Invitați (ordine alfabetică)

Extras VIDEO: 9′. VIDEO integral, pentru membri: 117′

VIDEO integral, pentru membri: 117′

Bogdan Dumitrache: Bună seara! 14 mai 2018, ușor ușor ne îndreptăm spre jumătatea anului, aș spune și ușor și relativ rapid. Dar aerul vacanței nu intră în discuție, pentru că noutățile materiei juridică nu încetează să ne surprindă. Iar elementele de maxim impact pentru practicieni, căci dezbaterile, fără a fi neapărat selective, încearcă să abordeze în același timp probleme practice cât se poate de actuale, inclusiv dintre cele care la o primă vedere concepută în anii anteriori păreau să nu ne intereseze în mod direct, pentru că sunt de la ei. Tema întâlnirii din această seară, așa cum deja s-a putut vedea pe subtitlul dezbaterii, face parte din aceste teme spre care nu mai putem spune că ne lasă reci, sau care ne oferă un respirou. Este vorba de subiecte de imediată aplicare, pentru că de data aceasta nu este vorba de Strasbourg, e vorba de Luxemburg. Să ne bis in idem este un titlu și o idee care pleacă de la o știre de pe JURIDICE.ro. Sigur că și site-ul Curții de la Luxemburg era suficient, dar specialistul JURIDICE.RO, care monitorizează și aduce în prim plan evenimentele cele mai importante de acolo. Și-a făcut și de data aceasta datoria și a semnalat pronunțarea de către mare cameră, marea cameră a unei hotărâri dintr-o speță italiană. Este vorba de Hotărârea pronunțată în cauza Luca Menci, înregistrată pe rolul Curții 524/2015 și pentru care astăzi suntem împreună aproape complet. Inițial urma să fie alături de noi și doamna procuror Alexandra Șinc, din motive independente de dânsa și dependente de o răceală care i-a tăiat glasul aproape la propriu, n-a putut să fie alături de noi așa cum a fost la multe dezbateri.juridice.ro. Astfel încât efectivul rămas se compune din: doamna avocat Manuela Gornoviceanu, Managing Associate Țuca Zbârcea & Asociații; doamna avocat Elena Radu, titular Cabinetul de Avocat Elena Radu. Trecem și la domni: o instanță care vă este deja cunoscută, Judecătoria Buftea, domnul judecător Cristian Bălan, vă mai întâlniți cu dânsul uneori și miercurea în ultima perioadă. Și din nou la dezbateri.juridice.ro un expert contabil, pentru că tema nu este esențialmente pură juridic, domnul expert contabil Daniel Udrescu, mulțumim că este alături de noi. Am lăsat-o la urmă chiar pe autoarea aceste dezbateri, sau acea care a inspirat dezbaterea prin faptul că a semnalat pe JURIDICE.ro pronunțarea acestei hotărâri. Și evident că am lăsat-o la urmă pentru motivul că după prezentarea publicitară va vorbi prima pentru a ne face o prezentare în elementele cele mai caracteristice a hotărârii la care am făcut referire, Hotărârea pronunțată la 20 mai 2018. Doamna Mihaela Mazilu-Babel, cercetător independent și foarte apropiat de ceea ce înseamnă dreptul Uniunii Europene și CEDO. Este skype, sperăm să ne auzi foarte bine în timpul discuțiilor. Și după prezentarea publicitară o să ne spună câteva cuvinte despre ce s-a întâmplat în această cauză la nivel de decizie preliminară.

Așa cum am menționat înainte de prezentarea publicitară, o rog pe doamna Mihaela Mazilu-Babel să ne facă o prezentare a acestei cauze, ca pe baza ei să ne evoce și un punct de vedere. Nu este de ascuns că pregătirea acestei dezbateri pe mail deja și-a conturat un fel de schiță pentru un studiu sau un articol pe această temă. Și după aceea și ceilalți invitați de aici, din București, să poată interveni și să adauge propriile puncte de vedere.

 

Mihaela Mazilu-Babel: : Bună seara! Speța Luca Menci este o speță care privește, dacă  nu mă înșel eu, un domn contribuabil arhitect care a declarat în mod corect TVA-ul pe care îl datora, l-a calculat în mod corect, care a fost apoi sancționat cu o amendă în valoare de 30% din suma respectivă pentru faptul că nu a virat TVA-ul în termenul stabilit în legislația italiană. Ulterior, deși a fost sancționat cu 30% din TVA-ul pe care trebuia să-l vireze, și pe care-l declarase. Și domnul Luca Menci deja începuse să plătească în mod eșalonat amenda și TVA-ul aferent. S-a pornit și s-a descris o procedură penală pentru aceleași fapte, și anume fapta de a nu fi TVA-ul virat în termen. Ca atare instanța penală s-a întrebat dacă nu cumva art. 50 din Cartă, precum trebuie să fie interpretat în lumina dreptului CEDO incident, se opune ca această persoană să mai fie inculpată. Având în vedere că deja acestei persoane i s-a aplicat o sancțiune administrativă definitivă. Ce a făcut Curtea? Această cauză este interesantă, pentru că în timp ce Curtea a fost chemată să judece această trimitere preliminară… Curtea de la Strasbourg a pronunțat cauza A și B împotriva Norvegiei. Astfel, am avut în această trimitere Luca Menci mai întâi o ședință înainte ca instanța de la Strasbourg să pronunțe cauza împotriva Norvegiei. La ședință a participat inclusiv Guvernul francez care a atras atenția Curții de Justiție în legătură cu această cauză de la Strasbourg, și în legătură cu ceea ce Guvernul francez susținuse practic. Ei doreau o lămurire a interpretării pe care Curtea conferise principiul ne bis in idem anterior. Și apoi s-a pronunțat că Curtea de la Strasbourg în A și B împotriva Norvegiei, iar în cauza Menci s-a regăsit procedura orală, a mai avut încă o ședință, a mai avut clauzele avocatului general, și apoi a venit și această hotărâre de dată recentă cred că la instanță. Sunt în total vreo doi ani de când s-a realizat trimiterea preliminară. Ce a stabilit Curtea în această hotărâre, ce mi se pare mie important este că a realizat într-un fel o implementare a jurisprudenței A și B împotriva Norvegiei doar până la un anumit punct în dreptul Uniunii Europene încercând să asigure o interpretare a unei forme a jursiprudenței A și B împotriva Norvegieanalizi la nivelul tuturor statelor membre ale Uniunii. Astfel, în această hotărâre Curtea mai întâi se uită dacă atât procedura administrativă prin care s-a stabilit sancțiunea administrativă, și procedura penală prezintă de fapt două proceduri cu caracter penal. În ceea ce privește procedura penală, Curtea arată că nu era nici o problemă că toate părțile recunoșteau. În ceea ce privește procedura administrativă prin care s-a stabilit sancțiunea administrativă de 30 % din TVA-ul declarat, Curtea a analizat, a aplicat criteriile Engel, precum au fost transpuse la nivelul Uniunii Europene prin jurisprudența Bondad. A realizat, s-a uitat și a observat că avem două proceduri care au de fapt caracter penal. A urmat apoi partea în care Curtea s-a uitat să vadă dacă fapta pentru care are caracter administrativ, cu caracter penal în conformitate cu interpretarea pe care Curtea doar ce o dăduse, aceeași cu fapta pentru care se deschisese procedura penală, se pornise procesul penal. Deci practic s-a uitat să vadă dacă ne aflăm în procesul acelorași fapte materiale, adică infracțiuni în sens larg. Și apoi, la final, aceasta este partea practic de ce am avut nevoie de mare cameră, și nu doar de o hotărâre de cameră. Curtea a stabilit în ce condiții se paote restrânge protecția pe care o oferă ne bis in idem. Practic protecția principiului ne bis in idem nu este un principiu absolut, el poate să fie restrâns în anumite condiții. Dar Curtea a stabilit acum pentru prima dată care sunt acele condiții, implementând practic o parte din ceea ce Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit în A și B împotriva Norvegiei, adică și stabilind totodată care sunt criteriile care trebuie să analizăm și să observăm dacă acest cumul de proceduri ese un cumul care respectă principiul ne bis in idem pe cale de excepție, pentru că în mod normal ne bis in idem s-ar fi oprit până la jurisprudența A și B împotriva Norvegiei de la a se mai deschide o nouă procedură dacă prima deja s-a încheiat și s-a stabilit o sancțiune ce a avut un caracter penal. Ce nu a făcut Curtea în această cauză Luca Menci, este, s-a uitat dacă avem acea legătură materială între cele două proceduri, dar nu s-a uitat dacă aveam și acea legătură temporală între cele două proceduri care se impunea, adică nu s-a uitat pentru că instanța de trimitere nu a întrebat. Și ca atare asta rămâne de discutat și eventual de întrebat pe viitor, și trebuie analizat să vedem în ce măsură totuși acest criteriu temporal se regăsește în jurisprudența Curții de Justiție, sau dacă acesta trebuie suplinit în lumina jurisprudenței CEDO, și adăugat pe lângă ceea ce Curtea a stabilit acum în Luca Menci suplimentar. Mulțumesc!

 

Bogdan Dumitrache: Noi mulțumim pentru această intervenție, și o să vă rugăm să rămâneți. Considerați-vă invitați să interveniți, știu că era o discuție, doamna avocat Gornoviceanu își punea concluzii în fața domnului Bălan, dar și cei de față păreau dispuși la intervenții interes propriu și interesul dezbaterii. Vă rog!

