Invitați (ordine alfabetică)

Extras VIDEO: 6′. VIDEO integral, pentru membri: 86′

VIDEO integral, pentru membri: 86′

Bogdan Dumitrache: Ar putea suna ca o ghicitoare, dar nu este ghicitoare pentru că este o temă foarte serioasă, o temă cu un cert nivel de actualitate, o temă cumva interdisciplinară pentru că este implicată materia dreptului muncii, ca să folosim o denumire consacrată de materie de școală, de facultate, pe de o parte, iar pe de altă parte, o materie care pune din ce în ce mai multe probleme de ordin practic, o materie care ne obligă să ne uităm uneori la noi înșine, materia discriminării sau mai exact a combaterii discriminării. În câte feluri poate fi discriminat un salariat? Probabil că nu în puține feluri. Și chiar se observa mai devreme, înainte de a începe dezbaterea, că publicul este feminin, invitații sunt masculini. Și probabil că o a doua dezbatere cu inversarea rolurilor nu va fi deloc inutilă. Suntem 6 cu tot cu moderatorul. Și ,cred, prima dată la dezbateri Secretar de stat CNCD, dar în afară de asta arbitru în cadrul Tribunalului pentru arbitraj sportiv de la Lozan, nu în ultimul rând profesor universitar doctor domnul Cristian Jura căruia îi mulțumim că este în premiera dezbatere, nu?

Cristian Jura: Da, este prima dată.

Bogdan Dumitrache: Mai departe practic avocați. Domnul avocat Șerban Pâslaru, Partner ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII.

Șerban Pâslaru: Mulțumesc pentru invitație!

Bogdan Dumitrache: Mulțumim pentru prezență! Mai departe domnul avocat Cătălin Micu, Managing Associate ZAMFIRESCU RACOȚI & PARTNERS. Ne-am mai întâlnit, pe dreptul muncii parcă.

Cătălin Micu: Sigur că da.

Bogdan Dumitrache: Mergem și mai departe, domnul avocat Emeric Domokos-Hancu, Partner SCHOENHERR & ASOCIAȚII.

Emeric Domokos-Hancu: Bună seara! Mulțumesc de invitație, a doua oară.

Bogdan Dumitrache: A doua oară, deja un avantaj. De două ori mai mult decât domnul Cristian Jura, dar să sperăm că nu se va sesiza CNCD-ul pentru așa ceva. Și încă un avocat, aproape gazdă, că este Partner SĂVESCU & ASOCIAȚII, domnul avocat Laurențiu Petre, mulțumim pentru pentru faptul că ați venit alături de noi.

Laurențiu Petre: Bună seara!

Bogdan Dumitrache: Domnule Jura, n-ați venit cu mâna goală, cu o broșură printre alte materiale scoase sub egida Consiliului care se leagă cumva de ceea ce spuneam mai devreme în ciuda tonului un pic săltăreț al titlului, nu e de glumă cu discriminarea. Puteți să o luați de aici eventual.

Cristian Jura: Sigur că da. Eu am transmis mai multe materiale, inclusiv rapoartele de activitate pe ultimii ani. Le-am trimis pentru un motiv anume statistica legată de salariați, adică cele mai multe cazuri pe care le aveam în momentul de față. Și chiar în ultimii ani la Consiliul pentru Combaterea Discriminării au fost legate de salariați. Nu zic de conflicte de muncă, zic de discriminări la locul de muncă în mod surprinzător pentru că poate mulți ar aștepta să fie legate de probleme de romi. Dar LGBT este o temă de interes. Dar nu, cele mai multe au fost legate de problematica asta și foarte multe legate de legislație complementară. Și în afară de Ordonanța 137 de combaterea discriminării mai avem Legea 202/2000 legate de egalitatea de șans între femei și bărbați, multe din prevederile din cele 2 documente, acte legislative sunt așa cumva comune legate de tipurile de discriminare. Și mai mult decât atât în 202 Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării e chemat să se pronunțe și să acționeze. Deci practic avem acte normative, altul în afară de 137 în care CNCD-ul este chemat să se pronunțe și să sancționeze. Așadar, cred că este un punct bun de pornire pentru discuția noastră, având în vedere numărul acesta foarte mare de cazuri pe care le primim și care sunt din această zonă. Unele sunt mai spectaculoase, altele sunt mai puțin spectaculoase. Am avut inclusiv cazuri de angajare în care două persoane cu dizabilități se plângeau că au fost discriminate la un concurs. Acum evident tema de astăzi este legată de salariat, dar putem să discutăm, poate cu altă ocazie, de organizarea concursului, putem să discutăm de inversarea sarcinii probei, nici nu mai mergem la salariat. După care sunt aspecte interesante legate de momentul în care se face de exemplu o reorganizare, în care se fac niște disponibilizări. Noi practic avem jurisprudență care acoperă toată plaja asta.

Bogdan Dumitrache: Aproape că realcătuiți Codul muncii.

Cristian Jura: Nu neapărat Codul muncii. Ceea ce este important, și voiam să fac o precizare de la început, este că sunt totuși chestiuni diferite, adică chiar dacă cineva este într-un litigiu de muncă și este în instanță, noi extragem chestiunile legate de discriminare pe care le analizăm separat. Adică noi până la urmă suntem o instituție care poate să constate efectiv dacă s-a produs sau nu o discriminare și eventual să aplice o sancțiune în condițiile în care s-a produs discriminarea respectivă, chestiune pe care instanța poate nu o face de cele mai multe ori, adică poate să fie chemată s-o facă, cineva discriminat poate să meargă direct în instanță sau poate să vină la Consiliul pentru Combaterea Discriminării. Dar până la urmă Consiliul pentru Combaterea Discriminării are un colegiu director care este format din 9 persoane și noi când judecăm suntem 9, toți de obicei suntem prezenți și analizăm speța respectivă și ne dăm cu părerea și hotărâm dacă s-a produs o discriminare sau nu. Deci asta este o diferență foarte importantă, pentru că mulți zic că sunt în instanță, uneori angajatorii, alteori angajații sunt deja în instanță. Chiar dacă ești în instanță, chestiunile sau aspectele strict legate de discriminare au fost analizate sau nu?

Bogdan Dumitrache: Este pe cale să se întrerupă ”cursul judecății” pe rolul CNCD-ului cu motivarea că este un dosar pe rolul instanțelor judecătorești.

Emeric Domokos-Hancu: Ce am sesizat noi la practica specială în materia muncii este că de cele mai multe ori angajații care cred că au fost victima unei discriminări fac sesizări la Consiliu. Și Consiliul de cele mai multe ori, din ce am văzut, le și dă dreptate, dacă ne uităm după statistică, și folosesc, pentru că de cele mai multe ori decizia Consiliului vine mult mai rapid decât sesizarea unei instanțe de dreptul muncii și de cele mai multe ori, din ce am văzut la noi, este că se folosesc deciziile Consiliului ca și probă în litigiile de dreptul muncii. Și alt fenomen pe care l-am sesizat este că de cele mai multe ori, chiar dacă se contestă decizia Consiliului în contencios administrativ, de cele mai multe ori litigiul în dreptul muncii este soluționat, irevocabil, și există cele mai multe ori șansa ca decizia Consiliului să nu fie soluționată pe calea contenciosului. Și asta, mă rog, ridică niște probleme practice, dar am văzut că este o practică la nivelul angajaților.

