo se menționează că notificarea pe care partea dorește încetarea contractului în intervalul perioadei de probă o adresează celeilalte, presupune încetarea contractului fără preaviz. Deci acea ipoteză distinsă de încetarea contractului nu presupune obligativitatea preavizului nici dacă autorului ei este salariatului, nici dacă angajatorul este cel care determină încetarea contractului.

Laurențiu Petre: În plus nici motivarea.

Gabriel Uluitu: Firește, nici motivarea. Dar nu înseamnă că părțile nu pot conveni chiar și în cazul perioadei de probă să acorde preaviz cu o precizare. Salariatul poate negocia c angajatorul ca dacă angajatorul notifică cu încetarea contractului pe intervalul respectiv, să-i acorde un preaviz, firește redus față de cel din 75, e o posibilitate. Dar salariatul nu poate negocia el cu angajatorul să-i ofere lui preaviz în cazul în care își manifestă intenția de a înceta contractul, pentru că ar fi încălcare a art. 38, ar determina o situație care i-am fi defavorabilă față de dreptul de a înceta contractul fără preaviz. Ar fi o știrbire a dreptului pe care art. 31 alin (3) îl recunoaște. Această modalitate de punere a problemei este valabilă și la renunțarea față de termen, la beneficiul termenului. Ceea ce prevede din perspectiva dreptului comun 1413 alin (2) din Codul Civil. În cazul demisiei, cel în favoarea căruia termenul a fost stabilit, adică angajatorul poate să renunțe total sau parțial la termenul de preaviz. În cazul concedierii, rațiunea care vizează aplicarea art. 38 din Codul Muncii, interzic ca salariatul să renunțe total/pațial chiar în ipoteza în care ar fi în mod corespunzător dezdăunat de către angajator la termenul de preaviz. Este o soluție rigidă, dar care este aplicabilă și dacă nu ar fi respectată ar fi posibil să antreneze efecte negative pentru angajator prin prisma art. 75 și a delimitărilor realizare prin rilul din 2014 prin Hotărârea Înaltei Curți.

Laurențiu Petre: S-a susținut chiar că această renunțare în cazul demisiei venită din partea angajatorilor ar antrena modalitatea de încetare ca nefiind acea prin demisie, ci acordul părților.

Gabriel Uluitu: Da, este o confuzie care se manifestă des în practică. Dacă renunțarea angajatorului vizează expres, manifestarea de voință vizează expres și exclusiv manifestarea totală sau parțială a termenului de preaviz, modalitatea de încetare a contractului rămâne demisia. Nimic nu-l împiedică pe angajator…

Laurențiu Petre: Da, poate renunța la el, spre deosebire de salaria cum spuneați dumneavoastră, în cazul salariatului nu poate să renunțe având în vedere rigiditatea din 38, nu poate să renunțe la drepturi.

Gabriel Uluitu: Și soluția din 278 din Codul Muncii care permite aplicarea normelor de Drept comun doar în măsura în care corespund specificului raporturilor juridice de muncă. Iată un exemplu de normă de Drept comun care se aplică diferențiat, adică are o soartă de diferențiere diferită. Se aplică pentru angajator în cazul în care renunțarea l-ar viza, un beneficiu pe care legea îl acordă, nu se aplică incompatibil atunci când legea îl vizează pe salariat. Nu este singurul exemplu în care avem o diferențiere subiectivă prin raportare la partea care este vizată de aplicarea normei de Drept comun. Revenind la renunțarea la preaviz și la efectele pe care le are, pentru a reveni la încetare prin acord ar trebui ca angajatorul receptând notificarea de demisie să propună, să aibă o ofertă de modificare a efectelor manifestării de voință a salariatului și să încerce realizarea unui acord dacă este interesată în acest sens, dacă nu renunțarea la efect nu va antrena ca efect schimbarea ipotezei de încetare a contractului. Termenul de preaviz în cazul demisiei astfel cum soluția a fost instiutită prin Legea 40/2011 ar fi în principiu justificat, pentru că rolul protectiv al preavizului în cazul demisiei, rol care îl vizează pe angajator justifică o durată mai mare dacă funcția este de conducere până îl găsesc, până reușesc să identific o persoană aptă să ocupe funcția respectivă de conducere. În principiu, s-ar justifica. Totuși, termenul de 45 de zile este mare. Ar putea să există o diferențieze, dar să ne gândim că 45 lucrătoare înseamnă 2 luni în care salariatul în lipsa unei renunțări din partea angajatorului este obligat să-și continuie activitatea în locul de muncă care pe din anumite motive nu dorește să-l mai aibă. O chestiune interesantă, zic eu, pe care practica mi-a arătat-o. Nu a existat o situație în care fiind-umi solicitată gestionarea unei demisii fără preaviz să nu o pot opera. Adică salariatul își găsise un loc de muncă sau voia să termine rapid relația. Pe situația regulă nu era posibil, pentru că era posibil respectarea termenului de preaviz. Pe situația de excepție alin (8) de la 81 posibil, dar cu necesitatea de a justificare neîndeplinirea de către angajator a obligațiilor asumate prin contractul individual de muncă. Și aici, problemă! Ce obligație? Care dintre ele? Textul folosește pluralul. Câte dintre ele ar  trebui să fie ca să justifice aplicarea textului? Fără a avea un aport jurisdicțional lămuritor, pot spune din practică următoarele lucruri: este suficient să existe o singură obligație neîndeplinită ori cât de insignifiantă ar fi ea. Simpla neîndeplinire, ori îndeplinire neconformă, ori întârziere de neîndeplinire justifică demisia salariatului fără preaviz. Dar este necesar ca în notificarea de demisie pe care o adresez angajatorului să precizez două elemente: că înțeleg  să demisionez fără preaviz în aplicarea art. 81 alin (8) și să precizez ce obligație am în vedere ca nefiind îndeplinită de către angajator. Nu am întâlnit în practică împrejurări care să infirme, deci să se supere angajatorul și să conteste această notificare posibil, este îndreptățit, dar nu am întâlnit situații care să infirme o astfel de viziune. Și oricât a fost nevoie ca salariatul să demisioneze fără preaviz a fost posibil acest lucru. Nu a existat o situație în care să identificăm un angajator perfect ca să-și fi îndeplinit la zi obligațiile care-i reveneau. Un exemplu țin minte, a fost o situație destul de tensionată, îl convocase pe salariat la cercetare disciplinară și în capul comisiei se pusese unul dintre acționari, era foarte supărat pe salariatul respectiv. Fiind anterior modificării art. 251 cu participarea avocatului la comisie, deci nu era prevăzută expres această soluție, când m-a văzut și pe mine acolo cu salariatul, a zis să ies, ce caut acolo, este moșia, proprietarea lui. Salariatul alb la față, voia să termine peveste și i-am zis să demisioneze fără preaviz. Că uite angajatorul încalcă un drept, firește nu era prevăzută contractual, este dreptul la apărare pe care în acest context îl poți invoca respectat de către angajator. Am scris notificarea de demisie și lucrurile au operat în mod corespunzător.