 

Manuela Gornoviceanu: Din punctul nostru de vedere, sigur că este foarte important ce se întâmplă la Curtea de Justiție, foarte important modul în care sunt interpretate diferite dispoziții din Cartă. Însă noi, vrând-nevrând, avem problema dreptului național, a posibilității de valorificare a unor principii cum este acesta potrivit legislației interne. Și profit de prezența Mihaelei aici ca împreună să încercăm să deslușim dacă acest tip  de protecție pe care-l oferă ne bis in idem chiar restrâns, așa cum rezultă după hotărârea pronunțată în cauza Menci, poate fi totuși valorificat în dreptul național. Eu cred că problema noastră principală asta este, de aceea purtasem discuția anterior, pentru că dincolo de toate criteriile pe care le folosesc Curțile Europene în ideea de a stabili în ce măsură o cauză are natură penală sau nu pentru a se putea verifica incidența ne bis in idem. Deci dincolo de toate acestea dreptul nostru național este extrem de sărac, sintagma folosită este pronunțarea unei hotărâri definitive în cauză. Mă refer la ne bis in idem și la definiția dată de art. 6, dacă nu mă înșel, care lasă să se înțeleagă destul de clar că putem invoca acest principiu în măsura în care există anterior o hotărâre definitivă pronunțată într-o cauză penală. Și cam asta este și jurisărundența națională. Domnul judecător cred că poate să confirme sau să infirme, nu știu. Eu oricum am văzut că interpretarea este aceasta. Și asta vorbeam mai devreme, că fie suntem într-o zonă contravențională sau într-o altă materie, și atunci se consideră că în realitate fapta respectivă imputată subiectului de drept care ajunge în fața iunstanței judecătorești nu reprezintă o faptă din legea penală și am scăpat, să zic așa. Ne ducem într-o altă zonă, fie dacă insistăm de regulă în practică ajungem la imposibilitatea aplicării acestui principiu ca urmare a faptului că nu este o hotărâre anterior. În cauza Menci este vorba de un raport juridic fiscal, cel care determină întreaga situație, și de aceea spun că sigur este rău că a fost restrânsă protecția, din punctul meu de vedere, ca avocat, aș fi preferat ne bis in idem să fie interpretat ca un principiu absolut.

 

Bogdan Dumitrache: Deci practic art. 6 într-adevăr spune: “Nici o persoană nu poate fi urmărită sau judecată pentru săvârșirea unei infracțiuni atunci când față de acea persoană s-a pronunțat anterior o hotărâre penală definitivă cu privire la aceeași faptă chiar și sub altă încradrare juridică.” Acesta este un text intrat în vigoare în 2014, adică spuneți că în principiu autorul codului ar fi putut să fie un pic mai receptiv, pentru că exista deja, aveam Carta fundamentală.

 

Elena Radu: Din punctul meu de vedere, indiferent de interpretarea care s-ar da la art. 6 în sensul că în cazul în care există o hotărâre definitivă prin care s-a stabilit o sancțiune de natură penală potrivit criteriilor Engel. Chiar dacă s-ar interpreta că așa să se refere doar la o hotărâre penală în sensul Codului penal care privește infracțiune prevăzută de Codul penal redacă ca atare în legislația internă din punctul meu de vedere se poate invoca aplicarea directă și aplicarea și prioritară a dreptului comunitar potrivit art. 48 din Constituție, sau aplicarea directă și prioritară a Convenției Europene a Drepturilor Omului conform art. 21 din Constituție să dispună înlăturarea normei interne care este în contradicție cu aceste prevederi. Mai mult de cât atât, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a spus în mai multe cazuri că judecătorul național este obligat să aplice direct și prioritar dreptul comunitarm în condițiile în care constată că există un conflict între norma internă și norma comunitară, și să aplice prioritar un principiu ne bis in idem cum ar fi în situația noastră. În cauzele Simmenthal și Fillipiak CJUE a spus că chiar în situația în care instanța de contencios constituțional, chiar dacă a fost sesizată, și nu ar fi avocat să pronunțe cu privivre la o asemenea situație, să declare neconstituțional textul, judecătorul național este obligat să se aplice direct și prioritar dreptul comunitar. Și, dacă nu mă înșel, cred că chiar în Hotărârea CJUE despre care facem referire se face această mențiune, se face o trimitere la hotărâre

 

Bogdan Dumitrache: Deci art. 6 nu este un obnstacol.

 

Elena Radu: Nu, nu ar fi un obstacol. Din punctul meu de vedere, mai mult contează care este interpretarea dată de dreptul intern, și nu numai de dreptul intern, și de instanțele naționale la sancțiune penală…

 

Manuela Gornoviceanu: Exact la asta mă refeream, pentru că hotărâre penală definitivă până la urmă nu ne oprește nimeni să considerăm a fi orice hotărâre judecătorească definitivă prin care este soluționată o cauză care din perspectiva CEDO ar avea natura asta penală conform criteriilor amentite anterior. Dar se întâmplă…

 

Bogdan Dumitrache: Judecătoria Buftea arde deja, adică de vreo 3 minute vrea să ia cuvântul. Poftiți!

 

Cristian Bălan: Cu cât sunt mai multe discuții pe subiect, cu atât dezbaterile devin mai interesante și vorbește mai mult. Cu toate că sunt judecător și ar trebui să vorbesc mai puțin, dar dacă am o problemă și îmi place să vorbesc mult… În primul rând, pe problemele de legalitate trebuie să avem în vedere și dispozițiile Legii 302/2004, mai ales când suntem pe cooperare ne bis in idem. La art. 8 din Legea 302 unde se vorbește despre non bis in idem, nu e o diferență: Cooperarea judiciară nu este admisibilă dacă în România sau în orice alt stat s-a desfășurat un proces penal pentru aceeași faptă. Deci problema de legalitate, cred că ar trebui să vedem Codul de procedură penală ca rezolvând o problemă de drept intern, și legea 302 având în vedere diferențele dintre specificul sistemelor judiciare al diferitelor state. Art. 6 care vorbește despre hotărârea judecătorească tinde să clarifice, deși nu este o normă perfectă și trebuia să fie, a vrut să reglementeze o problemă legată de proiectele anumitor acte ale organelor judiciare din România. Și era discuția între efectele ordonanței procurorului și ale hotărârilor judecătorești, dacă ordonanța procurorului ar putea avea cumva ca efect închiderea unei proceduri viitoare în dreptul național. Mai ales că începuseră să se invoce anumite cauze chiar pe art. 54 din Convenția pentru aplicarea Schengen, Gozutok și Brugge, au fost cu Belgia, au fost invocate anumite cauze pentru a se da un alt efect ordonanțelor procurolului, respectiv a se recunoaște o autoritate de lucru judecat ordonanțelor procurorului. Aici instanțele au fost ferme, inclusiv ICCJ, arătând că ordonața procurorului nu are autoritate de lucru judecat, încă și-a menținut această practică. Și tocmai pe JURIDICE.ro, dacă nu mă înșel, este o hotărâre publicată pe 11 ianuarie 2018 a ICCJ care vorbea despre principiul ne bis in idem vis a vis de ordonanțele procurorului. Deci art. 6 a vrut să vină cu o reglementare în zona asta, în dreptul intern dintre actele organelor judiciare pe ne bis in idem ne interesează hotărârile judecătorești. Totuși Codul ne-a arătat, cred că dacă ne-am uita la art. 3 din Codul de procedură penală care reglementează principiul separației funcțiilor judiciare privind vreo 70% din procesul penal, pentru restul 30% nu se reglementează separația funcțiilor judiciare, deci Codul n-a mers chiar atât în detaliu pentru a reglementa anumite aspecte, deși era nevoie, vă repet, Hotărârea Zolotukhin era pronunțată undeva prin 2010. Nu cred că instanțele în România au avut vreodată probleme în a aplica direct hotărârile curților, fie a CJUE, fie a CEDO. Sau nu cred că din construcția cazurilor de împiedicare a exercitării acțiunii penale, respectiv J-ul cu autoritate lucru judecat, a împiedicat instanțele ca vreodată dacă ar fi considerat că sunt îndeplinite criteriile, să aplice direct dreptul Uniunii Europene ori principiile dreptului european al drepturilor omului pentru a ocroti drepturile persoanelor acuzate. Sunt cauze, dacă vă uitați și pe site-ul Înaltei Curți, la un moment dat, făcusem o cercetare prin 2014 pe chestiunea asta, și în hotărârile relativ la aplicarea art. 54 din Convenția privind implementarea acordului Schengen ICCJ analiza posibilitatea ca hotărârea din statul respectiv să fie închis definitiv procedura în respectivul stat. Nu se uita dacă era actul polițistului, actul procurorului, sau actul judecătorului, problema era ce efecte producea, ori dacă acolo unde a considerat că ea închidea procedura în mod definitiv, n-a avut o problemă să constate că s-ar aplica ne bis in idem și n-ar mai putea fi deschisă procedura în România, sau, nu s-ar putea pronunța având în vedere acest aspect pe o cerere transfer de proceduri, pentru că la noi există numai autoritate de lucru judecat și nu ne-ar interesa de planul ce se întâmplă în alte state. De aceea nu cred nici că pe problemele de contravențional penal modul de formularea art. 6 sau al lit. j din art 16 ar împiedica cumva instanțele, eu din ce am văzut, și chiar am avut o speță pe acest aspect, că de aici începuse discuția, din ce am căutat în zona București, Curtea de Apel București, ICCJ, că poate în altă țară sunt alte păreri și n-aș vrea să-mi asum o opinie pe care n-am certetat-o. Dar ce am văzut în București, instanțele au căutat să aplice  criteriile Engel, au considerat că în cauza respectivă dacă contravenientului trebuie să i se aplice regimul art. 6, adică, trebuie să i se asigure toate garanțiile prevăzute de convenție pentru persoanele acuzate de săvârșirea unei infracțiuni ca asta, deși pare că Convenția Europeană a Drepturilor Omului ar căuta să plaseze anumite contravenții în sfera penalului, ea de fapt nu a făcut asta niciodată și nu urmărește. Ea consideră că potrivit convenției există un set de garanții special revervate persoanelor acuzate de săvârșirea unor infracțiuni și pentru ca statul să nu caute cumva ca unor persoane să nu le asigure acele garanții prin simpla incriminare a infracțiunilor ca fiind contravenție, să analizeze în concret esența reglementării pentru a vedea dacă nu cumva, deși contravenție în statul parte la Convenție,  n-ar trebui ca persoanei prespective să i se aplice  același set de garanții ca persoanelor acuzate de săvârșirea unor infracțiuni. Revenind la jurisprudența cercetată de mine, instanțele au căutat când au găsit că ar trebui să i se aplice a aplica garanții inclusiv ne bis in idem, însă ele au aplicat în conformitate cu practica Curții, chiar și în acea hotărâre prealabilă respinsă ca inadimisibilă de către Înalta Curte, argumentul principal a fost că nici la nivelul dreptului Uniunii Europene și al dreptului al CEDO chestiunea n-a fost suficient de clar tranșată. Chiar pe parte de analiză a dreptului CJUE au fost date o grămadă de exemple, arătând că la nivelul statelor europene problema n-are o rezolvare unitară, deci nici la Curte n-are o rezolvare unitară, de aceea, s-a și respins hotărârea prealabilă. Au fost alte argumente, dar acesta a fost unul dintre ele.

 

Manuela Gornoviceanu: Referitor la faptul că nu era vorba de hotărâre, ci de actele procurorului? În sensul acesta?