Cristian Jura: Acum pot să vă spun o chestiune tot statistică. Deciziile CNCD-ului au fost păstrate într-o proporție foarte mare de instanță, deci nu știu ceva spre 90%. Iar cele care nu au fost menținute au fost legate de chestiuni, mai degrabă să zic, procedurale decât de fondul problemei. Am avut spețe în care au fost niște afirmații făcute în străinătate. Noi am spus că nu avem competență teritorială și instanța s-a întors și a spus “Bun, trebuie să vă pronunțați, pentru că sunt niște afirmații care produc efecte pe teritoriul României, deci aveți competență să vă pronunțați.”

Bogdan Dumitrache: Infirmarea unei soluții care nu dă dreptate celui care se adresase.

Cristian Jura: Noi nu dădeam dreptate, noi spuneam că nu suntem competenți.

Bogdan Dumitrache: Dar n-a fost infirmarea unei soluții în sensul de a da satisfacție persoanei care s-a adresat.

Cristian Jura: Deci mai degrabă în acest sens sunt întoarse soluțiile care vin din spre instanță, restul sunt menținute. Deci marea lor majoritate covârșitoare au fost menținute.

Bogdan Dumitrache: Ceea ce crează o presiune în plus probabil pentru instanța de dreptul muncii.

Cristian Jura: Vreau să mai spun o chestie. Să știți că noi analizăm cu multă atenție fiecare caz în parte, noi avem și un corp de investigație. De multe ori trimitem acest corp de investigație să vadă exact ce s-a întâmplat. Cred că e bine de știut că noi putem să solicităm documente și constituie o contravenție în sine refuzul angajatorului de a ne pune la dispoziție anumite documente pe care noi le solicităm. Am dat dreptate, dar să știți că sunt cazuri în care n-am dat dreptate, adică nu înseamnă că toată lumea care vine la noi cu o petiție automat este soluționată pozitiv. Ele sunt analizate și cred că diferența mare dintre litigiul de muncă și o discriminare o face criteriul, pentru că noi asta analizăm, adică există criteriu sau nu există criteriu de discriminare, și dacă nu există, atunci un simplu litigiu de muncă care se soluționează pe calea lui.

Emeric Domokos-Hancu: Bineînțeles, dar mă gândesc că în momentul  în care criteriul este pur subiectiv asta reprezintă o probă în plus într-un eventual litigiu de muncă.

Cristian Jura: Ce înseamnă criteriu subiectiv?

Emeric Domokos-Hancu: De exemplu la o reorganizare a unui post unde nu au fost criterii obiective care ascund de obicei o formă directă sau indirectă de discriminare. Și mă gândesc că măsura în care Consiliul vine și zice “într-adevăr a fost discriminare”, cum ar putea să vină instanța de dreptul muncii să ajungă la concluzia că vorbim de o reorganizare, chiar dacă suntem în scenariul în care respectiva decizie a Consiliului este atacată în contencios.

Șerban Pâslaru: Acum față de practica pe care o evocai, cu siguranță poate să facă diferența într-un litigiu, având ca obiect un conflict individual de muncă. Dacă există o decizie în favoarea salariatului și o sancțiune aplicată de CNSC, aceasta ar putea să cântărească. Depinde cât de relevant este aspectul discriminării în economia litigiului de muncă, că dacă este doar un aspect incident, cu siguranță instanța se va apleca și asupra celorlalte aspecte.

Cătălin Micu: Au fost situații în care principiul discriminării nu a contat. Și vă dau un exemplu: Un grup de angajați au săvârșit în același timp mai multe abateri disciplinare în comun, un grup disciplinar organizat. Și unul dintre ei a mers mai întâi către Consiliu spunândui că a fost discriminat pentru că din grupul de 5 el a fost și cercetat, și sancționat, pe când din același grup de 5 unul nu a fost deloc cercetat disciplinar și încă unul nu a fost sancționat, a fost cercetat dar nu a fost sancționat. Culmea este în cadrul înfățișării de la Consiliu, cadrul audierii. Deși au fost aduse argumente prin care s-au arătat care au fost elementele, au câștigat. A mers mai departe, a folosit decizia de la CNCD pentru acele daune morale în litigiu de muncă, având ca obiect desființarea deciziei de sancționare, în fond a câștigat, în apel a pierdut. Dar vreau să vă spun că totuși instanța, chiar dacă prima instanță a ținut cont de acest criteriu al discriminării, instanța de apel a gândit lucrurile într-o altă perspectivă: eu nu analizez dacă ai fost sau nu discriminat, eu analizez dacă ai fost sancționat tu corect, utilizându-se proceduri dreptul intern al angajatorului și procedurile pe care angajatorul și le stabilise adițional celor din Codul muncii. Un raționament diferit de al primei instanțe care nu a considerat decât acest argument circumstanțial reprezentat de posibilul act discriminatoriu. Și dacă tot am ajuns aici la percepția diferită a discriminării, acolo nu era nici un criteriu pe care ai și putut să-l utilizezi ca și criteriu obiectiv. Aș atrage atenția asupra unor paliere diferite a percepției discriminării în materia raporturilor de muncă, în viața de zi cu zi sunt convins că sunt paliere și mai ramificate decât cele pe care încerc eu să le pun în evidență astăzi. Primul nivel în acel al discriminării percepute de angajat, angajatul percepe discriminarea în practic orice act ușor diferit de cel al vecinului sau al colegului de muncă, al vecinului de departament, al vecinului de birou, al altor colegi. Este un nivel al percepției îmbătat de subiectivism și extrem de vocal dacă orice element cu potențial vătămător sau considerat vătămător de către salariat este pus pe seama discriminării.

Bogdan Dumitrache: Simt un ton ușor patronal așa.

Cătălin Micu: Nu știu dacă patronal.

Bogdan Dumitrache: N-am zis că dezaprob, doar așa…

Cătălin Micu: Deci acesta este un nivel al percepției extrem general, subiectiv, profund subiectiv. Al doilea nivel este nivelul angajatorului, de asemenea subiectiv dar oarecum motivat. Sunt situații în care spre exemplu angajatorul după ce a solicitat unui număr de angajați să parcurgă un program de formare profesională a solicitat acestora să încheie un act adițional la contractul de muncă pentru a stabili condițiile în care angajații pot pleca din companie într-o perioadă de timp rezervată în care nu puteau să plece decât dacă plăteau proporțional costul formării profesionale. Iar unii dintre angajații cărora le-a fost solicitat acest lucru au spus că se simt discriminați.

Cristian Jura: Vreau să vă întreb ceva. Exista un criteriu pentru care n-are speri?

Cătălin Micu: Da, de asta vă spun că subiectivismul discriminării din perspectiva angajatorului are o oarecare motivare. Pur și simplu din perspectiva angajatorului poziții cheie pentru dezvoltarea business-ului pe respectivul segment, că de aceea au fost duși la program de formare profesională, se dorea extinderea unui segment cu un apendice destul de specializat.

Șerban Pâslaru: Deci măsura apărea ca fiind adecvată, adoptată la un scop legitim?

Cătălin Micu: Bineînțeles că nu a fost considerată ca atare de către angajați, dar până la urmă și această perspectivă a nondiscriminării angajatorului este tot una subiectivă. Al doilea nivel de percepție, pe lângă acest al percepției discriminării la nivel de părți a raportului de muncă este percepția CNCD-ului care are o abordare, cel puțin din practica noastră, fezabilă pentru că permite o panoplie de probe în așa fel încât în final să-ți dai seama dacă existau sau dacă nu existau. Multe sunt probe care probabil în instanță n-ar fi ajuns să fie acceptate, dar și aici se observă un oarecare subiectivism, depinde de experiența profesională a judecătorilor din CNCD. Iar cel de-al treilea palier este palierul instanțelor de judecată în fața cărora au fost aduse argumente, acestea fac o analiză pentru că sunt interesate de a face această analiză. De multe ori discriminarea constituie elemente determinate de care i-a dat judecătorului gândirea celei pe urmă, gândirea în care a constatat că nu a fost emisă decizia de sancționare în mod corect. Iar din ce am observat eu cel puțin instanțele de dreptul muncii tind să sancționeze orice act care nu are o minimă explicație, fără ca acel act să fie strict din perspectivă juridică, ci este un pic mai diferit decât celălalt. Dacă la bază nu există un criteriu obiectiv, instanțele tind să-l sancționeze.