Laurențiu Petre: Cred că aceasta își dorea și angajatorul.

Gabriel Uluitu: Angajatorul chiar voia să-l sancționeze disciplinar, era atât de supărat încât urmărea aplicarea unei sancțiuni disciplinare, a o preîntâmpina printr-o demisie fără preaviz, evident.

Laurențiu Petre: Ne mai referim la ceva?

Gabriel Uluitu: Este valabil și în cazul previzului la demisie, referirea la incidente. Deci drepturile și obligațiile părților se păstrează, se pot manifesta chestiuni legate atât de respănderea părților, ca să nu fim unilaterali, cât și de intervenția unei alte modalități de încetare contractului. Acum trebuie precizat, demisia ca modalitate de încetare a contractului se aseamănă oarecum, presupune o componentă similare încetării de drept. Notificare de demisie nu are efectul instinctiv. Notificarea de demisie pe care o adresează salariatul angajatorului, o antrenează ca efect numai începerea curgerii termenului de preaviz. Contractul urmând să înceteze automat, fără o altă formalitate la împlinirea termenului. E adevărat, în practică se mai întâmplă ca nagajatorul foarte riguros să emită o decizie prin care constată încetarea contractului prin demisie. Firește sunt chestiuni care adaugă și nu sunt utile. Deci tot acest interval ar parcugerii preavizului până la momentul împlinirii sale și încetarea contractului propriu-zisă nu schimbă din conținutul, manifestarea propriu-zisă a drepturilor și obigațiilor părților. La fel este posibil să avem în cazul demisiei suspendare și întrerupere a termenului de preaviz în coordonate similare celor pe care le-am evidențiat la preavizul în cazul concedierii.

Laurențiu Petre: Cu precizarea că angajatorul nu se poate îmbolnăvi…

Gabriel Uluitu: Dacă este angajator persoană fizică, se poate îmbolnăvi.

Laurențiu Petre: Practic nu mai emitem nici o decizie.

Gabriel Uluitu: Nu este necesar evident.

Laurențiu Petre: Așteptăm doar să împlinească termenul durata preavizului.

Gabriel Uluitu: Contractul urmând să înceteze în momentul în care se împlinește acest termen. Și urmând ca documentul înregistrat să fie notificarea de preaviz.

Laurențiu Petre: Mai vreți să adăugăm ceva? Sau considerăm, ca cel puțin pentru moment, ca fiind încheiate discuțiile?

Gabriel Uluitu: Firește nu am încheiat subiectul. El pe cât de neschin pare a fi pe atât de substanțial s-a vădit a manifesta în practică. Dar cred că principalele elemente au fost atinse în discuțiile noastre din această seară.

Laurențiu Petre: Vă mulțumim încă o dată pentru discuții și așteptăm o nouă temă interesantă în materia Dreptului Muncii.

Gabriel Uluitu: Și eu mulțumesc și să sperăm că aceste întâlniri vor viza temei interesante, nu numai pentru noi, ci și din percepția celor care ne urmăresc. Bună seara!