 

Cristian Bălan: În 2016 Înalta Curte a fost sesizată cu un HP pentru a se pronunța pe aplicarea principiului ne bis in idem relativ la fiscal-penal pe valoarea…

 

Elena Radu: Insolvență penală reprezintă Hotărârea 8/2016, insolvență penal pe înșelăciune? Când într-un dosar de insolvență o persoană a fost, i s-a antrenat răspunderea patrimonială în temeiul legii falimentului și pentru aceeași faptă au fost considerate…

 

Cristian Bălan: A fost discuția la final, se viza strict partea fiscală. Nu mai țin minte exact situația de fapt a speței, eu m-am uitat la partea de motivarea ICCJ. Și Înaltea Curte, după ce a analizat jurisprudența CJUE, a constatat că la nivelul staturilor europene cam în 80% din cazuri se cumulează procedurile, nu există o rezolvare unitară, Curtea de Justiție nu dăduse o rezlovare unitară, motiv pentru care nici Înalta Curte nu a dat o rezolvare unitară acestui aspect.

 

Manuela Gornoviceanu: ICCJ nu știu dacă are competența să interpreteze dreptul Uniunii…

 

Cristian Bălan: Trebuia să dea o hotărâre prealabilă în această materie, și Înalta Curte a spus „da„. Este discutabil dacă în procedura hotărârilor prealabile poate să sesizeze, pentru că trebuie să fie un litigiu pe rol, or litigiu este de aceea că poate ICCJ ar fi profitat de o ocazie, și ar fi sesizat CJUE-ul.

 

Bogdan Dumitrache: S-a spus cuvântul fiscal și aș da cuvântul domnului Udrescu ca să facem un fel de turu al mesei înainte de a face pe al doilea și să-i oferim doamnei Mihaela dreptul la o intervenție pe care o are de făcut.

 

Daniel Udrescu: De regulă nu ajung așa departe, discuția este deja finală. Atunci când sunt implicat, eu sunt la partea de probe. Aș vrea să ne dăm foarte mult  înapoi ca să ajungem aici la ne bis in idem trebuie de fapt să începem de undeva. Și consider că acest început este să luăm în considerare elementele care duc către ne bis in idem. Infracțiunea flagrantă știm că sunt deja pe latura parchetului, mai apar situații din controlul de JDAF sau ANAF, și bineînțeles situația  de inspecție a ANAF-ului care face trimitere către o sesizare către Parchet. Care sunt părțile? Părțile sunt contribuabil, nu doamna sau domnul, după care avem controlul care este DGAF, ANAF, inspecția, sesizarea, urmărirea care se face cu specialistul sau cu  expertul care-și dă o opinie cu privire la ce s-a întâmplat, și instanța care vine să analizeze. Consider că la Curtea Europeană de Justiție avem un amalgam pe proceduri pe legi diverse ale diverselor țări, și din cauza aceasta procedurile așa cum sunt duse duc către elemente care vin noi, pentru că fiecare țară are o anumită procedură pe care o urmează. Din punctul meu de vedere, ne bis in idem este doar o scuză pentru o lipsă clară de procedură. Și de ce spun acest lucru? Haideți să începem cu noi, cu art. 28 din Codul de procedură penală așa cum îl văd eu contabil că este scris. Hotărârea definitivă a instanței penale are autoritate de lucru judecat în fața instanței civile care judecă acțiunea civilă, și aici spun foarte clar, nu mai cu privire la existența faptei și a persoanei care a săvârșit-o. Nu discutăm de creanța fiscală aici, nu discutăm de prejudiciu pe care se zice că ar fi diferit Parchetul. Mergem la pct. 2 ”Hotărârea definitivă a instanței civile prin care a fost soluționată acțiunea civilă nu are autoritate de lucru judecat în fața organelor judiciare penale.” Și aici spun iarăși clar, cu privire la existența faptei penale a persoanei care a săvârșit-o și a vinovăției acesteia. Dacă ne rezumăm numai la acest element, vedem că fiscalul este departe, nici nu există pe aici, creanța fiscală sau prejudiciu penal nu sunt discutate aici. Din punctul meu de vedere, dacă am fi clari în lege, creanța fiscală egal prejudiciu. De ce spun acest lucru? În momentul în care procurorul, expertul, specialistul, comisarul gărzii sau inspectorul de la DGAF, dacă ei stabilesc o creanță fiscală, care este numai o estimare, în acel moment se prejudiciază bugetul public național. Singura autoritate care poate stabili o creanță fiscală este ANAF-ul, dacă ne uităm foarte clar, nu se poate stabili nici prin hotărâre judecătorească. În contenciosul administrativ se anulează decizia de impunere, se trimite înapoi ca să se stabilească corect în funcție de ce s-a judecat. Așa ar fi normal, nu asta este practica noastră. Acum, să mă întorc la ce vreau să spun, prejudiciul trebuie să fie cert, direct, personal, să rezulte din încălcarea sau lezarea unui drept sau interes legitim. Dacă noi am avea o procedură corect aplicată, cum ar trebui să fie aceasta? Se face controlul, controlul nu stabilește un prejudiciu cert, face o estimare, inopinatul sau operativul, că este ANAF-ul sau că este DGAF-ul. În acel moment ar fi obligatoriu ca să se urmeze cu inspecție fiscală, dar practica noastră arată că de regulă sunt foarte multe procese în care nu se face inspecție fiscală și ajungem în fața domnului judecător fără o determinare clară a creanței fiscale. Vin experții și se pronunță. Eu sunt expert contabil și consider că este  o eroare, nu am ce să caut să stabilesc eu o creanță, eu pot să spun numai dacă este corect stabilită, dacă s-a respecta legea, ajut avocatul sau judecătorul, sau procurorul, în funcție de cine mă angajează, și spun cum văd eu lucrurile. Și de ce spun acest lucru? În fiscal dacă nu s-a făcut inspecție fiscală, am posibilitatea ca să corectez declarația mea. Dacă-mi corectez declarația, înseamnă că legea nu ar trebui să mă pedepsească. Se întâmplă și altfel, există o infracțiune, haideți să le rupem și să le punem fiecare în căsuța ei. Dacă, așa cum spune art. 28, penalul trebuie să facă anumite lucruri, înseamnă că penalul trebuie să se rezume la infracțiune și să determine această pedeapsă care ar trebui să fie pentru infracțiunea respectivă. Dar dacă ne ducem la Legea 241, observăm la art. 2 lit. f) cine face această determinare? „Organele competente, organe care au atribuții de efectuarea verificărilor financiare fiscale sau vamale potrivit legii.” Deci, dacă ne uităm și citim, singura care are această descriere corectă este ANAF-ul. ANAF-ul stabilește creanțe fiscale potrivit fostului 85, sau persoana care declară. Deci noi avem un act administrativ fiscal, decizia sau declarația, dacă o depun eu ca și contribuabil este declarație, dacă nu a fost verificată de către ANAF. ANAF-ul poate să vină să o anuleze prin Decizia de modificare a bazei impozabile cu Decizia 9 de impunere. Asta este procedura fiscală. Dacă tu vii și te implici ca procuror în acest aspect, înseamnă că încalci o competență pe care numai ANAF-ul o are dată de lege. Din această perspectivă consider că nu ar trebui să fim în ne bis in idem. De ce? Fiscalul trebuie să-și rezolve problema fiscală, după ce a rezolvat problema fiscală și dispune cu privire la partea fiscală, își urmează cursul normal către contenciosul fiscal. În momentul în care ANAF-ul a determinat că există și o infracțiune comisă, atunci se poate suspenda și trimite cauza către Parchet. Atunci ar fi trebui în mod normal Parchetul să intervină. Dar, așa cum am mai spus, mai sunt flagrant, mai sunt infracțiuni care reies. În acel moment ând avem acest aspect, Parchetul trebuie să vină la ANAF și să-i spună: „Ai făcut inspecție fiscală? Care este situația aici?” Dacă ne uităm la Codul fiscal german, aș vrea să citesc din secțiunea 396, Suspendarea procedurilor spune foarte clar: În cazul în care artul paote fi considerat drept evaziune fiscală, depinde de existența unei creanțe fiscale, de faptul că impozitele au fost subevaluate, sau dacă au fost obținute avantaje fiscale nejustificate, procedura penală se suspendă până la încheierea procedurii fiscale, și nu mai face apel. Deci suntem un pic invers decât suntem noi. La noi se suspendă procedura fiscală. Cam atât am avut de spus.

 

Manuela Gornoviceanu: În parte sunt de aco0rd, numai că noi avem acel 52 despre care au mai fost discuții, chestiunile prealabile în procesul penal. Operează prologarea de date de competență pentru isntanța penală pentru orice fel de chestiune prealabilă procesul este penal, iar existența unor creanțe fiscale este o chestiune prealabilă, însă sunt anumte excepții Instanța penală se poate pronunța acolo unde în mod normal ar putea să se pronunțe o instanță competentă în altă materie. Pe fiscal, sunt absolut de acord cu cele susținute de domnul Udrescu, în sensul că raportul juridic fiscal sau stabilirea creanțelor fiscale nu se poate face de către o instanță. Este un raport de drept public care se soluționează într-adevăr de către organele competente ale ANAF, fie în urma delcarațiilor depuse de contribuabil, fie prin decizie de impunere proces verbal sau orice alt act. Dar stabilirea obligației fiscale nu se paote face de către instanță. Că decizia de impunere se poate ataca în contencios pe chestiunea legalității și instanța constată că actul respectiv este nul, instanța controlează legalitatea actului, însă hotărârea judecătorească nu este nici într-un caz un act prin care să se constituie drepturi pentru bugetul de stat sau obligații pentru contribuabil altfel decât…

 

 

Daniel Udrescu: Art. 19 alin. (5) Repararea prejudiciului se face potrivit legii civile.