Bogdan Dumitrache: Adică ele sunt mai severe din această perspectivă decât ar fi

CNCD-ul.

Cătălin Micu: CNCD are o viziune corectă și directă strict plecând de la anumite elemente de natură legală pe când instanțele împing un pic această problemă a discriminării către o zonă mai puțin bazată pe jurisprudență, pe interpretarea doctrinară, ci pur și simplu încearcă să sancționeze orice element care este un pic mai diferit.

Șerban Pâslaru: Asta și pentru că au o competență mai largă, adică competența CNCD-ului se rezumă la cazuri de discriminare. Iar competența instanței de conflict de muncă este mai largă, adică orice act al angajatorului care ar putea prejudicia angajatul și care nu presupune în mod necesar o discriminare este sancționabilă către instanță.

Emeric Domokos-Hancu: Instanța acum că are o competență, are obligația de a cerceta cauza sub toate aspectele. Și lipsa unui criteriu obiectiv lasă cumva decizia în suspensie.

Bogdan Dumitrache: Păi instanța de litigiu muncii îi permite să intre și în zona de diferențiere fără a fi neapărat o discriminare, asta ar fi discuția, deși termenul pe care-l utilizează este discriminare.

Cătălin Micu: Se pare că acest element al discriminării poartă un sens larg pe diferite paliere și un sens apropiat de cel reglementat de lege doar atunci când CNCD vine și face o analiză a unui anumit caz. Probabil că pe viitor vom ajunge din ce în ce mai mult către acest termen general în care discriminare va însemna practic orice.

Cristian Jura: Sper să nu ajungem acolo.

Cătălin Micu: Sper, dar cel puțin tendința observată de mine cam asta este.

Cristian Jura: Sper să nu ajungem acolo pentru că oricum primim foarte multe dosare. Deci în momentul de față primim foarte multe dosare, noi oricum trebuie să le analizăm pe toate până tragem o concluzie. Ce vroiam să vă spun, discuția mă bucură foarte mult pentru că este o discuție de înalt nivel teoretic și practic. Sunt case de avocatură aici distincte, sunt reprezentate aici la masă, dar dacă mergem din nou la statistică, să știți că avem cazuri, începând de la femei de serviciu până cazurile care implică firme mari, nu sunt foarte cunoscute. Poate sunt mai spectaculoase sau poate beneficiază de o publicitate mai mare, dar nu sunt așa de multe. Numărul mare de cazuri de spețe care sunt la limita de litigii de muncă și discriminare vin foarte multe din zona sindicală unde atunci când vine un reprezentant de obicei are un sindicat în spate cu mai mulți oameni și semnează toți, și se simt toți discriminați de salarizare, de contractul colectiv  de muncă, de aplicarea contractului colectiv de muncă, de negocieri care s-au făcut, care nu s-au făcut, chestiuni destul de complicate de sindicat reprezentativ, nereprezentativ, care a fost invitat sau n-a fost invitat la negocieri. Deci chestiuni de genul acesta care implică un număr mai mare de oameni. Să știți că avem destul de multe cazuri de oameni simpli, cu studii medii, care nu sunt angajați dintr-un motiv sau altul, avem cazuri cu persoane cu dizabilități care ar dori să muncească, avem cazuri pe ceea ce se numește reasonable accommodation la locul de muncă, adică o acomodare minimă, rezonabilă în cazul în care cineva nu-și dă seama de probleme cu coloana și are nevoie doar de un scaun special, în rest își îndeplinește toate atribuțiile. De asta spun, noi ne confruntăm cu cazuri care au ca subiect oameni simpli până la chestiuni complicate în care sunt implicate firme mari, inclusiv firme din industria tutunului sau firme din industria petrolieră și chestiuni mult mai complicate, adică noi analizăm toată gama. Cred că angajații la care vă referiți dumneavoastră sunt angajați care au un anumit grad de pregătire și de informare. Din ce povestiți dumneavoastră, pot veni și pot pune problema mai nuanțat, adică e clar că sunt mai bine informați.

Cătălin Micu: Cel puțin într-un caz când a apărut o situație cu potențial generatorul unei analize asupra încălcării sau nu a dispozițiilor privind nondiscriminarea a fost cel mai accesat site într-un interval de 6 ore de la un moment într-un anumit interval al zilei. Deci s-a putut constata chestiunea aceasta. Deci angajații au acționat, primul demers a fost acela de a consulta site-ul. Deci oamenii se informează, și este normal, și este corect să fie așa.

Cristian Jura: Dar să vă spun ceva. Se poate rezolva foarte simplu, se poate solicita un punct de vedere a CNCD-ului.

Cătălin Micu: Bine, când apar problemele acestea la nivel rapid, primul lucru este că-i consulți site-ul.

Bogdan Dumitrache: CNCD-ul poate cerceta, investiga inclusiv cazuri de persoane foarte publice și foarte cunoscute. Și asta face instituția din punctul acesta de vedere credibilă, adică nu este o poartă la care bați singur.

Cătălin Micu: Să știți că aici este și o problemă pe care angajatorul o cântărește foarte bine, problema de imagine pe care încearcă să o protejeze la modul chiar dacă din perspectivă obiectivă cel mai probabil n s-ar ajunge la o concluzie că a existat un caz de discriminare. Dar angajatorul pleacă pe o dorință de conservarea propriei imagini și încearcă să atenueze, să demobilizeze această tendință de a aduce în mediul public cazul chiar renunțând la propriile drepturi, sau ajungând practic să dea satisfacție unor salariați care în realitate strict juridic nu au nici cea mai mică dreptate.

Șerban Pâslaru: Atunci când este un caz din acesta mai suculent, cu un nume mare, publicitatea trece mult de site-ul CNCD-ului. Cazurile repsective sutn luate de pressă, se fac cazuri din noncazuri.

Cătălin Micu: Apar inclusiv în emsiuni TV, am avut situații de genul acesta.

Emeric Domokos-Hancu: Reversul medaliei totuși e periculos pentru că reversul medaliei este să înfrângem astfel de manifestări, ori eu sunt convins că tocmai manifestările acestea au dus la conturarea în primul rând a principiilor pe care le discutăm, și în al doilea rând a practicii și a definirii concrete a principiilor. Deci chiar și genul acesta de manifestări, chiar dacă sunt la extremă, ele tot în timp vor conduce la cristalizarea unei practici care până la urmă duce la definirea a ce este discriminare și ce nu este discriminare. Dacă am pune problema să înfrângem astfel de manifestări, cred că ar fi un pas înapoi.

Șerban Pâslaru: Da. Și apoi să nu uităm că investitorul se uită la propriul business și la impactul imediat care-l are, adică nu știu cât de pasionat este de cultivarea unei jurisprudențe.

Cristian Jura: Știți că ați ridicat o problemă foarte delicată , pentru că avem câteva cazuri în care a fost o angajată care a câștigat la CNCD, ea a mers mai departe în instanță pentru că a cerut repunerea anterioară, dar angajatorul s-a îndreptat împotriva ei pe dreptul la imagine și au cerut niște sume foarte mari la ordinul de zeci de mii de euro. Nu știu ce s-a întâmplat cu speța respectivă, nu știu cum a decurs și cum s-a finalizat.