 

Manuela Gornoviceanu: Și atunci lucrurile ar fi simple, adică dacă ar fi s-o luăm într-o logică să încercăm să fie matematice procedurile, într-o procedură coerentă. 52 spune: Instanța penală poate să soluționeze orice chestiune prealabilă, dar nu poate să soluționeze acolo unde nu ar fi competente în general instanțele judecătorești. S-ar putea lua act de această chestiune și în măsura în care există un titlu fiscal decizie de impunere titlu de creanță, să se meargă în continuare cu acel titlu, sau să nu se mai întâmple să rețină instanța penală creanțe fiscale dacă autoritatea n-a făcut-o mai mult. Mai este un argument în favoarea susținerilor dumneavoastră, art. 14 din Legea evaziunii fiscale care niciodată nu este aplicat nu știu de ce, dommnul judecător poate să confirme sau nu în ce sens? Să admitem schema clasică în care se pretinde despre niște facturi de cheltuieli că sunt fictive, și că în realitate nu a avut loc o aprovizionare și că impozitul trebuia să fie mai mare decât cel înainte de înregistrarea facturilor. După ce întreaga urmărire penală probează, sau poate nici nu contestă partea, că acele facturi într-adevăr sunt false. În mod normal, conform art. 14, dacă nu se poate stabili pe baza documentelor care este prejudiciu, și este clar că niște acte false, care toată lumea susține că sunt false, nu pot să servească la stabilirea prejudiciului, art. 14 spune că organele competente vor stabili prejudiciu în cazul infracțiunii de evaziune fiscală. Sincer, nu l-am văzut aplicat niciodată, într-adevăr numai expertize se fac în dosare. Și atunci sigur că avem o problemă, pentru că nu este vorba de procuror sau de instanță că stabilesc, dar avem o problemă în sensul că deși autoritatea fiscală, fie în temeiul legii Codului de procedură fiscală, fie în temeiul chiar a Codului de procedură penală, ar trebui să stabilească aceste impozite și taxe, în realitate se stabilesc într-o manieră. N-ar fi nici o problemă dacă judecătorul, dacă instanța penală până la urmă chiar ar judeca acest fiscal, dar din jurisprudență cred că putem să afirmăm cu toții că specializarea instanței penale în fiscal este destul de redusă ca efect al faptului că sunt o grămadă de dosare.

 

Bogdan Dumitrache: Adică art. 14 de evaziune fiscală este un text care rimează cu 52 din partea finală din Codul de procedură civilă, că avem o situație în care competența de soluționare nu aparține organelor judiciare și chiar alt text de lege care se referă la acest lucru.

 

Manuela Gornoviceanu: Exact, nu se aplică.

 

Daniel Udrescu: Aș vrea să mai adaug un aspect. Avem o neconcordanță a legilor, mă refer la legea contabilității a Codului fiscal, a Codului civil, stabilirea caracterului  penal, respectiv aplicarea corectă a legilor, diferențiază. Și aici avem o problemă mare, eroarea contabilă sau fiscală care se poate recunoaște, corecta, și căreia i se aplică o contravenție, de regulă care este descrisă atât în fiscal cât și în legea contabilității, neclaritatea legii care este stabilită de instanță, care implică consumarea unei proceduri ce poate fi prealabilă cum am discutat mai devreme, și apoi infracțiunea care ar putea fi de fapt fondul procesului. Eu am văzut atât de multe erori corectate și totuși ajungem în penal când Legea 31 îmi permite, Legea contabilității îmi permite, Legea fiscală îmi permite, mă trezesc în fața penalului care șterge cu buretele peste ceea ce înseamnă înțelegeri, contracte, și alte lucruri, și vine și aplică un pic altfel, ne ducem direct la infracțiune. Chiar dacă eu mi-am corectat. S-a discutat mai devreme de acest aspect unde avem autoritate de lucru judecat și unde nu. Vreau să spun că în momentul în care nu am contestat și am plătit ceea ce am plătit în fiscal, consider că este echivalentul unei judecăți, am fost de acord să-mi plătesc ceea ce a spus fiscul, am plătit și amenda. S-a găsit că am făcut o eroare și am confirmat că am făcut-o, noi ne ducem un pic în infracțiune și vă spun foarte simplu: Sunt foarte mulți administratori acolo pe care noi îi ridicăm că ar fi niște experți, când de fapt, la fel ca foarte mulți judecători, nu cunosc fiscalitate, nu cunosc contabilitate. Cum să-l judeci pe omul acela care este tehnician că ar fi știut ce se întâmplă, ar trebui să implici contabilul, ar trebui să implici responsabilitatea pe lanț pe care și-o permite Legea 31. Noi ne ducem direct, este infracțiune.

 

Bogdan Dumitrache: Doamna avocat?

 

Elena Radu: Voiam să mă refer la 14. Cred că este interpretat în practică art. 14 din Legea evaziunii fiscale în sensul că în momentul în care există un dosar penal care are ca obiect evaziune fiscală, statul român prin ANAF este parte vătămată și parte civilă în cauză, și atunci își stabilește prejudiciul în calitate de parte civilă așa cum consideră necesar. Asta se întâmplă în practică, și atunci în dosarele penale ANAF-ul ca și parte în procesul penal nu este decât partea vătămată și partea civilă…

 

Bogdan Dumitrache: Nu are de ce să fie cenzurat de o instanță de contencios administrativ, ci de o instanță penală.

 

Elena Radu: Nu, ajungem la expertize contabile și fiscale în faza instanței penale sau în fazaurmăririi penale. Problema este că în cazul în care în faza de urmărire penală procurorul stabilește niște obiective așa cum consideră el necesar și respinge obiectivele suspectului inculpatului din cauza respectivă pe diverse motive, în practică în fața instanței judecătorești este destul de greu să mai obții o altă expertiză în care să poți să-ți demonstrezi nevinovăția prin prisma unor obiective de expertiză.

 

Bogdan Dumitrache: Ceea ce în fața unei instanțe de contencios ai avea mai multe șanse?

 

Elena Radu: În fața unei instanțe de contencios ai avea mai multe șanse pentru faptul că instanța de contencios fiscal este mai obișnuită cu dreptul fiscal.

 

Bogdan Dumitrache: Deci contează unde discuți o problemă.

 

Elena Radu: Și atunci înțelege care este legătura cu cauza mai mult poate decât un judecător de penal care din punct de vedere fiscal poate că este mai puțin pregătit, poate că ar trebui completele de penal fiscal să fie formate dintr-un judecător cu experiență în penal-fiscal.

 

Manuela Gornoviceanu: O astfel de speță în care se întâmplă acest fenomen este, de exemplu, se înregistrează niște facturi, într-adevăr sunt niște cheltuieli fictive, dar firma respectivă era pe o pierdere atât de mare, încât și cu facturile respectivă și fără ele nu ajungea să plătească niciodată impozit. Este o chestiune de situație prealabilă în care trebuie lămurit dacă sunt apte acele facturi, false fiind, să producă vreodată consecințe juridice, este o chestiune pur fiscală, cu penal fără penal, admițând că sunt fictive. Problema asta ar trebui să ai posibilitatea să o poți invoca în fața instanței și s-o valorifici, este primul lucru de la care pleci, poți să faci 7 miliarde de facturi fiscale fictive. Vorbesc numai de impozite acum, nu de alte consecințe, să nu se înțeleagă greșit. Dar, mai mult decât atât, eu nu voiam să spun neapărat asta ajungând la expertize, voiam să spun că atâta vreme cât organul competent, adică autoritatea fiscală, subiectul raportului juridic fiscal să stabilească creanțe fiscale,nu face lucrul acesta, nu-l face nici în cadrul procesului penal, nici anterior, nu emite decizii de impunere, nu face nimic. Să ajungi într-o cauză penală să pui o persoană fizică ca și regulă (nu juridică) să plătească un prejudiciu constând în ce? În obligații fiscale ale unei persoane juridice care, de exemplu, n-a fost niciodată pusă la vreo plată din punct de vedere fiscal, este absurd. Și sunt situații de acest gen. Și mai vreau să spun o chestiune și cu asta închei. Problema fiscal-penal la noi, revenind la cauza Menci, este și mai complicată decât era acum câțiva ani, pentru că al nostru Cod de procedură fiscală a gândit penalități specifice în Codul de procedură fiscală pentru situația în care este vorba de evaziune fiscală. Deci, dacă până acum aveam dubii cu privire la natura penală a sancțiunii, acum este foarte clar, avem dispozițiile alin. (3) de la art. 181 din Codul de procedură fiscală care arată în mod explicit penalitatea de nedeclarare prevăzută în aliniat nu se majorează cu 100% în cazul în care olbigațiile fiscale principale au rezultat ca urmare a săvârșirii unor fapte de evaziune fiscală. Deci aici este bine că în sfârșit ne-am lămurit care este sancțiunea pentru evaziune. Ne-am lămurit că este o sancțiune specifică în cazul în care este vorba de rezultatul unei infracțiuni. Ce nu se mai înțelege este următorul lucru: când se aplică această penalitate, când se stabilește dacă prejudiciul este rezltatul evaziunii fiscale? Eu înțeleg că după penal, nu înainte.

 

Bogdan Dumitrache: Eu sunt de acord să dăm cuvântul și Mihaelei să vedem dacă mai este propunere germană pe care o avem în București. Să ne întoarcem un pic la Menci ca să ne apropiem de România. Chiar aș spune pe partea legată de relevanța de incidența celor statuate de Curte în planul național, față de ceea ce se întâmplă acum.

 

Mihaela Mazilu-Babel: În primul rând, o să ajung și la importanța cauzei în România, vreau mai întâi să-i spun domnului judecător că încă din 1995 Curtea de Justiție s-a declarat competentă să judece trimiteri preliminare care să se audă la instanțe care pronunțau dezlegări prealabile. Inclusiv și doctrina recunoaște acest aspect din 2002, de altfel chiar Curtea Constituțională din România a realizat o trimitere preliminară când a fost sesizată cu o excepție de neconstituționalitate, și dacă Curtea Constituțională în România a putut să realizeze acest lucru, la fel și Înalta Curte ar fi putut, are competența potrivit Curții de Justiție să realizeze trimitere preliminară atunci când este chemată să se pronunțe pe calea unui recurs în interesul legii sau o dezlegare prealabilă. Este o cauză din 1995, Cauza C337/95, este cauza de început. Acum, lămurind acest lucru, din punctul meu de vedere, când a fost chemată pe calea dezlegării prealabile să pronunțe cu ne bis in idem, ar fi trebuit să sesizeze și la Curtea de Justiție ca să verifice dacă sistemul de norme din România care permite acest cumul este un sistem în conformitate cu ne bis in idem. De altfel, cum a făcut și instanța italiană, când a realizat trimiterea preliminară în cauza Menci. Practic ce a zis Curtea de Justiție în cauza Menci referitor la acest sistem, a spus: Ok, principiul ne bis in idem poate să fie respins. Deci de acum înainte doar pentru simplul fapt că am fost sancționați administrativ-fiscal cu o sancțiune care are caracter penal, pentru că penalitățile de întârziere, oricum se știe de pe vremea jurisprudenței jussila că au caracter penal, totuși există situații, anume în care este posibil să ai și un proces penal ulterior după ce ai fost definitiv sancționat penal. Iar Curtea a stabilit, analizând din sistemul normativ din Italia, dacă această excepție este respectată în Italia. Și a lăsat, bineînțeles, instanței naționale să aibă ultimul cuvânt, dar este important analiza pe care a făcut-o pentru că atunci și criteriile pe care le-a aplicat. Deci, mie mi se pare că în primul rând Curtea de Justiție a zis: aveți voi cumul, dar trebuie ca acesta să se aplice în condiții limitativ stabilite. Deci nu tot timpul poți să ai acest cumul și ne bis in idem să nu se opună acest cumul de proceduri. Ce înseamnă limitativ stabilite? Adică, de exemplu cum era în Italia, cumulul se permitea doar în legătură cu anumite infracțiuni care aveau anumită gravitate, fraudă fiscală de o anumită gravitate.