Șerban Pâslaru: Dacă dreptul la imagine a fost statuat prin exercitarea unui drept de a apela la justiție, cred că șansele respectivului angajator au fost minime, dar poate publicitatea a fost mai largă.

Cătălin Micu: Este adevărat că angajatorii de un anumit nivel încearcă să rezolve problema asta în bucătăria proprie din diferite raționamente, dreptul la imagine fiind unul dintre ele. Dar și de multe ori, inclusiv aceste poziționări litigioase ale angajatorului vin tocmai cu scopul de a echilibra într-un fel balanța, de a ajunge la o reacție pe principiul că oricine se consideră discriminat și “noi”? Nu neapărat ca acest “și noi” trebuie să capete un sens la un moment dat, se transformă fără exagerare, dar uneori se transformă într-un act în care angajatorul, poate cuvântul este prea grav dar este hârțuit. Și te poziționezi strategic într-un anumit fel în așa fel încât practic să rezolvi problema pe viitor, altfel rămâi captiv într-o practică neproductivă pentru angajator.

Cristian Jura: Să știți că avem câteva exemple în care sunt angajatori mari, cunoscuți. Noi avem posibilitatea medierii, nu o mediere în sensul legii, o mediere pe care facem noi din perspective 137. Să știți că de obicei la audieri, sau cel puțin eu când am audieri de fiecare dată încerc să le explic că există posibilitatea asta cumva de împăcare, pe cale amiabilă și de închidere a litigiului, a conflictului. Sunt mulți angajatori care au refuzat, sau sunt mulți care inițial au spus că sunt de accord să încerce, după care n-au mai intrat în dialog și n-au mai intrat în contact unic cu ceilalți. Au fost și cazuri în care s-au înțeles, dar au fost și cazuri în care au refuzat dialogul.

Cătălin Micu: Vroiam să ridic problema acestei discriminări, să-i spunem, în circumstanțe speciale. Și vă dau un exemplu practic, angajatorul la momentul în care face selecția, principial nu solicită. Nu am văzut angajator care în politica de recrutare să aibă o întrebare directă dacă persoana care candidează pe respectivul post este încadrată sau nu într-un grad de handicap. Nu văd de ce ar fi ilegală o astfel de solicitare atâta vreme cât handicapul este constatat din perspectiva legii. Și sunt anumite drepturi speciale de care persoanele trebuie să beneficieze. Și cazul absolut real este următorul, angajatorul nu a întrebat, angajatul nu a punctat, handicapul nu era unul vizibil în așa fel încât să-ți pui probleme tu ca angajator dacă este cazul să soliciți sau nu. Nu a performant absolut deloc și s-a pus problema. Prima dată i s-a propus angajatului să intre într-un program de improvement a propriilor abilități de a gestiona respectivul post, refuzate cu desăvârșire. În momentul în care a primit notificare angajatul a ridicat problema că este încadrat în grad de handicap, prin urmare pentru el a expirat demult această perioadă, cum se judecă? Că el nu a știut, angajatul nu și-a manifestat diligență deși a citit contractul individual de muncă. Practica respectivei companii era să trimită pe mail contractele cu cel puțin 24 de ore înainte de data la care se prezintă la sediu pentru semnare. Fără observații l-a semnat, a venit la muncă. Cum o judecăm?

Șerban Pâslaru: Și eu am avut un caz similar, geneza cazului aceeași, deci nu a informat asupra gradului de handicap. Și la un moment dat a fost inclus respectivul salariat într-un demers cât se poate de amplu, restructurare prin concediere colectivă, el s-a regăsit între aceea, și necunoscând situația particulară angajatorul s-a găsit în postura de a-l concedia și acorda un preaviz mai mult decât cel prevăzut de lege, acorda preaviz de 20 zile lucrătoare. Și respectivul angajat a contestat în instanță, invocând acest motiv al nerespectării preavizului special de care ar fi trebuit să beneficieze și a câștigat în condițiile în care nu a informat asupra acestei situații speciale.

Bogdan Dumitrache: Aici e și greu de vorbit de discriminare din perspectiva angajatorului.

Șerban Pâslaru: Nu, aici cred că ne îndepărtăm cumva de discriminare, aici cred că vorbim de o persoană care a speculat cumva situația specială în care se găsea și a forțat discriminarea pozitivă.

Cristian Jura: Una dintre chestiunile pe care noi le analizăm cu mare atenție este legătura de cauzalitate dintre criteriul invocat și fapta, adică există vreo legătură de cauzalitate între faptul că persoana respectivă avea o dizabilitate și faptul că a fost concediată? Avem tot așa jurisprudență destul de bogată în care nu constatăm discriminarea, pentru că se invocă într-adevăr niște criterii, nu neapărat dizabilitate dar inclusiv dizabilitate, criterii politice de exemplu. Dar nu se pot dovedi și nu există o legătură de cauzalitate.

Bogdan Dumitrache: Cine are sarcina probei?

Emeric Domokos-Hancu: Ar fi excepționale asemenea de sesizări? Nu cred că sunt majoritatea, cred că majoritatea totuși ascund în spate un gram de realitate.

Cristian Jura: Nu sunt majoritatea, dar sunt relativ numeroase,adică nu spun că sunt puține în sensul acesta. Adică într-adevăr vin persoane care forțează în sensul în care vin și arată acest criteriu.

Emeric Domokos-Hancu: Și invocă o legătură de cauzalitate?

Cristian Jura: Păi nu invocă, ei spun direct.

Șerban Pâslaru: Aici situația specială în care se regăsește respectivul salariat în economia cazului poate să ascundă în realitate un criteriu cât se poate de obiectiv, pentru că salariați care se găsesc în situația specială ar putea să nu corespundă de fapt postului, inclusiv din punct de vedere medical. Iar în asemenea situații angajatorul poate să ia măsura concedierii în cazul în care probează că nu avea la dispoziție alternative, nu putea îmbunătăți situația posturilor respective. Iar într-o speță concretă de necorespundere profesională angajatorul chiar nu cred că ar trebui să-și permită riscul de a menține angajatul respectiv, adică dacă avem un medic din medicina muncii care dă un diagnostic în care arată că continuarea activității în condițiile respective poate pune în pericol sănătatea angajatului. Dacă un asemenea caz se suprapune pe un certificat de handicap, suntem într-o zonă așa gri, a fost discriminat sau n-a fost discriminat? Adică întrebarea este dacă angajatorul ar fi luat aceeași măsură în situația unui alt coleg care nu ar fi avut handicap dar care ar fi avut un deficit în această zonă de corespundere medicală?

 

Cristian Jura: Nefiind angajator și nelucrând în mod direct cu angajatori, cred că în primul rând ar trebui să primeze competențele persoane, competențele pentru care respectiva persoană a fost angajată.

Șerban Pâslaru: Am înțeles, dar haideți să mergem într-o zonă mai concretă. Deci un angajat care a dobândit un handicap locomotor și care este angajat pe un post de șofer. În situația în care angajatul respectiv nu dispune de un alt loc de muncă pe care să i-l poată să-l ofere corespunzător pregătirii profesionale, atunci este forțat să facă o concediere. Legătura de cauzalitate există, handicapul se suprapune.

Cristian Jura: Depinde când a dobândit handicapul până la urmă. Adică a dobândit handicapul în timp ce era angajat?

Șerban Pâslaru: În cazul concret a fost un accident.

Cristian Jura: Atunci intrăm într-o altă situație, de accident de muncă.

Bogdan Dumitrache: Poate că el a dobândit acea infirmitate într-o altă situație.

Șerban Pâslaru: A dobândit poate chiar exercitându-și atribuțiile și făcând meseria de șofer, sunt situații în care s-au dobândit diverse infirmități. Aici nu mi se pare că un caz, adică o asemenea măsură luată de angajator nu probează în mod necesar o discriminare. Nici nu o exclude, dar ar trebui atunci în asemenea situații consiliul să se aplece cu atenție asupra unei palete cât mai largi de probe.

Emeric Domokos-Hancu: Oricum soluția juridică n-ar fi încetarea contractului de muncă, adică cu siguranță sunt suficiente criterii obiective care ar putea să susțină o necorespundere, să susțină încetarea contractului individual de muncă pe linie medicală.

Șerban Pâslaru: Despre aceasta vorbeam. Aceasta este măsură, așa s-a manifestat angajatorul pe o încetare pe necorespundere medicală și angajatul în contestația făcută a invocat, s-a dus direct la instanță și a făcut contestație împotriva deciziei de concediere și aici a invocat o discriminare pe motiv de handicap. Dar aici angajatorul era într-o situație obiectivă în care nu putea beneficia de munca angajatului respectiv.

Cristian Jura: Ceea ce este interesant, avem art. 2 alin (1) cu definiția discriminării directe și criteriile sunt foarte largi, pentru că precizează art. 2 alin (1) precum și orice alt criteriu. Deci practic „orice alt criteriu” înseamnă în afară de cele care sunt enumerate aici o paletă foarte largă de criterii.

Cătălin Micu: Să știți că de cele mai multe ori, cel puțin de practica observată de noi, de multe ori nu ne încadrăm pe acele criterii expres menționate, ci de cele mai multe ori sunt niște criterii circumstanțiale născute din anumite situații. Primul set de criterii dacă mă întrebați pe mine este utilizat într-o măsură un pic mai multe decât rezonabilă, pentru că sunt angajați care în discursul colocvial și chiar în discursul chiar în cadrul unei cercetări disciplinare, ar putea spune că nu-i pot face nimic, este încadrat în  grad de handicap și orice ar spune împotriva lui, o să pună pe seama gradului de handicap. Există o oarecare, nu aș putea să spun „temere”, dar sunt angajatori care să știți de multe ori această apărare sau dorința de a nu se lega pe românește la cap cu astfel de situații, a condus la perpetuarea unei situații non productive pentru companie. Practic am ajuns într-o discriminare pozitivă în care omul a spus: „Bine, avem două persoane care ar putea să fie afectate de măsura aceasta a desființării postului. Două persoane din patru. Acolo avem un caz special.” Și de multe ori acel caz special a fost tratat/menajat uneori plecând de la principiul bunei-credințe angajatorului. Este un caz problematic, mergem pe ceilalți trei angajați. Dar uneori, tocmai acest comportament care este duc dincolo de rezonabil conduce practic la o discriminare pozitivă și au fost cazuri de acest gen. Și te întrebi, de ce eu care sunt altfel decât salariatul respectiv, trebuie să fiu tratat altfel, nu cumva am duce lucrurile într-o discriminare pozitivă. Și se întâmplă, eu cel puțin în accepțiunea mea, există o astfel de discriminare pozitivă, la fel cum bineînțeles există și discriminarea pe care nu ne-o dorim. Dar aici cred că instanța, poate și autoritatea, nu neapărat prin cazuistica pe care o are, pentru că cazuistica este suficient de echilibrată cât poate prin diferite elemente materiale de informare, poate ar trebui să fie tratată și latura aceasta a situațiilor care nu există discriminare dacă a, b și c. Mulți merg pe varianta că pe site există elemente, există discriminare în toate cazurile.

Șerban Pâslaru: Orice alte criterii. Pornind aș prelua puțin speța pe care o invocai și să punctez că de multe ori asemenea exerciții de discriminare pozitivă se pot întoarce împotriva angajatorilor și am avut exemple nu puține. Pentru că exact cum spuneai, angajatorul alege din diverse rațiuni și în speța ta poate exista o reținere.

Cătălin Micu: Prima dată a fost bună-credință după care a fost reținere.

Șerban Pâslaru: Eu sunt în zona de bună-credință în care angajatorul de bună-credință având în vedere criterii de ordin social, alteori de ordin social, de ordin uman, de ordin moral încearcă să protejeze cumva salariați aflați în situații speciale. Și nu vorbim doar de salariați doar cu handicap.

Cătălin Micu: Unic întreținător de familie.

Șerban Pâslaru: Unic întreținător de familie, persoane cu o situație dificilă. Ducându-i cumva în zona de care spuneai tu, hai să vedem ce facem, poate găsim o soluție, găsim un loc persoanei respective. Sigur, de postul persoanei respective nu mai avem nevoie. Sigur, postul respectiv s-a desființa de facto în cadrul unui exercițiu mai larg care a fost desființat întreg departamentul. Dar lăsăm această persoană de o parte, poate găsim o soluție. Și trec intervale de timp, persoana respectivă este cumva reținută, tolerată în organizație și într-un final, poate după jumătate de an angajatorul nu găsește soluțiile respective și vrea să facă ceva, vrea să se despartă într-un final de persoana respectivă. Toată această istorie se poate întoarce împotriva angajatorului, fiindcă la momentul respectiv îi vor lipsi poate motivele care au sta la baza restructurării, instanța investită cu judecarea unui asemenea caz se va întreba: „Poate nu ai nevoie de postul ocupat de angajatul respectiv, nu cumva nu mai ai nevoie de angajat? Până acum dacă l-ai ținut, de ce nu le-ai putea ține și în continuare?”

Cătălin Micu: Sau: „De ce nu ați luat această măsură împreună cu ceilalți angajați care au fost vizați de această măsură, pentru că argumentele au rămas aceleași?” Deci pierderea unui contract, pierderea unui client sau pierderea unei fracțiuni de business de multe ori nu conduce la încetarea raporturilor contractuale cu astfel de angajați aflați în situații speciale. Și repet, nu vorbim doar de cazuri cu angajații cu handicap, vorbim de angajați care au avut diferite probleme de familie, de angajați care au anumită condiție socială. Și atunci angajatorul încearcă în anumite situații. Doar că de multe ori se întorc împotriva lor, pentru că sunt astfel de situații, pe principiul: „Cine nu te lasă să moară, nu te lasă să trăiești!”. Am avut grijă, l-am protejat, după care când i-am propus, postul acesta. Intră într-un curs productiv și refuză.

Cristian Jura: Discuția îmi place foarte mult, este foarte sofisticată, dar în practică noi nu ne-am confundat cu cazuri atât de complexe. Se poate cere un punct de vedere consiliului în orice etapă de reorganizare, de restructurare.

Cătălin Micu: Acel mecanism de întrebare a post, a priori funcționează și poate fi folosit într-un timp rezonabil, adică undeva în maxim 30 de zile.

Cristian Jura: Bineînțeles, chiar de curând am avut o discuție legată de solicitarea cazierelor judiciare de firme de HR. Au fost firme care înainte să facă un pas, ne solicită punctul de vedere. Punct de vedere! Deci nu vorbesc de un caz, de un dosar. Pur și simplu un punct de vedere pe o situație concretă. Și noi ne pronunțăm tot în aceeași formulă de colegiu-director. Și atunci, cred că punctul de vedere în ipoteza pe care o prezentați dumneavoastră care am un angajat mai special pe care inițial aș vrea să-l protejez ș.a.m.d., ar putea să ajute.

Bogdan Dumitrache: Din punct de vedere care obligă inclusi Consiliul dacă se ajunge la acea problemă? Sigur, sub condiția ca starea de fapt menționată în solicitarea de aviz să fie într-adevăr stare ieșit din dosar, că și aici e important.