 

Manuela Gornoviceanu: La noi nu există o dispoziție de felul acesta.

 

Daniel Udrescu: Adică poți să nu plătești niciodată. Ți-o declari și n-o plătești niciodată.

 

Bogdan Dumitrache: Este vorba de calificare pe infracțiune.

 

Manuela Gornoviceanu:  Sunt alte discuții prinvind scopul.

 

Daniel Udrescu: La fel este și la noi, deci trebuie să facem această diferență dintre fiscal și penal. Fiscalul se referă strict la administrarea taxelor și impozitelor și ce nu faci depinde sau nu dacă este trecut în partea de infacțiune și penalul trebuie să se ocupe de infracțiunea pe care ai comis-o. Eu consider că neplata unor taxe te substitui cu alte elemente în această zonă de neplată, o consider că este totuși un act nelegal. Dacă legea spune că trebuie să-ți plătești… .

Bogdan Dumitrache: Nu, discuția nu este pe nelegativ, nu este o chestiune conformă probabil, pentru că cu puțină virtute tragi și răspundere civilă și penală.

 

Daniel Udrescu:  Adică ai luat beneficiile și nu ți-ai plătit TVA-ul. De ce?

Manuela Gornoviceanu: Care beneficii?

 

Daniel Udrescu:  Ai făcut o tranzacție, ai TVA deductibil, ai vândut, ai încasat un preț presupun cu profit.

Manuela Gornoviceanu:  Asta e altceva că ai colectat TVA-ul, nu l-ai plătit. Aici vorbim de altceva, dar simpla neplată a unor taxe corecte înregistrate în sine nu poate să fie o infracțiune.

Elena Radu: Momentan nu avem o infracțiune pentru neplată.

Bogdan Dumitrache: Aceasta nu înseamnă că este voie.

Daniel Udrescu:  Aceasta nu înseamnă că au testate, nu au acest lucru. Și ne uităm la unele care au și la unele care nu au chiar în cadrul Uniunii Europene. Asta spun că avem un amalgam de legi și de proceduri și ne așteptăm ca să fie clar… .

Elena Radu:  Este posibil ca prin raportarea la Italia, Curtea să fi avut în vedere și situați a internă din statul italian. Pentru că în statul italian procedurile penale în fază de urmărire penală penală durează foarte mult, ajungând ca într-o perioadă destul de scurtă după ce dosarele ajung în fața unui judecător se intervine prescripția conform dreptului intern.

 

Manuela Gornoviceanu: Nu, în acea discuție era vorba într-adevăr era vorba de obligație, de o sumă mai mare de zeci de mii de euro în sus, era o infracțiune din apă, iar ce am înțeles eu din ce a spus Mihaela este că nu trebuie să înțelegem din acestă hotărâre că șa nivel intern este posibil să fie din nou o procedură penală după ce s-a aplicat deja o sancțiune în orice situație, adică trebuie să îndeplinim acele condiții dacă infracțiunea nu este gravă, dacă scopul nu este complementar și de fapt, se tinde la acela lucru atunci ne bin in idem este încălcat dincolo de faptul că există această hotărâre pronunțată în această cauză. Iar la noi în Dreptul Național să fim sincer nu este nici o distincție de tipul acesta, adică nu am văzut să fie reguli anume pentru sume mai mari, mai mici sau pentru… . Nu există o disctinței de felul acesta, așa încât riscăm în fiecare dosar penal și nici nu cred că se pune problema.

 

Elena Radu: Evaziunii fiscale până la o anumită… .

 

Manuela Gornoviceanu:  Cauza aceea de reducere care și acolo este o mare problemă.

 

Elena Radu: Parcă era după pedepsire.

Manuela Gornoviceanu: După HP-ul dat 9/2017 și acolo este altă discuție, deja trebuie o dezbatere specială.

Cristian Bălan: În privința controlului de constituționalitate, acum nu pot ca să răspund, o simplă precizare. Trebuie să avem totuși în vedere pe ipoteza mea să ne întrebăm dacă putea Înalta Curte să fi trimis atunci. Atunci este o discuție într-adevăr, dacă ne uităm de zeci de ani de prin Germania se trimit de către Tribunalul Constituțional, Curte Supremă, Tribunal Suprem trimiteri preliminare pe CJUE, dar trebuie să vedem și cum este controlul de constituționalitate acolo sau în orice alte țări și cum este în România. Este o problemă, pentru că dacă eu permit unei persoane să vină cu un recurs direct în fața Tribunalului Constituțional atunci va fi o cauză… . Voi avea un litigiu și nu mai fi o discuție ca la noi, dacă totuși o problemă ipotetică, dacă avem un litigiu pe rolii.ro. Aceste probleme de drept european și doctrina însăși este împărțită că, deși Dreptul European nu este specilitatea mea. Pe probleme de acestea de procedură mi-am permis să fac acea mențiune, pentru că mi-am găsit-o în puțina doctrină care este pe Dreptul European și chiar pe problema Curții Constituționale s-a pus dacă Curtea din România raportat la speficului controlului de constituționalitatea din România. Dincolo de interpretative și ce mai dă ea, pe Legea 47/1992 ar trebui să vadă în mod abstract dacă o normă ar încălca Constituția, caz în care niciodată nu ar fi inadmisibilă o asemenea trimitere către CJUE. Faptul că Curtea Constituțională a trimis, este perfect și atât eu, cât și toată lumea abia așteptăm rezultatul că am văzut că este în curs.

 

Manuela Gornoviceanu: Dar știți ce am observat eu, există un obicei la instanțele naționale până la Înalta Curte de a rezolva problema competenței CJUR. Nu ar fi normal să verificăm admisibilitatea sesizării în funcție de dispozițiile tratatului, să vedem este o problemă de care depinde soluționarea cauzei. Sunt instanțe de ultim grad etc, avem deja interpretat Dreptul Uniunii în așa fel încât să nu mai fie necesar, să verificăm condițiile de discuta și să trecem peste această soluționare de către instanțele naționale a competenței CJUE, adică am văzut o grămadă de trimiteri preliminare respinse pe acest motiv că nu este competentă CJUE.

Bogdan Dumitrache: Aici nu este o problemă de ne bis in idem. Adică ajută și aici eventual.

Cristian Bălan:  Voiam să pun în discuție faptul că controlul de constituționalitate poate diferi de la stat la stat, iar probleme invocată de mine este o problemă pe care au gândit-o alți specialiști în doctrina pe Dreptul Uniunii Europene în general. Eu amintind-o și gândindu-mă până nu va veni Curtea să declare admisibil o trimitere preliminară într-o HP raportat la specificului controlului efectuat de Înalta Curte pe HP-uri. Nu pot fi decât anumite speculații sau idei, cum am vedea noi interpretarea. Acum, foarte-foarte scurt pe motivele respingerii expertizelor. Cred că trebuie avută în vedere sau poate este o problemă de comunicare eronată între inculpat, organ de urmărire penală, expertul organelor de urmărire penală și instanță. Sunt situații sau cel puțin din ce am văzut eu, de repingere. Când inculpatul nu a venit cu acte la urmărirea penală, le-a ținut pe undeva că nu este bine că tot la urmărirea penală și vrea să vină cu ele la judecată și instanță îl întreabă de ce nu a venit cu ele la urmărirea penală. Și rămâne o problemă de soluționare a cererii de refacere a raportului de expertiză dacă suntem pe condițiile respective și dacă inculpatul, dacă și conduita inculpatului ar putea fi sau ar trebui să fie loială și cât de loială, pentru că până la urmă avem principii  Pe competanța ANAF-ului de a stabili… .

Bogdan Dumitrache: Eu mă gândeam și o să dau cuvântul iar în Germania. Avem dispozitivul. Acolo spune așa: „Art. 50 mă lasă la ne bis in idem, dar aveți grijă la acestea trei.” Invitația mea și către Mihaela Mazilu Babel și către dumneavoatră este să vedeți dacă din punctul de vedere acestor trei liniuțe noi stăm bine bine sau avem situații care ne pot arunca în aer, pentru că altfel înseamnă că ne bis in idem și Menci la ei sunt de braț sau ceva de aici poate să facă vibreze niște lucruri, pentru că au fost multe situații în care pronunțate nu ieri, ci în urmă cu 7-8 ani au fost ignorate și la un moment dat s-a creat un eveniment jurisprudențial, am descoperit America. De aceea, rămâne o chestiune de era să zic Dreptul comparat, Dreptul Uniunii. Criteriile nu sunt matematic descrise, dar chiar și așa, vorba unui celebru serial. Nu pot fi, normal.

Cristian Bălan: Deci nu poate fi în administrare, în mai multe sisteme de drept să fie deosebit de precise, pentru că sistemele diferă și hotărârea Menci trebuie să se aplice și în România, și în Italia, și în alte state.

Bogdan Dumitrache: Tocmai aceasta este problema, adică aceste trei liniuțe sunt suficient de comulativ îndeplinite la noi așa, la o primă vedere să ne zdruncine sau dimpotrivă să ne lase în sensul că la noi este în regulă? Sau care liniuță este mai vulnerabilă?

Manuela Gornoviceanu: Norme clare care să asigure limitarea severității ansamblului sancțiunii.

 

Bogdan Dumitrache:   Ne bis in idem ca să avem norme care să permite să asigure limitarea severității ansamblului sancțiunii aplicate la ceea ce este strict necesar în raport cu gravitatea infracțiunii vizate.