Cristian Jura: Punctul de vedere e mai degrabă o chestie orientativă, consultativă pentru companie.

Cătălin Micu: Ca și opiniile fiscale anticipate.

Emeric Domokos-Hancu: Pe lângă soluția pe care o propuneți, eu cred că abordarea la nivelul organizației este umană. Adică în relația dintre angajatori și angajat se merge pe criterii din acestea umane, ca să nu se ajungă într-o situație în care fix toleranța aceasta, există potențialul să vină împotriva angajatorului totul se poate reglementa la nivel contractual înainte să ajungem la situația în care cerem un punct de vedere Consiliului. Și angajatorul la rândul lui trebuie să se protejeze și poate să se protejeze ca să nu ajungă în situația în care să dea explicații Consiliului sau instanței de judecată de ce a urmat calea aceasta și soluții sunt.

Bogdan Dumitrache: Să anticipeze criteriile cumva, ca să nu pară că sunt găsite ad-hoc.

Emeric Domokos-Hancu: Situația poată să degenereze într-un scenariu în care într-adevăr angajatorul nu va mai putea să găsească criterii obiective care să ducă la încetarea relației contractuale sau încetarea contractului individual de muncă. De aceea zic, se poate anticipa, de aceea sunt avocați. Se poate anticipa și cred că se poate soluționa la nivel contractual cu facilitate mai ales când abordarea la nivelul organizației este una umană.

Cristian Jura: Discutăm de salariați, dar am senzația că ne apropiem cumva de finalul discuțiilor în sens greu.

Bogdan Dumitrache: De abia am început.

Cristian Jura: Din nou dacă discutăm statistic, într-adevăr numărul cel mai mare de cazuri este cel legat de cumva la granița aceasta cu anumite conflicte de muncă. Dar din totalitatea conflictelor de muncă cu pontețial discriminatoriu cele mai multe sunt legate de femei. Deci nu sunt cazurile acestea pe care le-am discutat până acum. Sunt legate în special de maternitate, de concediu, de creșterea copilului, de reîntoarcere la locul de muncă. Deci majoritatea cazurilor așa sunt. Și avem cazuri mai sensibile, în special inclusiv legate de bănci, cu desființare de posturi ș.a.m.d.

Cătălin Micu: Au fost cazuri care spre exemplu, cred că au fost și în mediul public în care o doamnă a ridicat problema. A avut loc o promovare internă și la nivel de top management dintr-un pull de management și doamna a întrebat: „De ce X și nu eu?(X fiind bărbat). Și oare nu, pentru că eu sunt femeie?” Au avut loc discuții interne, s-au explicat, nu a fost cazul în care am intrat eu și am luat din mediul public cel puțin din cum l-am perceput eu existau informațiile. Într-un final, s-a ajuns la concluzia, cel puțin doamna susținea că 88% din corpul management-ului respectiv din companie, era vorba de bărbați. Și de fapt, acesta a fost criteriul care a cântărit și nu criteriul competenței. Lucru care nu știu dacă ar fi un criteriu, nu știu din perspectiva CNCD-ului dacă acest criteriu, faptul că sunt 88 ar fi un criteriu în sine pentru a stabili dacă a fost sau nu discriminat.

Bogdan Dumitrache: Gândim și invers, dacă ar fi și 80% femei și 20% bărbați. O să vină bărbatul să spună: „Ce aveți cu mine?”.

Emeric Domokos-Hancu: Cred că Consiliul o să zică că nici măcar nu este suficient ca și criteriu.

Cristian Jura: Am avut cazuri, să știți și de bărbați discriminați.

Șerban Pâslaru: Bărbați hărțuiți sexual de doamne.

Cătălin Micu: Acum dintr-o perspectivă reală, aceste argumente circumstanțiale că 88% sunt bărbați, că în ultimii 5 ani de zile nu au fost promovați decât în proporție de nu știu cât la sută, majoritar peste 75% tot bărbați. Că în nivel de ultimii decision la nivelul companiei sunt implicați doar bărbați. Ar putea cântări la un moment dat într-o astfel de situație, în accepțiunea mea nu, că aceasta este un element la nivel poate de prezumție simplă.

Bogdan Dumitrache: Aceste prezumții până să le răstorni, înseamnă că unitatea organizației ar trebui să-și pregătească o explicație solidă pe explicații solidă pe performanțe, pe criterii care să pună în umbră acest aparent exterior criteriu.

Cătălin Micu: Tocmai că de multe ori nu sunt diferențe. Dacă acei oameni au ajuns amândoi sau trei, sau câți au fost în acel pull de promovare, practic la nivel de competență, probabil nu era unul de nivel șapte, unul de nivel nouă și unul de nivel zece. Probabil să toți erau acolo, se învârteau la nouă și zece. Și atunci este foarte greu să spui că până la urmă poate să fie și un element subiectiv în apreciere. Adică ai criteriul competenței și ai și criteriul al încrederii, al capacității personale de a face față stresului, disponibilitatea de a călători. Spre exemplu am avut o situație în care o doamnă a refuzat chestiunea aceasta: „ Nu vreau să fiu promovată.”, pentru că aceasta presupune în oferta de promovare, presupunea să aibă travel meeting foarte multe. Lucra într-o bancă și presupunea noul job și l-a refuzat. Repet, este destul de delicat să aduci un argument frapant obiectiv care să răstoarne aceste argument frapant obiectiv că 88% sunt bărbați.

Bogdan Dumitrache: Este o problemă de intenție oricum am lua-o.

Cătălin Micu: Da, este o problemă de intenție și nu o chestiune de alegere, că așa a ieșit. Eu așa o văd mai degrabă, ca pe o chestiune de strict de intenție. Dacă așa au ieșit măsurătorile, nu este o chestiune de discriminare, că nu a avut niciodată intenția de a te discrimina. Dacă ești dincolo de linie nu înseamnă că te-am discriminat.

Cristian Jura: Ideea este că trebuie de căutat în substanța cazului și trebuie analizat caz cu caz, pentru că nici măcar nu funcționăm pe bază de precedent. Adică în toată jurisprudența aceasta destul de mare sunt deja mii de cazuri, foarte greu găsim două cazuri care să spunem că…

Cătălin Micu: Sunt cam toate la fel. Deși am văzut o colecție de jurisprudențe CNCD, tocmai care se durează a fi pregătite în vederea utilizării pe viitor în materia aceasta cu titlu de pune, de atașat la o cerere de un potențial caz de discriminare în fața a CNCD, pe principiul în cauza X, completul a decis acesta.

Cristian Jura: Dar să știți că eu am luat hotărârea de anul acesta, cel puțin eu personal ca unul dintre membrii Colegiului Director. Dacă avem jurisprudență asemănătoare să trec în hotărâre și jurisprudența respectivă.

Bogdan Dumitrache: Cauza proprie? Adică un precedent din propria jurisprudență?

Cristian Jura: Jurisprudența CNCD-ului.

Cătălin Micu: Da, devine un element cert, de unificarea practicii.

Cristian Jura: Cumva o unificare a practicii și evident poate de o justificare mai bună a unei soluții pe care am dat-o.

Bogdan Dumitrache: Sau probleme predictibilitate până la sfârșit. Domnule avocat Petre?

Laurențiu Petre: Da, stăteam și mă gândeam, dădeam o explicație apropo de discuțiile de mai devreme pentru numărul mare de sesizări de care vorbea domnul secretar de stat. Într-adevăr și noi ne confruntăm în practica noastră cu un număr mare de sesizări venite din partea salariaților. Și în multe dintre ele zic că persoanele respective sesizează fapte, nu neapărat situații de discriminare propriu-zise. Acesta a fost criteriul, uitați care a fost situația, cum merg lucrurile, ci sesizează fapte. Și încercam să înțeleg de ce adresează consiliului persoanelor respective adresează fapte. De ce spun și nu detaliază situațiile de fapt? Nu zic că aici a fost discriminare să vadă consiliul dacă este sau nu este discriminare. Eu spun cum au decurs relațiile. Deci între mine și angajator lucrurile s-au petrecut în felul următor. Nu aduc în discuții nici măcar acel criteriu de care vorbeam mai devreme, că uitați că cam acesta ar fi criteriul. Nu, nici măcar atât.

Bogdan Dumitrache: Nu de situația care i se vorbea angajatului mai sofisticat informat, ci acelui care poate nici nu știe că se poate sesizat din oficiul consiliu.

Laurențiu Petre: Și mă legam acum, încercând să dau o explicație.

Cristian Jura: Doar o mică precizare. Să știți că primim petiții scrise de mână, deci sunt persoane foarte simple, care nu pot să facă o încadrare sau să se gândească că la nu știu ce criterii.

Laurențiu Petre: Și avem Dispozițiile din 20 din Ordonanța nr. 137, avem art. 20 alin (6) care spune în felul următor: „Persoana interesată (deci cea care va adresare consiliului o plângere) va prezenta fapte.” Deci avem text de lege: „Pe baza cărora poate fi prezumat existența unei discriminări directe sau indirecte.” Este vorba despre fapte, iar acum că vorbeam despre sarcina probei: „Persoanele împotriva căreia s-a formulat sesizarea îi revine sarcina de a dovedi că nu a avut loc o încălcare a principiului legalității de tratament.” Prin urmare, cel care sesizează, prezintă, enumeră, iar persoanele împotriva căreia a fost adresată plângerea va trebui să dovedească, nici măcar să prezinte la fel. Prezentăm și noi. Cine a prezentat? Petentul a prezentat o situație de fapt. Prezint și eu o altă situație de fapt. Sarcina mea este de a dovedi.

Cătălin Micu: De aici asemănarea cu Dreptul muncii.

Laurențiu Petre: Exact. De aici și sarcina problemei. Problema este că nici măcar nu spune în plângerile pe care le-am analizat, nici măcar nu se îndreaptă împotriva angajatorului ca-n Dreptul muncii. Oricum în dreptul împotriva angajatorului, angajatorul a făcut/n-a făcut adres. Nu, se adresează de cele mai multe ori, aceste persoane despre care vă ziceam se adresează colegilor. Prin urmare, fă sarcina probei, tu care ești o altă colegă de la alt departament sau un șef, fă sarcina de a dovedi, să dovedești că nu există criteriul de discriminare. De aici și atribuțiile Consiliului, că vor administra orice mijloace de probă.

Cristian Jura: Trebuie să facem distincția între discriminatori, ca să zic așa. Adică dacă discriminatorul este un coleg sau asistent de un caz de hărțuire pe Legea 137. Nu zic hărțuire sexuală că intră între alt domeniu. Sau dacă asistăm la un caz de discriminare pe care le-a făcut efectiv o companie. Atunci colegul nu are cum să inverseze sarcina probei și iarăși avem cuvântul unei persoane împotriva alteia. Și atunci mergem pe lipsa unor probe concludente și nu constatăm. Dacă nu avem un probatoriu.

Bogdan Dumitrache: Aici este discuția pe starea de fapt, că starea de fapt ea însăși poate fi contestată.

Cristian Jura: Exact, dar dacă mergem pe o cauză mai sofisticată așa cum ați prezentat-o dumneavoastră (ex. doamna cu postul), atunci în momentul în care se face o promovare sau există o oportunitate a promovării, să punem așa problema, toate actele decizionale, toată analiza, nu este la angajator?

Laurențiu Petre: Sigur că da.

Cristian Jura: Și atunci într-un fel este firesc să vină să prezinte ce a stat la bază.

Emeric Domokos-Hancu: Aceleași rațiuni care conform cu sarcina probațiunii în Dreptul muncii sunt aceleași rațiuni care sprijină și teza de la art. 20 alin (6), adică în cele mai multe cazuri când un angajat de consideră victima unei discriminări la nivelul organizației, de cele mai multe ori probele sunt la angajator. De acolo și rațiunea de a veni chiar angajatorul să facă dovada, că există criteriul obiectiv de cele mai multe ori angajatul. Și mie mi se pare destul de interesant textul, el nu trebuie să vină să dovedească concret sau că a existat fapte discriminatorii, ci fapte care permit a se presupune a fi, este suficientă conturarea unei presupuneri ca apoi angajatorul să vină să facă dovada criteriilor obiective și probelor. Și cred că aceeași rațiune este valabilă și în Dreptul muncii.

Bogdan Dumitrache: Cu mențiunea că nu toate discriminările se consumă pe terenul Dreptului muncii și atunci rațiunea aceasta poate să fie de discutat sau nu este reglementată, indiferent cum discutăm este reglementată.

Cătălin Micu: Pe Dreptul muncii are și un temei, pentru că într-adevăr dacă plecăm de la dispozițiile Codului Muncii cel puțin sunt n documente pe care legea le lasă în sarcina angajatorului ca întocmire. Deși ele sunt comunicat și prezentate angajatului atunci în instanță sarcna probei cade în sarcina angajatorului și este oarecum logic cum am spus. Dar în această situație când doar investești instanța sau CNCD-ul cu o expunere de fapte, sunt unele care efectiv există acele fapte doar în imaginația celui care a făcut cererea. Această situație te pune pe tine angajator, păstrându-ne pe acest tărâm în situația probei negative. Cum să demonstrez eu că acea discuție nu a avut loc? Este doar în imaginația celui care a scris acea petiție și te dai de ceasul morții. Și cum să faci proba unui fapt negativ? Eu sunt solicitat să fac proba unui fapt negativ.

Cristian Jura: Cu martori.

Cătălin Micu: Păi care martori? Dacă acela spune data și ora la care a avut loc discuția.

Bogdan Dumitrache: Este un fapt aici. Faptul trebuie de dovedit cumva și de cel care face petiția. Problema de prezumție este la care din acest fapt eu îl pun pe seama unui anumite aspect. De aici începe discuția în care celălalt spune că nu este vorba de acel aspect.

Cătălin Micu: El spune doar data, incinta care nu este precizată a fost un caz pe care l-am avut de instrumentat. În incinta sediului angajatorului de pe strada X, aluzie la faptul că angajatorul avea în accepțiune sa un sediu și un punct de lucru. S-a întâlnit cu X pe scări și i-a zis ceva, făcând aluzie la un anumit criteriu prevăzut la alin (1). X a spus că nu a fost în sediu. Și atunci singura variantă… .

Șerban Pâslaru: Să acoperiți că nu a fost în sediu.

Cătălin Micu: Nu aveam cum. Omul era la celălalt punct de lucru, dar nu am avut nici o dovadă. Am solicitat ora exactă, pentru că aveam imagini video. Au stat și au căutat, dar efectiv nici măcar nu identifica ziua. Și am făcut dovada că acel om nu intrase.

Șerban Pâslaru: Aceasta pentru că ai avut, dar chiar puteai să te găsești în situația de a nu putea proba un fapt care nu există.

Bogdan Dumitrache: Atunci de ce trebuie probată ziua?