Cristian Bălan: Nu a preluat atât de clar o chestiune foarte importantă din a) și b), instanța trebuie să țină cont în aplicarea celei de-a doua sancțiune, respectiv a celei penale de sancțiunea administrativă aplicată. Eu, de exemplu, când am avut de soluționat o speță pe o infracțiune de contrabandă, introducerea în țară a unor bunuri prin sustragerea de la controlul vamal. Pe sustragerea de la controlul vamal se aplicase o sancțiune contravențională. Când am aplicat A și B contra Norvegiei în cauză, pentru că mi s-a invocat, mi s-a solicitat încetarea procesului penal, pe ne bis in idem. Printre altele am analizat și această chestiune pe care Curtea o arată în A și B ca fiind sau printre cele mai importante. Instanța trebuie să țină cont de sancțiunea aplicată, să arate că în penal vin cu ceva mai mult decât în procedura cealaltă. Dar dacă vin cu ceva mai mult înseamnă că nu o ignor, iar sancțiunea trebuie să fie cumva complementară, adică din instanță trebuie să arate în mod clar: aceasta este pedeapsa pe care aș aplica-o, să spunem închisoare plus amendă, să spunem 62 din Codul penal sau numai amendă dacă am persoană juridică. Depinde ce pedeapsă pronunță instanța minus sancțiunea contravențională aplicată, pentru că trebuie să țin cont de ea și la sfâșit după ce arată că a ținut cont, dar nu în mod formal, arată în concret pe pedeapsă atunci cred că ne bis in idem în raport cum ar putea fi protejat. Pentru că noi am pornit, s-au băut sau nu au mai apucat să se ai bată pe polițiști.

Elena Radu:  Se merge pe principiul că la noi sancțiunile sunt cumulative și atunci numai cum ar putea judecătorul să aplice o sancțiune… .

Manuela Gornoviceanu:  Nu este nici un fel de sistem, deci să admitem că nu avem norme de asigurare a unei cordonări, exact despre aceasta vorbea domnul Udrescu. Între penal și fiscal pur și simplu nu avem, se discută la nesfârșit, se discută de 10 ani să facă o comisie.

Daniel Udrescu: Se ia de la inspectori în instanță trimiterea către penal și se va forma o comisie de profesioniști care să analizeze care dintre cauze au într-adevăr un impact penal. O să fie cel puțin o reducere.

Manuela Gornoviceanu:  Nu avem norme în felul acesta, nu avem descrise aceste obiective de interes general, deci dacă nu contribuabil acum alege din motive îl privește să nu plăteascăa cel TVA sau să exercite un drept de deducere, deși are cunoștințe, dar nu a urmărit, dar are cunoștințe de faptul că cel cu care a contractat, a colectat TVA și nu l-a achitat la stat, nu știe în momentul aceasta dacă poate fi sacționat penal, dacă pedeapsa prevăzute de lege pentru fapta aceea care a urma să se aplice este de 5-10 ani de închisoare sau urmează s fie sancționat fiscal, să i se aplice niște penalități de întârziere, de nedeclarare sau încă o amendă suplimentară de aceasta de 100% din penalitate, deci nu știe. Teoretic, i se poate întâmpla orice, dacă regulile de drept fiscal și penal sunt combinate și nu sunt… .

Bogdan Dumitrache:  Se poate ajunge chiar și la un cumul agresiv.

Manuela Gornoviceanu:  Exact, în sensul că a treia oară să fie obligat, deci nu știu cum se zice… .

 

Bogdan Dumitrache: Cu amendamentul de a da peste un judecător care… .

Manuela Gornoviceanu:  Nu, eu vorbesc de principii.

Bogdan Dumitrache:  Eu vorbesc de judecători care tocmai să vadă aceste lucru și să se uite inclusiv la Menci.

Manuela Gornoviceanu:  Și chiar dacă nu este motivat de Menci poate că un judecător care vede o sancțiune fiscală, achitată… .

Bogdan Dumitrache: Deja cu o gravitate de tip penal, s-o impute cumva, s-o deducă.

 

Manuela Gornoviceanu:  Dar sunt și judecători, instanțe care nu țin cont de aceste lucruri, spun că dacă este prevăzută de lege pentru fapta aceasta este asta, nu s-a achitat nimic, nu este cauză legală de reducere… .

Bogdan Dumitrache: N-am hotărâre penală definitivă.

Manuela Gornoviceanu: Și atunci rămâne cu suma din fiscal, eventual i se antrenează răspunderea solidară acolo și persoanei fizice cu pedeapsa din penal, de regulă privativă de libertate și este o chestie specific românească, nu știu dacă mai există și în alte state și obligarea de a plăti pe latură civilă în proces penal fix aceeași sumă care este și în fiscal indicată în decizia de impunere. Și în felul acesta nu ajungem la două sancțiuni, ci la trei: una – cea fiscală, decizie de impunere și obligație solidară pentru persoana fizică; una – pedeapsa penală, de regulă privativă de libertate dacă efectul, infracțiunea este gravă și a treia este obligarea pe latură civilă în solidar cu firma la plata aceleeași sume.

Bogdan Dumitrache: Deci sunte ne bis in idem, pentru că noi suntem ter idem sau cum se cheamă.

Manuela Gornoviceanu:  Putem fi și suntem destul de des.

Bogdan Dumitrache: Dacă am avea mai multe sancțiuni de genul acesta, ar avea buget excedentar practic, că dacă din fiecare prejudiciu obținem de două ori repararea am putea simți și pe plus.

Manuela Gornoviceanu:  O nenorocire cu această Hotărâre nr. 9/2017 care puteam să vorbim despre singurul remediu din punctul meu de vedere care are legătură cu acest dispozitiv și anume dacă se achita prejudiciu până la primul termen de judecată limitele de pedeapsă se reduc la jumătate 241 art. 10. Acum vă dați seama că sunt numeroase situații în care sunt coinculpați persoane fizice și societăți comerciale. Nu știu care a fost motivul pentru care s-a interpretat că această cauză a limitelor de pedeapsă este o cauză personală și nu reală și operează această reducere doar în măsura în care inculpatul achită personal acele sume. Dacă sunt trei inculpați… .

Bogdan Dumitrache: Achită unul pentru toți?

Elena Radu:  Nu, achită fiecare jumătate până ajunge la 150% este achitat până la primul termen de judecată.

Cristian Bălan: Acestea sunt chestiuni de aplicare concretă a legii.

Manuela Gornoviceanu:  S-a pus întrebarea care este problema noastră dacă îndeplinim criteriile din Menci. Cum poți vorbi că există o normă care să asigure limitarea severității dacă tu obligi șapte inculpați să achite prejudiciu integral… .

Cristian Bălan: Am înțeles, dar vă spuneam că aceasta poate fi o problemă de aplicare a legii într-o anumit speță.

Manuela Gornoviceanu:  Ce ați face dacă ați fi instanță?

Bogdan Dumitrache:  Nici așa.

Cristian Bălan:  Eu cred că ce spunea domnul expert în legătură cu ANAF și organele de urmărire penală, totuși cred că nu ar trebui ignorat nici art. 61 care ne spune în esență că organele inspecțio de stat, de control printre care și ANAF-ul vor veni în control. Ele nu vin în control să caute infracțiuni. Ele vin în control să vadă ce s-a întâmplat, dacă potrivit legii a constat că s-a săvârșit o infracțiune ele pe 61 ar trebui să se oprească, să întocmească un proces verbal, să sesizeze organele de urmărire penală proces verbal care nici măcar nu poate fi supus controlului pe calea contenciosului administrativ în temeiul art. 61.

Daniel Udrescu:  Majoritatea sunt abuzuri.

Cristian Bălan:  Art. 61 totuși pornește sau încearcă să găsească un echilibru între organele de constatare în speță între ANAF și organele de urmărire penală. Mai încolo ar totuși periculos să spunem să instanța o să stabilească obligații fiscale că ea nu impune, ea constată că a fost săvârșită o infracțiune, pentru că nu au fost stabilite cele obligații fiscale. Dacă persoana declara, ANAF-ul stabilea obligații fiscale, dar instanța constată că nu au fost stabilite… .

Daniel Udrescu:   Asumați că acel inspector și știe ce face, eu vă spun că mulți nici măcar nu au cunoștințe fiscale.

Cristian Bălan: Eu nu pot să spun decât din punct de vedere științific, nu știu ce face expertul, nu pot comenta.

 

Daniel Udrescu:  Să stabilească creanța.

Manuela Gornoviceanu:  Prejudiciul în cazul unei infracțiuni de evaziune fiscală, aceea nu poate fi decât o obligație fiscală sau accesorii la obligația fiscală, este exclus să fie altceva. Deci nu poate instanța penală să nu spună… .

 

Cristian Bălan:  Instanța penală nu emite decizii.

Elena Radu:  Instanța penală emite un titlu de creanță în favoarea statului pentru prejudiciul general prin infracțiunea pe care a constat-o pe baza unui raport de expertiză.

Cristian Bălan: Instanța penală constată că persoana respectivă nu a acționat corect din punct de vedere fiscal.

Manuela Gornoviceanu:  Cum constată instanța penală că nu a acționat corect din punct de vedere fiscal?

Cristian Bălan: Că a fost săvârșită o infracțiune la regimul fiscal, ea constată că conduita pesoanei nu a fost cea prevăzută de lege.

Manuela Gornoviceanu:  Și nu vi se pare că acest lucru să-l spună mai întâi autoritatea fiscală singura care poate să spună?

Cristian Bălan: Autoritatea fiscală nu este singura care poate să spună, este singura care emite decizii. Instanța nu emite decizii, ea constată că s-a săvârșit o infracțiune, că dacă ar fi fost plătită impozite, acesta ar fi fost contumul, având în vedere că persoana respectivă nu a solicitat legea fiscală.

Daniel Udrescu:   Art. 28 din nou, Codul de procedură și vă citesc dacă-mi permiteți: „Consider eronată înțelegerea celor două puncte din art. 28, pentru că hotărârea definitivă a instanței civile are autoritate de lucru judecat cu privire la creanța fiscală, dată de contenciosul fiscal, dar nu are cu privire la existența fapte a pesoanei sau a vinovăției acesteia. Este absurd însă că instanța civilă să se pronunțe că nu existe creanță fiscală, dar există infracțiune economică fără prejudiciu.”

Cristian Bălan:  Hotărârea instanței penale are autoritate lucru judecat pe faptă. Deci instanța constată că persoana X astăzi în loc să facă ce trebuia să facă potrivit legii fiscale a făcut cu totul altceva.

 

Daniel Udrescu:   Și cine stabilește creanța?

Cristian Bălan: Făcând altceva a creat un prejudiciu statului. Ea nu emite decizii. Decizia de impunere înseamnă că eu mă duc să declar, mi se calculează un anumit impozit și îmi vine decizia.

Manuela Gornoviceanu: La noi în conținutul normativ al evaziunii fiscale. Aici cred că este marea problemă. Deci instanța penală poate să constate diverse lucruri în legătură cu acțiunile materiale ale persoanei respective, dar existența unei obligații fiscale, adică nu poți… . Sper că sunteți de acord, evaziunea fiscală este o infracțiune de prejudiciu de rezultat, nu de pericol. Eu am niște obligații fiscale de la care m-am sustras fără scopul sustragerii de la obligației fiscale nu am tipicitatea, nu am conținutul infracțiunii. Deci nu pot să dau de o parte sintagma „obligație fiscală” și să vorbesc despre faptul că nu știu ce a făcut, a luat. Deci trebuie să mă duc în fiscal, nu am cum să ivit.

Cristian Bălan: A și B contra Norvegiei este prima hotărâre, după aceea contra Islandei, unde s-a abordat problema probațiunii. Aici este problema lui ne bis in idem, ele privesc într-un fel și echitatea procesului și dau cumva și în probațiune. Până la urmă persoana respectivă are posibilitatea să se apere. Că până la urmă are dreptul să solicite probe pe conduita ei, pe întinderea obligației fiscale care ar putea fi calculate pe prejudiciul, pe tot. Adică din moment ce persoana are posibilitatea pe care poate în fața ANAF-ului nu o are, o are abia în fața instanței de contencios administrativ și dacă ne uităm la probațiune… .

Manuela Gornoviceanu:  În fața instanței penale apărările permise unei părți și prin aceasta  tot de la motivare, probe, expertize, tot ce înseamnă apărare.

Cristian Bălan:  Măiestria apărătorului. Anumite chestiuni și anumite nu se solicită anumite probe

Manuela Gornoviceanu: Măiestria apărătorului se termină la respingere-respingere-respingere.

Bogdan Dumitrache: Îmi aduc aminte de mulți avocați și consilieri care și-ar fi dorit sau tânjesc după perioada în care litigiile de executare. O problemă extrem de complicată unde te judeci cu problema de drept și este evident că teoretic ai aceleași garanții, practic lucrurile diferă, nu din rea – credință, ci din gradul de specializare a judecătorului. De aceea spuneam că la chestii publice te judecă instanța de contencios administrativ pe o executare de contract care pur comercial. Dar este un deficit de comptență.

Manuela Gornoviceanu: Sunt instanța care în momentul, știți că noi trăim cu toții la instanțe, nu putem să spunem aici și nici nu putem să spunem că acesta este scopul în discuția aceasta de a spune ceva anume, dar sunt instanța care spun: „Nu-mi mai vorbiți de cifre. Lăsați-mă cu fiscalul la obiect la sau la subiect.” Nu este conștientizat. Eu sunt de acord cu dumneavoastră, din punctul meu de vedere așa cum sună… .

Bogdan Dumitrache: Sunt persoane cărora le este frică de fiscal.

Manuela Gornoviceanu: Nu li pare revelant.

Bogdan Dumitrache:  Ne-am băgat într-o problemă periculoasă cu fiscal, cu penal, cu CJUE. Adică nici nu putea să fie altfel cred și avem și avantajul că am început la ora 20.

Mihaela Mazilu-Babel: Da, vreți concluziile mele scurte dacă înțeleg eu bine. În primul rând, mie ca portar la jurisprudența prezentă Menci A și B împotriva Norvegiei, mi se pare că art. 6 din Codul de procedură penală de contradicției, mi se pare că ar trebui să aibă o formă a art. 50 din Cartă ca și text. Apoi, raportat la Menci, mi se pare că în România dacă ar fi să existe o trimitere preliminară, la fel cum a procedat judecătorul Menci, li se pare că sunt șanse peste 50% ca cel puțin unul dintre criteriile sau una din cele trei condiții să nu fie îndeplinite dacă este să ne uităm la legislație. Este problematic și faptul că noi nu reușim să ne dăm seama dacă într-adevăr avem norme care asigură o coordonare. Atunci cum poate contribuabilului să-și dea seama de aceasta. Mie mi se pare că aici Curtea se ocupă de contribuabil, de percepția lui, de capacitatea lui de a-și da seama că după ce a plătit o sancțiune ce are caracter penal el riscă în continuare să fie urmărit penal, ci și judecat și eventual condamnat. În legătură cu jurisprudența CEDO și referitor la ordinele procurorilor, vreau să atrag atenția și de ce este important. Este important ca acest ne bis in idem să fie nu numai de instanța de penal, ci și de procuror, pentru că este posibil ca atunci când se constată că de exemplu condițiile din jurisprudența Menci nu sunt îndeplinite în România, chiar procurorul să fie nevoit să nu mai trimită cauza pentru a instanța să dea încetare procesului penal, ci procurorul are obligația conform jurisprudenței să aplice cu prioritate, de exemplu art. 50 din Cartă. În ceea ce privește ordonanțele procurorului, vreau să atrag atenția că există o cauză pe rolul Marii Camere care a mers direct la Marea Cameră venită din România în care practic Curtea Europeană va trebui să se pronunțe dacă atunci când procurorul a dat o ordonanță de scoatere de sub urmărire penală, iar apoi ordonanță ce  a fost contrazis de procurorul ierarhic superior și a aplicat o amendă de caracter administrativ. Nu ne aflăm cumva sub incidența lui ne bid in idem. Tocmai pentru că nu este clară jurisprudența CEDO cu privire la posibilitatea ca inclusiv ordonanța Procuraru, precum a fost în cauza Mihalache să fie o hotărâre cum se spune, o hotărâre penală definitivă. Deci nu aș fi sigură că acest art. 6 dacă ar fi să ne raportam doar la CEDO și ordonanța procurorilor asigură într-adevăr o respectare corectă  a jurisprudenței CEDO în materie oricum. Eu nu înțeleg de ce trebuie să acceptăm că trebuie să depindem de la caz la caz de către un procuror sau de către o instanță care se va hotărî dacă este cazul să aplice jurisprudența și să înlăture de la aplicarea art. 6 ne bis in idem și să aplice direct art 50 din Cartă? De ce nu ar putea să fie o normă cât de cât clară? Sau cel puțin să nu fie la prima vedere în contradicție cu jurisprudența CEDO și jurisprudența Curții de Justiție sau cu textul art. 4. Deci chiar dacă într-adevăr instanțele și procurorii, inclusiv procurori au această competență în cazul în care intră în conflict cu Dreptul Uniunii Europene sau convenția. Mă întreb de ce trebui tot timpul să fim nevoiți să invocăm această invocare prioritară și să nu avem, pentru că mai ales suntem în penal de aceea. Fiind în penal mi se pare că securitatea juridică trebuie să fie și mai mare. Deci din punctul meu de vedere ca să închei, mie nu mi se pare că legislația din România respectă condițiile și criteriile stabilite de Curte în Menci astfel încât să permită un astfel de cumul fără încălcarea ne bis in idem, dar rămâne să vedem poate în instanță își va face curaj sau dacă nu comisia Europeană va sesiza, Curtea de Justiție să se pronunțe cu privire la cât de bine este respectat ne bis in idem în România.

 

Bogdan Dumitrache:  Mulțumim și noi. Asta ca să nu mai dezvălui că în mail -urile care au prefațat dezbaterea ați pus și problema dacă textul din Cartea fundamentală a Dreptului Uniunii Europene așa cum  interpretat în cauza Menci nu cumva oferă o protecție un picuș inferioară celei care rezultă din lectura art. 4 din Protocolul CEDO unde marja de mișcare pentru stat în reglementarea cumulului este mult mai redusă. Adică art. 4 cu cele trei puncte ale sale din protocolul nr. 7 este mai sever pentru stat față de cum arată textul corespondent din Carta fundamentală tradus în cauza Menci. Și aceasta este o discuție interesantă. O să încercăm să facem un ultim tur al mesei, impresii de fina legate cumva tot de cauza această. Știu că tema aceasta cu fiscal-penal este o temă care produce bani, scoate bani, dar e o rană care închide foarte greu, înțeleg că se formează comisii, dar deocamdată patimile sunt actuale și nestinse. Deci să încercăm ca un ultim cuvânt spre cauza aceasta care a generat dezbaterea, tot pe linia germană.

 

Manuela Gornoviceanu: Deci este o frază, îmi pare rău că nu o am acum la mine, dar este o frază cred că în concluziile avocatului din care rezultă că sistemul de Drept penal suedez are norme potrivit cărora vor ține cont la aplicarea sancțiunii penal de existența unei sancțiuni anterioare administrative.

 

Cristian Bălan:  Și cred că la vremea respectivă era un val de cauze din țările nordice care veneau la Curtea Europeană a Drepturilor Omului strict pe ne bis in idem fiscal și Curtea nu le-a soluționat atât de bine ca în A și B contra Norvegiei. Atunci a tranșat, dar erau discuții.

Manuela Gornoviceanu: De partea aceasta, de ce era acea hotărâre acolo. Din punctul meu de vedere, este o recunoaștere a faptului c poate fi restrâns acest principiu, nu are caracter absolut, nu-l poți invoca în apărare orice ar fi, însă cred că noi oricum suntem departe de această discuție.

Bogdan Dumitrache:  Ca stadiu al practicii.

Manuela Gornoviceanu: Ca stadiu al practicii vorbesc și chiar al legislație. Noi nu avem norme care să coroboreze aceste sisteme de sancțiuni. Într-adevăr, legea nu este deloc clară sau previzibilă.

Bogdan Dumitrache:  Adică nu este din punct de vedere al standardelor legislației de a face posibil și în regulă un ne bis in idem.

Manuela Gornoviceanu: Și jurisprudenței. Adică să fim serioși, nu știu câte soluții s-au dat la nivel național de încetare a procesului penal pentru faptul că s-a aplicat o sancțiune administrativă cu caracter penal criteriilor. Doar dacă am fi fost în această ipoteză, să avem o practică de genul acesta și să spunem: Această hotărâre CJUE schimbă datele problemei, nu mai este standardul de protecție atât de ridicat cum era anterior, puteam să ne facem griji.

Bogdan Dumitrache:  Pe noi nu ne deranjeză în sensul că noi o rezolvasem prin metode specifice.

Manuela Gornoviceanu:  E cinic această concluzie.