Cristian Jura: Cuvântul unuia împotriva celuilalt. Și atunci duce la o lipsă de probe. Angajatorul o are sarcina probei în anumite situații nu tot timpul. Adică nu este că orice frază sau orice probă ea trebuie aruncată imediat ea trebuie probată să inverseze sarcina probei. Noi discutăm de promovări, de concursuri de angajare, de chestiuni care au la bază un anumit dosar care poate să întoarcă proba. Dar faptul că un angajator sau un patron s-a întâlnit pe hol și nu știu ce s-a întâmplat. Dar să știți că am avut cazuri asemănătoare de afirmații care nu au putut fi probate și care au fost pe holurile facultățile. Deci s-au întâlnit doi profesori și au adresat niște chestiuni unii altora. La fel a fost un cuvânt împotriva celuilalt. Nu a fost universitatea implicată, adică nu a fost angajatorul.

Bogdan Dumitrache: Adică sarcina probei începe să joace în sensul favorizant în art. 20 în momentul în care discutăm de intenție, de intenția de a discrimina. Dacă s-a stabilit o stare de fapt din momentul acela, partea reclamată ar trebuie să arate că acel fapt pe care l-ați dovedit sau îl recunosc.

Cristian Jura: Coroborăm Legea 137 cu OG 2 privind contravențiile.

Cătălin Micu: În cauza noatră nu s-a pus problema așa.

Cristian Jura: Noi sancționăm contravențional și atunci OG se completează cu 2 în sensul acesta. Și atunci avem definiția din OG 2 care noi o coroborăm de fiecare dată cu toate definițiile discriminărilor din art 2. De aceea cu unele puncte pe care le-am notat aici au fost în legislație complementară, pentru că discutăm de discriminare. De fapt, sunt mai multe texte de lege care sunt efectiv complementare și noi când le aplicăm cumva le luăm pe toate în calcul. Poate important de știut și pentru dumneavoastră.

Șerban Pâslaru: În situația în care există coliziuni ar trebui să interpretăm care este lege generală, care este specială, dacă le tratăm pe toate cu titlu de normă generală…

Cătălin Micu: Este un concurs, gen „timp și spațiu”.

Emeric Domokos-Hancu: Au fost cazuri în practică în care s-au discutat însăși calitatea probelor. Nu vorbim de cazurile în care s-a respins o petiție ca neprobată, ci un caz în care s-ar fi discutat, să zicem în fața instanței de contencios administrativ calitatea probelor adusă de părți care probabil a dus și la emiterea deciziilor.

Cristian Jura: La discriminare. Adică dacă noi am comparat într-un fel valoarea probantă a unor probe față de alte probe.

Bogdan Dumitrache: Dacă aveți idee dacă dumneavoastră, nu instanța de contencios. Dacă a intervenit pe modul în care a intervenit pe modul în care a stabilit situația de fapt așa cum ați reținut-o.  Probabil că nu de multe ori că decizia a rămas în picioare. Cam ce s-a stabilit ca starea de fapt acolo a rămas.

Cătălin Micu: Instanțele de principiu intră doar pe o analiză a raportului intenției. La capitolul fapte nu intră, pentru că de cele mai multe ori așa cum spuneam sistemul probatoriu este mult mai amplu în fața CNCD-ului și instanța nu mai dorește abuzând n probe administrate în faza analizei CNCD, instanța nu mai intră.

Cristian Jura: Noi luăm în considerare proba cu martori. Atunci când merge corpul nostru cu investigație, efectiv se poartă discuții cu toți cei care sunt implicați. Și acest raport de investigație are un raport foarte mare pentru noi atunci când analizăm o anumită cauză. Proba cu martori este importantă. Sunt declarații care se pot face acolo (la audieri) în fața noastră și iarăși ținem cont de ele.

Cătălin Micu: Natura unei audieri de martori.

Cristian Jura: Am avut și moment în care fiecare parte a venit cu câte zeci de martori care se contraziceau între ei și din nou, a fost o lipsă de probe și nu am putut constata discriminarea, pentru că nu am putut să înclinăm balanța. Apropo de o discuția discutată pe hol, sunt persoane care pur și simplu au avut telefonul pus pe o înregistrare la momentul respectiv.

Șerban Pâslaru: Există proba. Apropo de sarcina probei și de dificultățile cu care se poate confrunta angajatorul fiind pus în situația de a dovedi fapte care nu există, am întâlnit o speță cu acuzație de hărțuire sexuală făcută de o salariată la adresa superiorului ierarhic. Și atunci urmând cumva și recomandarea noastră, că angajatorul a făcut o investigație internă în care angajatorul a audiat martori pentru a verifica comportamentul respectivului superior ierarhic în raport de alte colege, de alte subordonate și ajungând la niște concluzii. Adică neprobându-se un comportament sau o intenție, că despre aceasta vorbim. Și am folosit la un moment dat într-un litigiu cu respectiva salariată. Relația cu respectiva salariată la un moment dat a degenerat până la un final de concediere disciplinar, pentru refuza să-și îndeplinească orice sarcină care era trasată, invocând iarăși aspectele de genul acesta. Apropo de hărțuirea angajatorului, printr-un reprezentat că era un manager totuși. Respectivul manager ajunsese să-și desfășoare activitatea totdeauna prinsă, ca să existe martori să treacă. Când intra respectiva salariată se ridica în picioare, se uita pe geam, fiindcă ea îl acuza că se uită în altă parte. Inclusiv de genul acesta, deci eliminase și elementele care opacizau.

Cătălin Micu: Sunt politici la nivelul angajatorului în care sunt așa-zise „acvarii”, practic biroului managerilor săli, dar fără pereți, situate în mijlocul unui etaj, a unui open space. Dar acestea vin nu pentru că așa au fost, ci pentru că inclusiv din rațiuni ce țin de protecția managerului pe motiv că nu vrem să fie acuzat de ceva, trebuie să fie transparență și este practic modul prin care noi înțelegem să câștigăm încredere și transparență. De a face parte din politică. Au fost făcut investiție de a asigura investiția aceasta.

Cristian Jura: Exemple din UE, nimeni nu stă cu ușa închisă, tocmai din acest considerent.

Cătălin Micu: Aici managerii sunt în mijlocul open space-ului, au doar aceste „acvarii” și practic sunt expuși, activitatea lor este expusă analizei celorlați angajați, la fel cum și activitatea angajaților este expusă. Eu mă așteptam să văd cum funcționează acest sistem și feedback-ul este pozitiv de ambele părți.

Emeric Domokos-Hancu: Organizațiile cele mai transparente, sunt și cele mai eficiente ca și cultură. Chiar citeam o carte despre cultură orgazațională și Google-ul care  este una dintre cele mai eficiente organizații la nivel mondial se bucură de transparență totală. Sau încearcă tocmai pentru a evita orice discuție pe criterii de discriminare și nu numai, dar și pentru a atinge un rezultat multe mai bun pleacă de la implementarea întregii organizații a unei transparențe cât mai mari, chiar în momentul în care se iau și decizii strategice. Sunt soluții și soluții.

Bogdan Dumitrache: O oră evident că nu era de ajuns să facem această discriminare negativă și să ne oprim la un moment dat. Este clar că va continua discuția, pentru că sunt multe de discutat, este aproape un drept al non discriminării. Nu chiar așa, dar în sfârșit se va putea contura, pentru care trebuie să facem tot ceea ce depinde de noi chiar acvacultură, cum s-a spus. Mulțumim invitaților care au fost alături de noi în această seară cu discuții interesante și aplicate, pentru că este un domeniu foarte aplicat, un domeniu costisitor dacă este ignorat și să ne bucurăm că suntem la prima dezbatere a lunii martie și nu este exclus să vină primăvara. O seară frumoasă tuturor!