Bogdan Dumitrache:  Până o să ne adaptăm la CJUE, ea se adapteză la noi.

Manuela Gornoviceanu: Ceva în felul acesta. Cert este că ar trebui modificată legislația fiscală, ar trebui să se pună a un moment dat de acord. Totuși să înțelegem cine are competența să stabilească obligațiile fiscale, ce trebuie să se întâmple în penal.

Bogdan Dumitrache:  Pentru că de aici nu se poate înțelege că a fost o paranteză. Aceasta este una din cauzele problemei pentru care ajungem să deranjăm ne bis in idem, această chestiune de necompetență.

Manuela Gornoviceanu: Poate fi pronunțată pe TVA, pe sancțiune fiscală. Deci chiar aceasta era stare de fapt acolo, are legătură cu ceea ce se întâmplă și la noi. Oricum nu sunt niște dispoziții naționale care nu este un sistem complementar, iar proporționalitatea sancțiunii așa cum s-a arătat mai devreme nu este reglementată, practic rămâne la aprecierea acelei instanțe care urmează să se pronunțe, pentru că nu avem nici un text să oblige judecătorul de penal ca atunci când aplică o anume pedeapsă persoanei sau societății comerciale să țină cont de existența sau nu în prelabil a unei sancțiunii. Că o face instanța este OK, dar are dreptate doamna Mihaela Mazilu-Babel, de ce ar trebui să depindă de cât de talent sau cât de implicat este avocatul, sau cât pasionat judecător, sau cât de specializat ar trebui să fie niște norme clare și nu să rămână la norocul justițiabilului de a găsi o persoană avocat interesată, implicată, specializată sau o instanță sau alta. Ar trebui să fie foarte clar de așa manieră încât să știe lucrurile acestea înainte de a se întâmpla fapta.

Bogdan Dumitrache: Fiind o problemă de ordine publică.

Manuela Gornoviceanu:  Totuși, vorbim despre fiscal care tot este Drept public, deci nu vorbim de nu știu ce afacere are el cu vecinul.

Bogdan Dumitrache:  Ați zis că aveți ultimul cuvânt, deci trebuie să formulați.

Daniel Udrescu: Este foarte simplu! A parcurge de la munte către vale și are un flux. Noi nu avem fluxul. A spus foarte bine doamna, procedurile noastre sunt incorecte, dacă vă uitați chiar la cele trei criterii o să vedeți că avem la primul criteriu deja o discriminare față de impozitul pe profit. Se aplică doar la TVA dacă este după el. Deci sunt incomplete chiar trimiterile.

Manuela Gornoviceanu:  Mă scuzați, numai pe taxele indirecte.

Daniel Udrescu:  De acord cu dumneavoastră, numai că e Cutia Pandorei, o să uităm și o să vedem că de impozit nu spune, înseamnă că nu-l mai aplicăm.

Manuela Gornoviceanu:  Sigur acesta va fi.

Daniel Udrescu:   Aceasta vreau să spun că este incompletă. Drept pentru care din punctul celui care se uită la detaliu și analizează detaliu, din această întâlnire din seara aceasta aș vrea să rezum ceea ce mă interesează strict. Nu ne uităm la detaliu, legea este foarte clară, cel puțin Legea Fiscală este foarte clară. ANAF-ul este singura autoritate competentă să stabilească creanțe fiscale, plecând de aici avem probleme și ajungem la ne bis in idem. Dacă Parlamentul prin comisia juridică ar face o corelare a legilor și ar îngrădi aspecte care nu sunt clare și le-ar clarifica că nu expertul, nu specialistul, nu inspectorul gărzii antifraudă, gărzii financiare sau DGAF-ului stabilește creanțe fiscale și numai inspectorul de la ANAF poate să stabilească prin inspecție fiscală, atunci lucrurile ar tinde să meargă corect cel puțin la momentul acela la care procurorul trebuie să meargă către ANAF și să spună: „În cadrul ANAF-ului au existat la departamentul legal, juridic aspecte care au contestat dreptul parchetului să se implice în a stabili creanțe fiscale, sunt deja niște cauze care au fost cu aceste aspecte. Dacă ne uităm la ceea ce se tinde în ANAF ca ă limiteze trimiterile către penal prin o administrare corectă a situațiilor fiscale, atunci nu ne-am mai duce către ne bis in idem și nu ar mai fi necesar. Ne bis in idem nu ar trebui să existe dacă procedura ar fi corectă. Noi ne uităm la Cauza Menci, acolo s-a aplicat o amendă. Noi avem în procedura noastră dobânzi și penalități care încalcă principiul proporționalității și nu de puține ori am văzut că e de două sau de trei ori principalul. Unde ne oprim? Este penal sau nu este penală această dobândă care este dincolo de principal? Nu este! Avem numai penalitățile care ar fi din acest punct de vedere o încălcare a lui ne bis in idem, dar în realitate avem legislații atât de diferite și ne trezim în fața unor decizii cu care ne multe ori nu suntem de acord de la CJUE.

Bogdan Dumitrache:  Nu prea contează.

Daniel Udrescu:  Știu că nu contează, dar uităm să ne uităm la legea din statul din statul respectiv cum este ea aplicată. Lucruri care sunt diferite de ale noastre.

Manuela Gornoviceanu:  Care este textul acesta atât de național care oferă protecție atât de mare încât Hotărârea în CJUE să fie o problemă? Că eu nu l-am identificat.

 

Daniel Udrescu:  Ați fost de acord cu toate?

Manuela Gornoviceanu:  Am fost de acord cu faptul că este o varză în Dreptul Național și în continuare văd că toată lumea este de acord. Trebuie să admiteți că sunt niște raționamente, se înțeleg… . Până a urmă să încheiem într-un ton, dar trebuie să admitem să în afară de sancțiunea aceea fiscală amenda aceea penală pot fi situații, infracțiunile grave în care să fie necesar să fie aplicată și o pedeapsă, că altfel există cineva care preferă să nu plătească.

Bogdan Dumitrache:  S-au făcut niște calcule… .

Manuela Gornoviceanu:  S-au făcut niște calcule, îți închipuie că ia cu dobândă de 75% în loc de dobândă comercială, ia bani de la stat, nu mai plătește niciodată, mai face… . Adică nu este nici aceasta o soluție, trebuie găsit un echilibru de așa manieră.

Bogdan Dumitrache:  Dar noi nu am ajuns la acea extremă.

Manuela Gornoviceanu: Dar noi nu suntem acolo că nu ar fi o problemă. Menci aceasta spune: „Sunt infracțiuni grave, trebuie protejatși interesul public, revenim la ne bis in idem o protecție mai restrânsă. Nu este nici o discuție, dar tocmai aceasta era ideea subliniată cu scopurile acelea complementare. Însă noi suntem în situația în care nu interesează pe nimeni că ai o sancțiune fiscală aplicată anterior. Nu zic să nu sunt instanțe, vorbesc de practică în general. Sau dacă interesează să știți că am văzut situații în practică, chiar dacă sunt de acord că este o problemă, instanțele nu au totuși  suficiente texte încât să găsească remediile.

Bogdan Dumitrache:  Adică nu pot să părăsească spațiul pur intern.

Cristian Bălan:   Se analizează și de cele mai multe ori în analiză se constată cum de fapt este normal că infracțiunea visează o activitate mult mai amplă decât de cea care a fost sancționată prin contravenție. Atunci instanța este normal ca aplicând ne bis in idem să nu dispună încetarea procesului sau nu cred că se împiedică de impedimentul acesta că scrie autoritatea de lucru judecat.

 

Bogdan Dumitrache: Adică vreți să spuneți că instanța chiar dacă nu scrie ne bis in idem încearcă să țină cont și atunci practic aceasta nu este vizibilă, pentru că dacă dai căutare nu-ți ies cuvintele în latină.

 

Cristian Bălan:  Dacă constată ne bis in idem, soluția nu va fi de încetare a procesului penal, pentru că este puțin probabil să fie un ne bis in idem ca în Zolotukhin, aceeași activitate să fie sancționată de două ori.

Bogdan Dumitrache:  Dar nici această atracție de precedent chiar dacă modul în care nu  face atracție de precedent nu și-l face foarte transparent și atunci dacă dai căutare în baza de date a jurisprudenței poate nu găsești aplicarea.

Manuela Gornoviceanu: A înlocui un sistem normativ cu un om care-și face treaba și care zice că cam aceastea este sancțiunea.

Bogdan Dumitrache:  Sau niște oameni care-și fac treaba într-o zonă foarte greu de identificat.

Manuela Gornoviceanu:  Și de controlat.

Cristian Bălan:  Instanța este prima care trebuie să rezolve conflictul. Chiar în luna aprilie s-a pronunțat o hotărâre la CEDO pe remediile compensatorii în materia încălcării termenului rezonabil, Curtea constatând că în absența activității legiuitorului, instanțele au aplicat convenția și s-a reținut pe cale jurisprudențială inclusă la nivelul Înaltei Curți o cale de atac care să respecte recomandările hotărârii. Deci instanțele caută să apere drepturile cetățenilor pe ce au, adică legiuitorul o să modifice.

Manuela Gornoviceanu: Ca justițiabil prefer să salvez toate normele puse la punct, să fie foarte ușor de găsit soluții și disponibilitatea dumneavoastră să fie către și mai mult verificată speța și nu să stați. Adică de ce trebuie să faceți aceasta?

 

Cristian Bălan:   Sunt de acord și eu mi-aș dori. Până să avem legea respectivă, aplicăm ce avem printre care Hotărârea Menci și ce alte hotărâri ale Curților.

 

Bogdan Dumitrache:   Aici sunt mai multe ultime ture și mai multe seturi de ultimul cuvânt, că aceasta este, dar chiar și această dezbatere trebuie să se termine. Mulțumim și mulțumesc tuturor invitaților și doamnei Mihaela Mazilu-Babel că a stat până la această oră și că i-a fost greu cu furtuna și cu legătura, dar a intervenit și a punctat. Și sigur că o să ne mai întâlnim. Nu știu dacă pe Menci 1, pe Menci 2, mi-aș dori să ne întâlnim pe niște texte de Drept pozitiv pe o comisie deja înființată care să mai simplifice, însă nu mai puțin. Unii zic că dacă avem o legislație deficitară să facem tot ce se poate ca s-o apărăm, că dacă o înlocuim riscăm să vină o legislație și mai deficitară. Pe acest ton optimist, încă o dată mulțumiri și să ne urăm o săptămână cât mai frumoasă și mai ales cât mai suportabilă cu putință!